臺灣高等法院刑事判決 98年度上更（二）字第305號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 周信宏律師
高榮志律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2587號，中華民國96年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第 21400號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重伍點柒陸柒貳公克）及包裝袋壹只，沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○有施用第一級、第二級毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯罪紀錄，仍不知悔改，平日有施用安非他命類第二級毒品，並持有第一、二級毒品，其明知海洛因及甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及2款所管制之第一、二級毒品，不得非法販賣，於民國94年4月6日下午，接獲丙○○之來電，表示欲購買安非他命後，竟萌販賣第一、二級毒品之犯意，旋將裝有第一級毒品海洛因27包（驗餘合計淨重13.08公克、純質淨重 3.52公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（原淨重5.880公克、驗餘淨重5.7672公克）之黑色包包1只，攜往桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○號 2樓丙○○之住處，先以每包新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因10包予戊○○（冒名楊政通），同日下午 5時20分許，適警方因公著制服前來，乙○○、丙○○尚未論及毒品交易數量與價額，乙○○即躲進後陽台，警員眼尖，發現有異，帶回乙○○，在客廳盤查之際，乙○○與警員拉扯並趁隙逃逸，甲基安非他命遺留於現場，戊○○、丙○○當場供稱該毒品係乙○○所有，始知悉上情。（乙○○販賣第一級毒品海洛因部分，業經本院97年度上訴字第 159號判決處有期徒刑10年，嗣經最高法院97年度台上字第5456號判決駁回而確定）。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查後提起公訴。
理 由
一、關於證據能力部分㈠證人戊○○、丙○○之警詢筆錄：
1.按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第159條之 1至之4中傳聞法則例外之情形，是證人於警詢之陳述，雖係審判外之陳述，然在法院審理中，如已賦予當事人及辯護人對於證人之對質詰問權，而認證人於警詢中之陳述，與其於法院審理中居於證人地位而經檢察官、被告及辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力。
2.原審依上訴人即被告乙○○之聲請，傳喚證人戊○○（冒名楊政通），本院更㈠審再依被告聲請，傳喚戊○○及丙○○，接受交互詰問，已賦予被告對質詰問權，並以警詢內容作為交互詰問之一部，而證人戊○○、丙○○於警詢所述與其於法院審理中所言有所不符，其先前之陳述就被告至丙○○住處之緣由，雙方之交情，及就查獲之毒品安非他命究係何人所有及其他事項，本院審酌證人丙○○未指述警詢有非法取供之情事，並稱：「被抓到時，沒有錄口供，隔天才錄，我和戊○○才會串供。」等語（本院更㈠卷第83頁反面），證人既然能串供，警方未有非法逼供，則證人之警詢陳述顯係出於自由意志；因其二人在警詢之證述，距案發日僅一天，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因隔時日久遠而遺忘案情，而被告當時在逃，較無來自被告同庭在場之壓力，而出於不實之指控，或事後串謀而故意迴護被告之機會，加以，其二人所述之內容相同，又與查獲警員所述一致（詳後述），是以證人戊○○、丙○○於警詢所為之陳述，在客觀上應具有較為可信之特別情況，並為證明本件被告犯罪事實存否所必要，自具有證據能力。
