臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1048號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 張振興律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺北地方法院96年度自字第97號，中華民國98年1月14日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年陸月。減為有期徒刑玖月。
事 實
一、甲○○因有管道自當舖業者處以低價取得各式珠寶物品之故，自民國87年3月起至同年12月底止，即常以設定質權借款之名義，實則以買賣之方式出售珠寶予乙○○。88年1月間甲○○因欲開設珠寶店，即邀集乙○○、吳贊銳、劉榮禎於臺北市○○○路○○○號合夥開設晶鑽珠寶店，甲○○為晶鑽珠寶店之實際經營者，乙○○於88年1月間交付甲○○價值新臺幣（下同）一千萬元之珠寶作為合夥出資。詎甲○○明知其自乙○○處所取得之前揭價值一千萬元之珠寶係合夥財產，係其基於合夥契約為執行合夥業務所持有之物，僅供晶鑽珠寶店營業之用，卻因其及吳贊銳（未據起訴）在外均有私人債務，竟與吳贊銳基於侵占之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，一同將因業務上所持有之前揭珠寶據為己有，於持向當舖典當金錢後，各自還債花用。吳贊銳並於88年3月間逃至國外隱匿不歸。
嗣乙○○於88年3月間至晶鑽珠寶店視察開店進度時，始查知上情。
二、案經乙○○提起自訴。理 由
一、訊據被告甲○○坦承於88年1月間與自訴人乙○○及吳贊銳、劉榮禎合夥開設晶鑽珠寶店之事實，惟否認有何侵占犯行，辯稱：當時係自訴人將價值一千萬元珠寶作價為投資款，交付晶鑽珠寶店變賣，以換取資金供珠寶店營運之用，後因合夥人吳贊銳及其妻劉麗雲以將上開部分珠寶持至自己所開設位於臺北市○○○路之珠寶店販售為由，將價值七、八百萬元之珠寶拿走後逃逸，其餘珠寶變賣後用於珠寶店之管銷費用，致使晶鑽珠寶店無珠寶可賣，是伊並無將前揭自訴人所出資之一千萬元珠寶變賣而佔為己有之意云云。經查：自訴人曾於88年1月間與被告、吳贊銳、劉榮禎合夥在臺北市○○○路○○○號開設晶鑽珠寶店，被告為實際經營者，與自訴人、劉榮禛、吳贊銳均為合夥人，自訴人並於88年1月間交付被告價值一千萬元之珠寶物品作為合夥出資等情，業據自訴人即證人乙○○於原審證述明確，核與被告所供：其係與自訴人、吳贊銳、劉榮禎合夥經營晶鑽珠寶店，其為實際經營者，自訴人係提出一千萬元珠寶作價作為出資等情相符，並有卷內由自訴人所提出，內容為「立書人甲○○承認於民國88年3月間，夥同吳贊銳將合夥事業，位於臺北市○○○路○○○號晶鑽珠寶公司內價值新台幣壹仟萬元之珠寶、手錶等，私自拿出典當還債花用，現承諾至民國88年4月30前，將上項珠寶取回歸還，否則願負所有民刑事責任，及放棄先訴抗辯權，恐口無憑，特立此書。」由被告於88年4月間所簽訂之承認書（下稱系爭承認書）及由被告所簽發金額為一千萬元之本票各一紙在卷可佐，則被告曾於88年1月間與自訴人、吳贊銳、劉榮禎等人合夥開設晶鑽珠寶店，約定由劉榮禎出名，由被告實際經營，被告並自自訴人處取得自訴人作為合夥出資之一千萬元珠寶等情，應堪認定。
二、被告雖辯稱：其並未侵占自訴人所提出作為合夥出資之一千萬元珠寶，其中七、八百萬元之珠寶係遭吳贊銳取走，其他係變賣供公司營運使用云云，然查：
㈠、被告於88年3月間將自訴人所交付，由被告所保管，作為晶鑽珠寶店販賣營運之用之一千萬元珠寶取走，於變賣典當後花用，經自訴人至晶鑽珠寶店視察時，發現櫥窗及保險箱內均空無一物，被告即立據同意於88年4月30日前將前揭珠寶取回一節，業據證人乙○○於原審審理時證述明確，核與被告於原審96年10月5日準備程序中所供：其曾將前揭珠寶中價值三百萬元之珠寶典當得二百萬元，並同意吳贊銳將前揭珠寶中之價值四百萬元之珠寶取走販賣，其後因吳贊銳逃往國外，並未將前揭珠寶或價金返還等語大致相符，並有內載有「立書人甲○○承認於民國88年三月間，夥同吳贊銳將合夥事業，位於臺北市○○○路○○○號晶鑽珠寶公司內價值新台幣壹仟萬元之珠寶、手錶等，私自拿出典當還債花用。」等語之系爭承認書一紙附卷可稽。
