臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(二)字第207號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 劉宏邈律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴緝字第218 號，中華民國97年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第19332 號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。販賣第二級毒品所得財物現金新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○曾於民國85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以85年度訴字第366號判決判處有期徒刑5月確定；復於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以86年度員簡字第99號 判決判處有期徒刑6月確定，上開二罪接續執行於87年1月16日 因縮刑期滿執行完畢；又於同年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度易字第2718號 判決判處有期徒刑7月確定，並接續執行上開有期徒刑， 於87年8月16日執行完畢。詎仍不知悔悟，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於意圖營利而販賣甲基安非他命之概括犯意，先於87年9 月1 日下午時分，在臺北縣三重市○○路○○巷口處，以新臺幣（下同）5 百元之價格，販賣甲基安非他命1 次予曹家榮（現更名為丙○○，下同）。嗣警方於87年9 月1 日晚間7 時30分許，在臺北縣三重市○○路○○號8 樓之3 內，查獲曹家榮涉嫌施用第二級毒品犯行（曹家榮涉嫌施用毒品部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署以87年度偵字第19387 號案件為不起訴處分），並當場起獲其所持有之甲基安非他命1 包、甲基安非他命1瓶、甲基安非他命殘渣袋1 包、甲基安非他命吸食器2 組，曹家榮隨即供出毒品來源並配合警方查緝，乃與甲○○聯絡表示欲再購買甲基安非他命，甲○○應允後，乃於87年9 月
1 晚間9 時35分許，至臺北縣三重市○○路○○巷口，等待交付甲基安非他命予曹家榮，尚未交付甲基安非他命，旋為警查獲，而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命3 包（合計淨重1.02公克，業於他案沒收銷燬）。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查本件證人曹家榮於警詢時之供述，屬本件被告以外之人於審判外之陳述，辯護人亦有所爭執，並無刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之5 之例外情形，乃無證據能力，不得為本件之證據。
二、刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第
248 條之1 、第27 1條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（96年度台上字第3527號判決意旨參照）。證人曹家榮於檢察官偵查以被告身分所為陳述，雖未經具結，然證人曹家榮嗣於本院前審到庭具結為證，經被告甲○○及其辯護人交互詰問，已保障被告甲○○訴訟程序權，補正未經被告甲○○對質詰問之瑕疵。審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告甲○○及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得前開證人曹家榮陳述之情形，且並無證據證明證人林忠國於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，自無顯不可信之情況。證人曹家榮前開於偵查所為證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得作為證據。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第