㈡證人丙○○偵查中之證詞：
丙○○在偵查中以證人之地位，具結後所為之證詞，係檢察官依法定程序訊問取得，無採證違法情事，因無顯不可信之情況，依法有證據能力。本院更㈠審復傳喚證人丙○○到庭，賦予當事人及辯護律師交互詰問權，自屬合法調查之證據，可由本院採為認定被告犯罪事實之依據。
㈢測謊報告：
⒈本件係檢察官囑託法務部調查局對被告進行測謊，有臺灣桃
園地方法院檢察署95年8月14日桃檢惟辰95他95字第61777號函附卷可稽（見他字第95號卷第53頁），是本件測謊屬刑事訴訟法上所稱之鑑定方法。
⒉測謊技術係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科學
儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力（最高法院94年度台上字第1753號判決參照）。
3.本件測謊鑑定前已徵得被告同意，被告並對測謊程序表示沒有意見（他字卷第95號卷第39頁、第54頁）。而鑑定之施測人員甲○○，修畢測謊技術課程，取得合格之實施測謊資格，有法務部調查局結業證書、美國測謊協會會員證書為憑（他字卷第95號卷第67頁至第69頁），足認鑑定人甲○○具備測謊之專業知識。又本件係以「控制問題法」、「混合問題法」詢問被告，所測試⑴被告未販賣毒品給丙○○，⑵查獲當天被告未打算賣毒品給戊○○、丙○○為重要問題，有關測謊之儀器運作正常，測前被告身體狀況正常，無身體不適情形，此有測謊鑑定過程參考資料（包括法務部調查局測謊明細表、測謊同意書、測謊問卷內容題組、測謊對象身心狀況調查表等資料）附卷可稽（他字卷第95號卷第57頁至第60頁），並經證人甲○○於本院更㈡審證明屬實。是本件測謊鑑定符合測謊基本形式要件，依刑事訴訟法第206條、第208條規定，應認有證據能力。
二、被告之辯解被告坦承於94年 4月6日下午，攜帶黑色包包1只及數量不詳之第一級毒品海洛因，赴證人丙○○之住處，適員警前來，其先躲進後陽台，嗣與員警拉扯，乘隙逃逸，其餘在場人士丙○○、戊○○、丁○○為警拘捕等情，惟堅不承認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：被告及丁○○，與丙○○有嫌隙，為化解糾紛，其乃赴丙○○住處，現場所查扣之甲基安非他命，為戊○○所有，因被告乘隙逃逸，丙○○等人在警局協商所查扣之安非他命為被告所有，以脫免自己刑責。縱令認定本件安非他命為被告所有，被告係供自己施用，無販賣之意圖；倘認被告意圖販賣第二級毒品，亦為販賣第一級毒品海洛因之確定判決效力所及，不應再予處罰等語。
三、認定被告犯罪之證據及理由㈠本件甲基安非他命係被告所有：
⒈扣案之顆粒 1包，經原審送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定
結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（原淨重 5.880公克，取樣0.1128公克，驗餘淨重5.7672公克），有憲兵司令部刑事鑑識中心於96年1月30日出具之安鑑字第0960000140號鑑定書附卷可憑（一審卷㈠第43頁）。
⒉證人戊○○（冒名楊政通）於警詢供稱：「我向乙○○買毒
品（海洛因），丙○○則在房間內。我只有向乙○○買了10小包的海洛因，其他的毒品不是我的。其餘的毒品是乙○○所有。警察按電鈴，乙○○躲到後面陽台……。乙○○將他的毒品藏在陽台冷氣孔的下方，警方叫我把黑色包包東西拿出來，我自行從包包拿出我向乙○○所購買的10包海洛因，警方再至後方陽台冷氣孔下方取出乙○○所藏之毒品。」等情（毒偵第2263號卷第11頁）。
⒊證人丙○○於警詢證稱：「警方叫丁○○等三人出來客廳盤
查，楊政通自其所攜帶之黑色包包取出一小黑色包包，內有海洛因10包，後來到陽台冷氣孔下方查獲另一黑色包包，內有海洛因及安非他命。……警方查獲之海洛因、安非他命，不是我的。這批毒品一部分是楊政通所有，另外在陽台後方所查獲的為乙○○所藏。」（毒偵第2263號卷第18頁、第19頁）；於偵查中證稱：「是我打電話給乙○○相約購買毒品，約在我家見面，約在半小時後，他將毒品放在黑色包包內。」等情（他字第95號卷第44頁）。