㈡、被告既於原審96年10月5日中供稱：其為晶鑽珠寶店之實際經營者，劉榮禎為出名合夥人，吳贊銳並未在晶鑽公司擔任任何職務，自訴人則為金主等語；又於原審97年4月18日準備程序中自承：其與自訴人、吳贊銳、劉榮禎約定合夥經營晶鑽珠寶店，其中僅有其本人實際出資一百萬元，劉榮禎實際出資五十萬元，其餘不足一千萬元之部分均由自訴人補足云云，於97年6月18日提出之答辯狀中供陳：「被告與案外人劉麗雲（即吳贊銳之妻）、劉榮禎等三人，因有販賣珠寶之經驗，但缺乏資金，乃找有資力之自訴人為金主，邀同自訴人合夥投資，共同開設晶鑽珠寶店，由自訴人提供價值一千萬元之珠寶作價為投資款，交付晶鑽珠寶店變賣，以換取現金供珠寶店營運之用。」云云。則以本件合夥出資情形，自訴人所出資之珠寶，於放置店內出售即已有不足，豈有全數交由不經營合夥業務之吳贊銳取走放置於其自己之珠寶店內販賣或由被告低價典當換取現金之理。若被告並無夥同吳贊銳共同將自訴人出資晶鑽珠寶公司之一千萬元珠寶持以典當轉賣供己還債花用，而係如被告所辯係因經營不當，因應合夥事業之需要，將前揭珠寶全數典當或交由合夥人吳贊銳代為轉賣換取營運現金之用，則被告自可要求自訴人分擔合夥事業所需擔負損失之風險，又豈有應自訴人要求即簽立系爭承認書承認自己夥同吳贊銳將自訴人出資價值一千萬元之珠寶私自拿出典當還債花用，並承諾於88年4月30日前全數取回前揭珠寶之必要。再以被告自始至終均未提出其將前揭珠寶典當後，將所換得之現金用以經營晶鑽珠寶店之任何證明，是其所辯並未侵占云云，並不可採，本件業務侵占事證明確，足以認定。
三、被告行為後，刑法已於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。刑法第28條有關共同正犯之規定，修法前係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；而新法修正施行後，則將「實施」改為「實行」，而成為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。已修正限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬法律有變更，比較修正前後之規定，以修正後之規定有利於行為人。又刑法第336條第2項之業務侵占罪，其法定刑除有期徒刑、拘役外，尚得併科罰金，而於刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為一元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，就其原定數額提高為二倍至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元一元折算為新臺幣三元，於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使刑法之罰金貨幣單位由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。綜合上述比較結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法之規定。
四、被告與自訴人、吳贊銳、劉榮禎合夥開設晶鑽珠寶店，依約由被告實際經營珠寶買賣業務，則被告所持有自訴人所交付，作為合夥出資之價值一千萬元珠寶，自屬業務上所持有之物。是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
又被告與吳贊銳間，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，吳贊銳與有業務關係之被告共同侵占前揭珠寶，依刑法第31條第1項前段之規定，仍應論以共同正犯。原判決對被告論罪科刑，固非無見。惟查被告與自訴人、吳贊銳、劉榮禛間係以合夥關係經營晶鑽珠寶店，且並未成立公司。原判決認其為隱名合夥關係，且為「公司」。均有違誤。被告上訴雖未指摘，然原判決既有可議，自屬無可維持，自應由本院將原判決關於有罪部分撤銷改判。爰審酌被告與自訴人、吳贊銳、劉榮禎共同經營合夥事業，原應恪遵本分以執行合夥事務，卻因自己及吳贊銳各自債務問題，將因業務關係所持有之珠寶佔為己有，變現供己花用，迄未與自訴人達成民事和解等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。末查被告前揭業務侵占犯行係於96年4月24日之前所為，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減輕其刑二分之一如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第343條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第336條第2項，修正前刑法第28條，罰金罰鍰提高標準條例第1條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和法 官 蔡國在以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 99 年 1 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。