159 條之5 規定甚明。經查，證人乙○○於臺灣臺北看守所所為之詢問，係被告以外之人在審判外所為之陳述，固屬傳聞證據，惟各該被告就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均表示具有證據能力；而公訴檢察官、被告及其之辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○固坦承於87年9月1日晚間9時35分許， 在臺北縣三重市○○路○○巷口，欲交付甲基安非他命予曹家榮，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：伊沒有賣安非他命給曹家榮，伊在9 月1 日晚上6 、7 點左右第一次在三重成功路95巷拿給他（指曹家榮）一點點，以我的標準是大約施用二次，以當時的價值約5 百元，第二次即9 月1日晚上9 點左右同一地點又拿一些給他時，大約5 百元左右，還沒有遇到他就被警察抓了。扣案3 包安非他命是伊所有，另8 包不是伊所有云云。經查：
㈠本案為警方於87年9 月1 日晚間7 時30分許，在臺北縣三重
市○○路○○號8 樓之3 內，先查獲證人曹家榮涉嫌施用第二級毒品犯行，並當場起獲其所持有之甲基安非他命1 包、甲基安非他命1 瓶、甲基安非他命殘渣袋1 包、甲基安非他命吸食器2 組後，依證人曹家榮之供詞再循線由曹家榮配合警方與被告聯絡購買甲基安非他命，警方因而於同日晚間9時35分許，在臺北縣三重市○○路○○巷口查獲被告，並扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命3 包等情，業據證人曹家榮於原審審理時證述綦詳（見原審訴字第139 號卷第44頁），並有搜索扣押證明筆錄1 份、毒品初步鑑驗報告單、臺灣臺北看守所87年9 月18日（87）北所傑政字第4712號函1 份、贓證物品清單3 份在卷可稽；又於上開時地查獲證人曹家榮身上所扣得之甲基安非他命2 包（瓶）及被告身上扣得之甲基安非他命3 包，經臺北縣政府警察局三重分局及法務部調查局鑑定結果，均含有第二級甲基安非他命成分，分別淨重
0.4 公克、1.02公克，亦有臺北縣政府警察局三重分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局檢驗通知書各1 份存卷可稽，自堪認定。
㈡被告雖仍以前詞置辯，惟依證人曹家榮於原審審理時具結證
稱：伊於87年9 月1 日晚上7 點半在伊姊姊之住處即三重市○○路○○號8 樓之3 被查獲有吸食安非他命，為警查獲後，伊有主動供述安非他命的來源是向甲○○買的，她是朋友介紹的，認識沒有幾天，她即說她有在賣安非他命，並有留呼叫器給伊，告訴伊如要買，則呼叫她，伊前後向他共買2 、
3 次（應係兩次，其中一次係配合警方查緝所為，理由如後述），9 月1 日下午跟她買1 包，在成功路95巷又跟她買一包，伊回家後被警察先抓，警察才叫伊約她出來，在電話中伊只告訴她要買安非他命，並沒有告訴她伊要買多少，她一到那裡就被警察抓了等語（見原審訴字第139 號卷第43、44頁88年6 月29日訊問筆錄），而被告於本院前審及本院審理中亦不否認有於87年9 月1 日下午時分，在臺北縣三重市○○路○○巷口，交付價值約5 百元之甲基安非他命予曹家榮，以及為警查獲時，確欲再交付甲基安非他命予曹家榮之事實（見本院上更㈠卷第47頁、本院卷第33、52頁），足認證人曹家榮前述與被告為甲基安非他命毒品之交易，應非子虛，應堪信實。至證人曹家榮向被告購買毒品之次數及價格等交易細節，前後供述容有出入，或謂每1 小包2 千元（警訊），或謂每次2 千元（偵查中），或謂一次1 、2 千元（原審審理時），或謂於87年8 月21日、87年9 月1 日向被告購買甲基安非他命云云，惟就交付甲基安非他命之時間確在87年
9 月1 日下午時分，交付之地點在臺北縣三重市○○路○○巷口之事，前後所證，並無二致，被告亦未再加以爭執；雖被告於警詢時供稱：警方於逮捕時間，在伊皮包內取出安非他命3 小包，伊準備賣給曹家榮2 小包（新台幣3 千元），1小包自己食用，曹家榮曾經向伊購買安非他命，最後一次是今天上午在士林法院前伊以新台幣1 千元代價賣1 小包給曹家榮，而扣得之安非他命3 小包，2 小包是綽號志成購得，另外一包是蔡炳勇與乙○○賣給伊的云云，復於臺灣臺北看守所接受詢問時卻另稱：87年9 月1 日下午約1 、2 點伊第一次借給曹家榮安非他命約0.3 公克，他說會儘快還伊，同日下午7 、8 點他第二次向伊借安非他命時，就被三重分局查獲，被查獲時在伊身上查獲安非他命0.9 