⒋警員庚○○於本院上訴審證稱：「我是○○○鄉○○路○ 段
○○○巷○弄○號2樓查獲毒品。我只知道當時有收（搜）到一級毒品海洛因及安非他命，是在黑色包包裡面，黑色包包在後陽台冷氣孔找到。」、「我先在客廳看到兩個人，楊政通及蔡弘（鴻）文，楊政通本身也有背 1個黑色包包，我到後陽台看到乙○○掛在窗戶及後陽台上面，手扶著冷氣孔（即找到黑包包的冷氣孔），我覺得不對，他的手為什麼扶在那邊，我爬上去看，發現 1個黑色包包。」、「我在丙○○的家，只有看到你（被告）躲在後陽台，其餘兩個人在客廳，我的印象是你手扶在後陽台，冷氣孔裡面有包包。」等情（本院上訴卷第90頁反面至第92頁反面）。
⒌警員己○○於本院上訴審證稱：「94年4月6日17時20分，我
與庚○○從事巡邏職務，後來要去送拘提公文，要到丙○○哥哥張志宏的住處，查獲毒品。我○○○鄉○○路○段○○○巷○弄○號 2樓這個地址的管區，丙○○也是我列管毒品的人口。丙○○與我有些互動，他私底下跟我點頭說後面有人，然後庚○○就去後面陽台，我在現場掌控，吳警員把被告（綽號「MOMI」）帶回來，後來我們在楊政通的包包有搜到毒品海洛因。」、「陽台帶到客廳的包包，發現海洛因、安非他命。（查獲安非他命 6.6公克是何人所有？）在現場我們有三個犯罪嫌疑人，他們都指認是乙○○。包括海洛因也是指認乙○○的。」、「（你有親眼看到哪個包包裡面起出安非他命？）是的，在後面陽台帶回的包包裡面。在現場打開原來包包有海洛因，從陽台帶回的包包則有海洛因及安非他命。」、「戊○○等人供述這些東西來源是乙○○的。」、「在丙○○、丁○○身上並沒有搜出毒品，只有在戊○○身上搜出毒品。（是否從戊○○身上搜出一包安非他命）不確定是戊○○的，但我確定是從後面陽台包包搜出來的。」等語（本院上訴卷第114頁至第116頁）。
⒍被告亦供承：「查獲日，（我）有攜帶黑色側背包。當日，
我們（被告及戊○○）將毒品藏在後陽台冷氣孔。」等語（他字第95號卷第54頁）。
⒎查警員己○○、庚○○係依法令從事公務之人員，因執行公
務，偶然至證人丙○○居住處，與被告素不相識，亦無仇怨，當無誣攀被告之動機與必要，其二人復以具結擔保證言之真正，本院查無其有不可信之品行證據，而彼等所述後陽台起出之黑色包包，內藏有安非他命及海洛因，與在場證人戊○○、丙○○警詢所言後陽台所起出之黑色包包，為被告所藏放，安非他命為被告所有乙節，正相符合。被告亦坦承在後陽台藏放包包及毒品等情。則本件甲基安非他命，應係被告所有。
⒏證人戊○○於警詢證稱，其購入10小包海洛因；證人丙○○
於警詢證稱，其打電話向被告購買安非他命，被告攜帶毒品前來，尚未成交。而現場查獲之毒品，恰有海洛因及安非他命 2種，證人戊○○等人所述與客觀事實相符，益證本件毒品係被告所有。
⒐檢察官囑請法務部調查局，就⑴被告未販賣毒品給丙○○，
⑵查獲當天被告未打算賣毒品給戊○○、丙○○問題，進行測謊，被告呈情緒波動反應，研判有說謊，此有法務部調查局95年8月28日調科參00000000000號測謊報告書可稽（他字第95號卷第56頁）。被告未通過科學之檢驗。由此，亦可知證人丙○○所言，其打算向被告購買毒品一節非虛。參酌丙○○之證詞，被告既有販賣毒品予證人丙○○，自應備有毒品安非他命。是本件甲基安非他命確係被告所有。
10.證人丙○○於檢警調查時，多次表示其撥打電話與被告聯絡。證人戊○○於警詢陳稱：「我吸食之海洛因，都是跟乙○○購買的；都是他打電話給我，他都打沒有顯示的電話號碼。」（毒偵第2263號卷第11頁反面）。故本院更㈡審認定證人丙○○先打電話聯絡被告，約在自己住處交易，旋被告打電話予證人戊○○相約，分別交易，特予說明。
㈡被告意圖販賣而攜帶毒品至現場：
⒈本件案發之時，被告「平常每次施用 0.2公克安非他命，每
天施用2、3次或3、4次。當天有在家施用安非他命，出門之前約2、3小時有施打過」，業據被告於本院更㈡審承認在卷（98年8月28日審判筆錄第4頁）。依此推算，被告當時每日約6小時或8小時，施用一次安非他命即可，而當天被告出門前 2、3小時才施用過0.2公克安非他命，依理不需隨身攜帶淨重 5.880公克之甲基安非他命，以備不時之需。因此，被告攜帶約一週用量 5.880公克毒品至丙○○家，顯非供己施用，應係另有所圖。
⒉證人丙○○於警詢指證，證人戊○○向被告交易毒品，其本
人打電話與被告聯絡洽購安非他命，被告攜帶毒品前來，尚未會商，警方前來，致交易無法進行。其中關於被告與戊○○交易毒品部分，業經證人戊○○於警詢證明向被告購得10小包海洛因等情屬實，警方並在戊○○包包內查獲海洛因，經警員己○○證明無訛，此部分並經最高法院判決確定；其中被告有意販售安非他命，員警突然前來，致無法進行交易部分，員警己○○證明現場查獲有安非他命，證人丙○○身上未查獲安非他命，可知證人丙○○所述來不及交易乙節為真；證人丙○○指稱被告有意販毒，與被告無法通過測謊情節相一致。因此，證人丙○○之證詞為真實，其指證被告意圖販賣安非他命，應非杜撰。
⒊被告無意販賣毒品予證人丙○○，經法務部調查局進行測謊
，被告有說謊反應，有測謊鑑定報告書可稽，前已詳述，由此益證被告確有販賣安非他命之意圖。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、被告辯解不採之理由⒈被告忽稱：「當日帶毒品 1包海洛因到場」（他字卷第95號
卷第15頁），忽稱：「當日有帶毒品前往，帶了海洛因3、4包」（他字卷第95號卷第54頁），於本院更㈡審稱其當日攜帶數量記不得。被告就攜帶毒品之情形語多保留，所辯難以採信。
⒉證人丁○○於95年 2月14日偵查庭具結證稱：「（94年4月6
日17時許）我剛從雲林上來，我兒子發燒，我請丙○○帶我和兒子去醫院，我和丙○○有仇隙，可是當時還沒有過節，當時沒有邀其他人一同前往。（乙○○稱是應你邀前往丙○○住處，有何意見？）我沒有找他（乙○○），我是一個人去，我不知道乙○○要去找丙○○。沒有（要把責任推給跑掉的人（綽號阿國）。」（他字卷第95號卷第23頁、第24頁）；於原審96年 5月24日辯論庭作證表示：「我剛好前一天從鄉下上來，因為我兒子發燒，我要請丙○○帶我去醫院。」、「我跟丙○○沒有爭執。」、「我有跟乙○○說我要去丙○○那裡，我沒有邀請乙○○一起去，那時候我跟丙○○之間沒有什麼糾紛，我如果跟丙○○有糾紛的話，我就不會去請丙○○載我兒子去看病。」（一審卷㈠第119頁、第122頁、第 123頁）。證人丙○○於偵查中證稱：「（丁○○為何在現場？）他是要我載他兒子，他不是去買毒品。」（他字第95號卷第36頁）、「（我）與丁○○沒有過節。」（他字第95號卷第45頁）。則被告所述其與丁○○赴丙○○處，目的在化解糾紛，顯為不實。
3.本案查獲當時，證人丙○○等人，當場即表示本件毒品安非他命是被告所有，業據員警己○○於本院證明屬實（本院上訴卷第 114頁正反面）。查江警員為第三人，立場較為客觀公正，而證人戊○○、丙○○為被告之友人，平日有吸毒惡行，為求毒品不斷貨，與被告有供需依存之關係，所言難免偏頗，參以證人丙○○、戊○○一再翻供，欠缺憑信性。被告指證人戊○○、丙○○為脫免刑責，於警詢相互勾串，尚不足採。
⒋證人戊○○於原審及本院更㈠審，證人丙○○於本院更㈠審
，雖先後指稱本件安非他命為戊○○所有，然此與彼等於警詢所述不同，並與員警己○○所證亦有相違。次者，證人戊○○於96年3月2日臺灣板橋地方法院96年他字第42號調查通緝犯案件，供稱：「桃園龜山鄉查獲的那一次，有一部分海洛因是我的…，安非他命也是一起買的，還沒有分，這次查到的吸食器吸管不是我的」，明白表示戊○○與他人合購安非他命，非其個人單獨所有，前後所述大不相同（因本院認定證人丙○○與被告聯絡有意購買安非他命，被告攜帶毒品前往，不認定證人戊○○購入安非他命，故對被告不論以販賣第二級毒品既遂罪，詳如後述，併予敘明）。尤其，戊○○於警詢表示，每次聯絡都是被告打電話，在第一審卻表示「我也有打電話」（一審卷㈡第 189頁）；有關身上查獲之海洛因，戊○○於警詢陳稱為10包，在第一審初稱27包，隨即改稱25包（一審卷㈡第189頁、第190頁）；就所攜帶之包包，忽稱一大一小，第一審審判長質疑，隨即改口為 3個包包（一審卷㈡第 195頁）；就毒品之來源，於警詢供稱向被告購買10包海洛因，於第一審表示向「阿龍」者價購25包海洛因（一審卷㈡第 193頁），在偵查中卻稱：「海洛因10包是我的，剩下17包是阿國的。」（毒偵字第2263號卷第89頁）；就雙方間之爭執，戊○○證稱：「被告與我女朋友一起出去玩，以言詞調戲女朋友。」被告卻稱：「其實沒有什麼事，我也記不得。」（一審卷㈡第 191頁）；戊○○在本院更㈠審表示：「丙○○、乙○○有摩擦、糾紛，我去調解。」（本院更㈠卷第82頁），證人丙○○於本院更㈠審卻稱其當時與被告有恩怨，時常受欺負，就恩怨發生的緣由及時間，已「忘記了」（本院更㈠卷第84頁）。證人戊○○、丙○○於法院之證述，前後矛盾，漏洞百出，足見其二人所言不實，係為迴護被告之詞。因被告罪證明確，證人戊○○所言反覆無常，被告聲請再傳喚戊○○，核無必要。