公克，嗣於偵訊時翻異其詞，改稱：伊打電話給志成，問他有沒有貨，他說有，要伊過去成功路95巷口拿，如果伊晚一點到的話，他把貨交給乙○○，當天是乙○○把貨交給伊後，在三重市○○路○○巷口為警查獲，扣得之物均為自己要用云云，又原審審理時再辯稱：伊沒有賣安非他命給曹家榮，是他問伊有沒有安非他命，伊說伊沒有，伊也是要跟人家拿，他叫伊跟人家拿，伊跟人家拿了後要給他，還沒有給他，伊就被警察抓了云云，在於本院前審審判時辯稱：我是9 月1 日晚上6 、7點左右第一次在三重成功路95巷拿給他（指曹家榮）一點點，以我的標準是大約施用二次，以當時的價值約5 百元，第二次即9 月1 日晚上9 點左右同一地點又拿一些給他時，大約5 百元左右，還沒有遇到他就被警察抓了，因為他跟我的朋友認識，8 月21日還沒有認識證人曹家榮等語，可見得被告歷次之供述確有前後矛盾之處，本難盡採，惟姑不論被告所辯其所持有毒品之來源係向何人取得，抑或其究竟是出借、無償提供或販賣甲基安非他命予證人曹家榮，然被告確為交付甲基安非他命予證人曹家榮之目的出現在查獲現場之事實，業據被告自承無訛，應堪認定。再參以，證人曹家榮於偵查中證稱：我與她剛認識二、三天，不可能免費供我吃等語（見偵字第19387 號卷第21頁），被告亦稱於87年8 月21日時尚未認識證人曹家榮，是被告於87年9 月1 日為警查獲時，與證人曹家榮相識顯然不超過10天，以此兩人初認識之情狀下，衡情難有深厚情誼，殊難想像被告在無償或無任何利得之情狀下，仍於同日先後二次專程前往證人曹家榮所在之臺北縣三重市○○路○○巷口提供或欲提供甲基安他命予證人曹家榮供其施用之情，從而，自應以證人曹家榮之前開證述有金錢之交易較屬可採，足認被告為甲基安非他命之交付確本於營利之販賣意圖甚明。至證人曹家榮於本院前審審判時到庭證述翻異前證稱：沒有調過，有跟她拿過。拿就是直接跟她拿，不用錢。不是跟她買的，是警察抓到我，叫我一定要說出一個人。認識被告之後第二天跟她拿，被告給伊一次或兩次云云，依上開證據綜合判斷，所陳應屬事後迴護被告之詞，不足採為被告有利之認定，應以證人於原審所為之證詞較為可採信。另證人曹家榮於原審雖證述：有向被告購買2 、3 次安非他命部分，不僅為被告所否認，且台北市○○○路並無捷運站出口，自無可能另有於台北市○○○路捷運站出口為甲基安非他命之交易行為，再同日數小時內連續多次購買同一品項之毒品，此非屬毒品交易之常態，尚難以證人曹家榮於原審片面所證，遽認被告於87年9 月1 日當日為警查獲前即與證人曹家榮於當日即在同一地點完成2 次之甲基安非他命毒品交易，是依「罪疑惟輕」原則，應認證人曹家榮87年9 月1 日當日僅向被告購買2 次安非他命，而其中1 次即係前述配合警方查緝之購買甲基安非他命之行為。
又證人曹家榮所證購買甲基安非他命毒品之價格，前後不一，被告復僅承認交付及欲交付之甲基安非他命之價值約5 百元，基於「罪證有疑，利於被告」原則，本院認被告第1 次販賣甲基安非他命予證人曹家榮之價格為5 百元，併此說明。
㈢再衡以非法販賣甲基安非他命乃政府嚴格查緝之違法行為，
且依毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定，販賣第二級毒品者，其法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，此罪論處之刑事責任甚重，故歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重罪，均無不否認其有販賣毒品或有意圖販賣而持有毒品之犯行，鮮少有販賣毒品之被告自行坦承有販賣毒品者，而以本案而論，被告與證人曹家榮僅係認識不久的朋友，並非至親故交，苟無利得，豈會甘冒被查緝法辦之風險，平白無端為證人協助其取得毒品，甚至無償將毒品轉借予證人之理，此顯已違反一般社會通常之經驗法則，此外，第二級毒品甲基安非他命因價格昂貴，吸毒者每日所需耗費在吸毒費用之金額自然甚鉅，亦非一般常人所能支付，而吸毒者若無正當工作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，莫不以販毒所得來維持其吸毒之費用，而本案被告既自承有吸毒之惡習，而其於87年9 月2 日為警查獲後所採集之尿液確有甲基安非他命類陽性反應，有臺北縣衛生局煙毒檢驗成績書1 份在卷可考（見臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第19332 號偵查卷第43頁），以被告當時並無任何工作（見前揭偵查卷第8 頁警詢筆錄職業欄所載）之情況下，若謂本件被告被警查獲持有上開第二級毒品甲基安非他命，無營利之販賣毒品意圖，而僅係供其個人吸食之用，殊難置信。
㈣綜上所述，參互印證，本案事證明確，被告先後兩次販賣第
二級毒品甲基安非他命予曹家榮之犯行（一次即遂，一次未遂）堪予認定，應依法論科。
叁、論罪：
一、按刑法前於94年2 月2 日公布修正，且自95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」（刑法第2 條第1 項固經修正，惟其僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用修正後之此一規定），則就屬於法律變更（即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止）部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜合全部結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即需整體適用之，不得任意割裂適用（參照最高法院88年度台上字第2404 號 、87年度台非字第400 號判決意旨），茲就本案應適用之法條涉及法律變更部分比較如下：
㈠刑法第56條於修正時，業經刪除，此雖非直接關乎犯罪構成
要件之變更，然屬刑罰之重大更迭，對行為人之論罪科刑已有變易，並影響法院對行為人刑罰裁判之法律效果，故為法律變更之一種，仍應比較新舊法。修正前連續犯之性質，通說認為乃該當於數個犯罪構成要件，僅立法上，採裁判上一罪主義，於刑法修正後，其相類情形，通常屬數罪併罰類型，依本件被告甲○○所實施之多次販賣第二級毒品之犯行觀之，依修正前實務及通說所見，應認係基於概括犯意所為，依修正前刑法第56條規定，於科刑上較屬有利。
㈡綜合上開比較結果，揆諸前開說明，就上開法律應依修正後刑法第2 條第1 項之規定，一體適用修正前之法律。
㈢刑法第47條累犯之規定雖亦經修正，惟被告係因故意而犯本
件之罪，無論依修正前、後之條文規定，均成立累犯，對於被告並無何有利或不利之影響，自不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定，最高法院97年度台上字第1853號判決意旨參照），惟本件新舊法比較適用之結果，應整體適用舊法時，則有關累犯之規定，應適用舊法。（最高法院97年度第1 次刑事庭會議紀錄）㈣修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減
輕其刑。」修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，本條修正係屬法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，並無刑法第2 條第1 項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第8 次、第21次刑事庭會議決議參照）。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例業經修正，並經總統於92年7月9日公布，定於公布後6個月即93年1月9日實施， 其中關於販賣第二級毒品之構成要件、法定刑度均未更動，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用之原則，逕行適用現行毒品危害防制條例之規定處斷。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同條例第
4 條第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告在販賣前後持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後販賣第二級毒品甲基安非他命既遂與販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條關於連續犯之規定，論以較重之販賣第二級毒品既遂罪，並就其法定刑之有期徒刑部分加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。被告87年9 月1 日下午9 時35分許之販賣第二級毒品之行為，雖肇因於證人曹家榮配合警方查緝與被告聯絡購買第二級毒品，被告始攜扣案之甲基安非他命前來，然如前述，被告於此次販賣第二級毒品行為前，已與證人曹家榮完成過一次毒品交易，是被告之販賣毒品之營利意圖非因證人曹家榮配合警方查緝聯絡被告而突萌起意，非屬陷害教唆，是被告此部分販賣行為無解免於構成販賣第二級毒品未遂罪之餘地，附此說明。又被告87年9 月1 日下午9 時35分許之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，雖未據檢察官起訴，惟此部分與前開檢察官起訴之販賣第2 級毒品甲基安非他命之犯行，有刑法修正前裁判上一罪之連續犯關係，本院自得依職權併予審究，併此說明。