⒌雖證人丁○○於警詢供稱：「當時楊政通身上背了一個黑色
的背包，警方請他把裡面的東西拿出來，楊政通就自行把背包裡面的小包包拿出來，裡面有海洛因跟安非他命。」（毒偵字第2263號卷第27頁），然被告辯護律師於本院更㈡審，代理被告表示，此部分無證據能力（本院更㈡審卷98年7月3日準備程序筆錄第 2頁、98年7月1日刑事上訴理由狀）。又被告律師於第一審，問以：「你知道哪一個包包是乙○○的？」證人丁○○答以：「我也不知道。」（一審卷㈠第 121頁）；檢察官於第一審，問以：「你在警訊說，楊政通自行把背包裡面的小包包拿出來，裡面裝有海洛因、安非他命，吸食器則是用粉紅色的袋子所裝，那個袋子是阿國所有，你如何知道那個袋子是阿國所有？」證人丁○○答以：「我那時好像沒有這樣講」（一審卷㈠第 122頁）。丁○○既無法確定現場之包包為何人所有，亦無法確認有關安非他命吸食器之包裝袋為何人所有，則證人丁○○於警詢所述，安非他命自楊政通包包起出乙節，不能作為有利被告之證據。
⒍至於警方扣押筆錄所載，安非他命為戊○○（楊政通）所有
，因犯罪嫌疑人有自由陳述之權利，公務員有依訴訟關係人所述據實登載之義務，誠如己○○警員所證，「這是犯罪嫌疑人所說，我們不能夠違反他的意思。」（本院上訴卷第11
5 頁），因查無確切證據證明本件安非他命為戊○○所有，該記載亦不能作為有利被告之憑據。
五、本件被告於犯罪後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用新法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。關於法定罰金刑最低額部分，修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元，並依罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段規定提高10倍後，折算為新臺幣30元；修正後刑法第33條第3款，則修正最低額為新臺幣1,000元。
比較新舊法結果，自以行為時之舊法有利於被告。
六、論罪之理由㈠毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不以販
入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，苟以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品，嗣起意圖利販售，尚未著手於販賣行為，即應成立意圖販賣第二級毒品罪。
㈡在本案之前，證人丙○○「曾向被告購買毒品2、3次」（他
字第95號卷第44頁），警方查獲當時，丙○○表示：「當時在房間裡面收拾東西，所以沒有看到他們（楊政通與乙○○）交易毒品。」、「（警方問：你有無向乙○○買安非他命？）還沒有買」、「當時楊政通與乙○○約好交易毒品，我也想跟乙○○買安非他命。」（毒偵第2263號卷第19頁）、「乙○○與戊○○當日交易是否完成，我不清楚，我則是尚未完成交易。」、「我向乙○○聯絡購買毒品，事前都是向他買的，當日毒品還沒有買到，警察就來了」（他字第95號卷第35頁、第36頁）；戊○○證稱：「（當時你們在屋內做何事？）我在向乙○○買毒品（海洛因），丙○○則在房間內，我只有向乙○○買10小包海洛因」（毒偵第2263號卷第11頁）。參以證人己○○於本院上訴審證稱：「在丙○○身上並沒有搜出毒品，只有在戊○○身上搜出毒品」（本院上訴卷第 116頁）。由此觀之，證人丙○○係向被告先洽購安非他命，被告攜帶毒品前往，當時尚未進行交易，亦即尚未進行有關毒品數量及價額之約定，自係未著手毒品之買賣，不能論以販賣未遂罪。因被告平日有施用安非他命，本院又查無證據證明被告意圖販賣而購入毒品安非他命，亦不能論以販賣毒品既遂罪。