被告前於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以85年度訴字第366 號判決判處有期徒刑5 月確定；復於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以86 年度員簡字第99號判決判處有期徒刑6 月確定，上開二罪接續執行於87年1 月16日因縮刑期滿執行完畢；又於同年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度易字第2718號判決判處有期徒刑7 月確定，並接續執行上開有期徒刑，於87年8 月16日執行完畢，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條關於累犯之規定，遞予加重其刑。另按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣甲基安非他命與證人曹家榮之次數僅為2 次（含證人曹家榮配合警方查緝向被告購買甲基安非他命未遂該次），就販賣第二級毒品部分之所得亦僅5 百元，其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度刑7 年以上有期徒刑，殊嫌過重，顯有情輕法重可憫恕之犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加重後減之。
肆、撤銷改判之理由及科刑：
一、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於民國87年
8 月21日涉嫌販賣甲基安非他命事實部分，僅有證人曹家榮87年9 月2 日偵訊筆錄陳述佐證，而該筆錄並無證據能力，已如前述，是此部份犯罪事實不能證明，原審予以論罪，尚有未洽，㈡原審既認87年9 月1 日第2 次之販賣第二級毒品甲基安非他命部分，依法一併予以論處，惟此部分未據檢察官提起公訴，原判決未說明何以得予一併審理之理由，難謂無判決不備理由之違誤。㈢又扣案安非他命3 包（合計淨重
1.02公克）業已沒收銷燬，有贓證物品清單上註明「已銷燬」可佐（見本院97年上訴字第1107號卷第3 頁），原審仍予沒收銷燬之，尚有未合，故被告上訴否認有於87年8 月21日販賣安非他命予曹家榮1 次，為有理由。原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例前科，並曾因施用毒品送觀察、勒戒，素行不佳，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟連續二次為販賣毒品犯行，足以嚴重戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，本應嚴懲，以儆效尤，惟兼衡犯罪後之態度，及其交易對象單一、交易數量非多，所得款項亦微等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。
三、按依毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本案被告經認定以5 百元之代價販賣甲基安非他命既遂1 次（另未遂部分則未獲得款項），所得現金5 百元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。另扣案甲基安非他命3 包（合計淨重1.02公克），業經沒收銷燬，業如前述，爰不另為沒收銷燬之諭知，併此說明。至證人曹家榮經警查獲時所扣得其所持有之甲基安非他命1 包、甲基安非他命1 瓶，既已售予證人曹家榮，已屬曹家榮所有，不於本案主刑項下另為沒收銷燬之諭知，另同時由證人曹家榮身上起獲之甲基安非他命殘渣袋1 包、甲基安非他命吸食器2 組，亦非屬被告所有，爰不予沒收之諭知。至臺灣臺北看守所87年9 月3 日在看守所戒護中心前右方樹下查獲之第二級毒品甲基安非他命8 包（合計淨重
4.15公克），被告否認為其所有，復查無其他積極之證據，足認該扣案之甲基安非他命8 包，原為被告所持有之毒品（理由詳如後述），且未經檢察官舉證證明與本案經起訴之被告販賣毒品犯行有關，尚難認與本案有所關聯，自不宜在本案主刑項下為沒收銷燬之，附此敘明。