㈢按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規
範之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 5條第 2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。檢察官認被告觸犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽，起訴法條，應予變更。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於87年間因重傷害案件，經原審判處有期徒刑 1年10月，緩刑 3年確定，嗣因於緩刑付保護管束期間，結交有犯罪習性之人，持槍、耍流氓、施用安非他命等原因，原審法院以90年度撤緩字第 7號裁定撤銷其緩刑，被告不服提起抗告，經本院以90年度少抗字第31號裁定駁回抗告而確定，在92年7月29日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，至93年4月
2 日保護管束期滿假釋未經撤銷視為已執行完畢等情，雖有本院被告前案紀錄表在卷可憑，惟被告所犯重傷害罪時為少年，少年受刑之執行完畢 3年後，依少年事件處理法第83條之 1規定，視為未受曾各該宣告，是本件不構成累犯，併予敘明。
七、撤銷改判之理由原審對於被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告所為係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，不構成累犯，業如前述，原審認定係犯販賣第二級毒品既遂罪，並成立累犯，其認事用法有誤，被告上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決此部分既有可議之處，自應由本院將關於第二級毒品及執行刑部分撤銷改判。
八、科刑之理由㈠爰審酌被告有施用毒品、非法持有槍枝等前科，仍不知悔改
，除自己施用毒品外，竟以營利意圖，有意販賣毒品予人施用，助長毒品之氾濫，影響社會治安，犯後飾詞否認，未見悔悟等一切情狀，量處有期徒刑5年2月。檢察官雖就被告販賣第一級毒品及本件第二級毒品部分共具體求處有期徒刑20年，惟被告販賣第一級毒品部分業經判決有期徒刑10年確定在案，關於第二級毒品部分，本院衡酌本案之犯罪情節與犯罪所生危害及其他情形，認檢察官前開具體求刑仍稍嫌過重，併予敘明。
㈡證人戊○○向被告購買之毒品，為海洛因，證人丙○○計畫
購買之毒品，為安非他命，在警方到達現場前，戊○○已交易完成，取得10小包海洛因，員警於戊○○所攜包包內查獲10包海洛因，當時丙○○在房間，尚未進行交易，其身上未查獲任何毒品，分別經證人戊○○、丙○○於警詢、員警己○○於本院上訴審指證明確。因毒品交易之對象不一，所購買之毒品種類有別，交易是否完成亦有不同，則被告與證人戊○○、丙○○間買賣毒品行為，係各自為之，屬不同之二事，先後兩次行為無想像競合之關係，有關被告販賣第一級毒品確定判決之效力，不及於本件安非他命之犯行，本院不為免訴之諭知，特予敘明。
九、沒收之說明：扣案之甲基安非他命 1包（驗餘淨重5.7672公克），為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第 1項前段，宣告沒收銷燬。其外包裝，在物理上，無法與毒品完全析離，一併宣告沒收銷毀。至於被告之黑包包 1個，警方未查扣移送，被告當場逃逸尚未領回，現下落不明，因距案發時間已 4年餘，依常理已不存在，故不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 林婷立法 官 趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雪娥中 華 民 國 98 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第2項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。