伍、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以： 甲○○於民國87年8月21日在臺北市○○○路捷運站出口處， 以每小包安非他命新台幣（下同）2千元之價格，販賣安非他命予曹家榮。嗣經警方於87年9月1日21時35分許，在臺北縣三重市○○路○○巷口查獲甲○○，並扣得第二級毒品海洛因3 包（淨重0 ．9 公克），又甲○○身上仍有未被搜獲之甲基安非他命8 包（合計淨重4.15公克），嗣甲○○經臺灣板橋地方法院檢察署申請法院裁定准予收押並送臺灣臺北看守所時，其私下將該8 包甲基安非他命藏置於塑膠袋中，並棄置於臺灣臺北看守所戒護中心前右方樹下，而為臺灣臺北看守所人員所發現。因認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以證人曹家榮、乙○○之證詞憑為論罪依據。訊據被告否認87年8 月21日有販賣安非他命予曹家榮及扣案之該8 包甲基安非他命為其所有。辯護人辯稱證人曹家榮於警詢中所述，為被告以外之人審判外之陳述無證據能力等語。
四、本院查：㈠證人曹家榮固於偵查中之供述伊於87年8 月21日曾向被告購
買安非他命，惟審諸證人曹家榮於偵查中另陳稱伊剛認識被告2 、3 天（見偵字第19387 號卷第21頁），而被告為警查獲為87年9 月1 日，如證人曹家榮僅認識被告2 、3 天如何能於為警查獲前10日之87年8 月21日向被告購買甲基安非他命？又台北市○○○路並無捷運站出口，乃眾所週知之事實，證人曹家榮又如何能於台北市○○○路之捷運站出口向被告購買甲基安非他命？是證人曹家榮此部分之證述，顯有矛盾，自難以有瑕疵之片面指述，遽認被告於87年8 月21日有販賣甲基安非他命予證人曹家榮之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告有此犯行，是檢察官起訴所舉證據，自無從駁斥被告於本院上訴審判中陳稱：「87年8 月21日的安非他命不是我拿給他的」（見本院上訴97年5 月21日審判筆錄第5 頁）之所辯，又此部分行為，與前揭論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈡又在台灣台北看守所戒護中心前樹下查獲之甲基安非他命8
包，固藏放在外觀書有被告姓名之塑膠袋內，惟查該袋內之物品僅佛珠一串為被告所有，餘者為另案被告乙○○之友人買來之麵包及另案被告乙○○換下之衣物（見他字卷第12頁背面、第13頁、偵字第19 332號卷第58頁背面），是以該只塑膠袋內裝載之物品以觀，主要係另案被告乙○○之私人物品，何以其上特別書寫被告之名，本屬有疑。再者，被告甫因販賣甲基安非他命為警查獲，苟其身上確有未經警搜得之甲基安非他命，至愚之人亦無可能將之藏放在書有自己姓名之塑膠袋內，而徒增再為警查獲之危險？況且另案被告乙○○於台灣台北看守所內接受詢問時供稱伊於87年9 月1 日下午7 、8 點時交3 包安非他命給甲○○（見他字卷第14頁），而被告旋於同日下午9 時35分許為警查獲甲基安非他命3包，核與另案被告乙○○交付予被告之數量相同，被告身上是否仍有其他未查獲之第二級毒品，誠然有疑。再者，苟被告於另案被告乙○○交付包甲基安非他命前本身即有其他8包甲基安他命，亦難想像有於當日再透過另案被告乙○○取得甲基安非他命之必要，是該扣案之甲基安非他命8 包是否確為被告所持有，自非無疑。復觀之，該塑膠袋為另案被告乙○○之友人於警局購買麵包等食物給另案被告乙○○時所用，且袋內之物品大部分為另案被告乙○○所有，證人乙○○於台灣看守所詢問之初，全盤否認袋內物品與其有關，更於偵查中稱該塑膠袋全程由被告攜行，是證人乙○○所證顯與常理有違，自難盡信。綜此，檢察官所舉之證據無從明確證明該扣案之8 包甲基安非他命是否確為被告持有之毒品，復查無其他積極之證據證明該扣案之8 包甲基安非他命與被告本件販賣第二級毒品犯行有關，被告此部分之持有第二級毒品行為，自屬不能證明，惟檢察官認此部分被告持有第二級毒品之行為與前開論罪科刑之部分，有實質上一罪之關係（即販賣前持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收），本院就此爰不另為無罪之諭知，至該扣案之甲基安非他命8 包（淨重4.15公克）宜由檢察官另為適法之處理，附此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第59條、修正前第56條、修正前第47條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 5 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀法 官 李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如中 華 民 國 98 年 6 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。