上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易緝字第219號，中華民國98年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第23880號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○有贓物、誣告、麻醉藥品管理條例、偽造文書、重利等前科，其於民國（下同）80年間，所犯誣告罪，經臺灣臺北地方法院80年度易字第8638號判決有期徒刑4 月確定，於
81 年3月18日易科罰金執行完畢。
二、甲○○於83年間，從事招攬客戶辦理房地過戶買賣及設定不動產抵押登記、銀行貸款業務，係從事業務之人。緣乙○○所有坐落臺北市○○區○○段一小段448 地號土地及其上建物即臺北市○○區○○街○○巷○ 號1 樓房屋，因貸款利息負擔過重，乃與戊○○（原姓名林鍾培於91年11月14日更名為戊○○）於83年1 月26日，雙方約定以總價新臺幣（下同）
700 萬元訂立上開房地之買賣契約，將前述不動產售予戊○○，在未辦理移轉過戶登記前，買受人戊○○以其無錢為由，擬先辦理抵押權設定二胎（第二順位）登記，貸款60萬元予出賣人乙○○，充當買賣價款，一次付清，再辦理所有權移轉過戶登記。乙○○、戊○○於83年5 月間某日，至甲○○設址在臺北市○○路○○號4 樓之聚康不動產鑑定公司營業處所，由乙○○、戊○○委託甲○○辦理乙○○所有上開房地之買賣及抵押權設定第二順位抵押權登記，辦理貸款60萬元，乙○○乃將其所有之前揭不動產所有權狀、印鑑證明、蓋有乙○○印鑑之空白抵押權設定書、金額空白之本票等文件交予甲○○以為辦理，並由甲○○於83年5 月26日向臺北市建成地政事務所聲請設定抵押權，惟因證件不完備，致遭退件，詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，於83年6 、7 月間某日，以退件補件之名，將其業務持有上開權狀等文書轉交丙○○持向李玉鑑辦理抵押權設定，貸款60萬元，並於83年7 月13日為之設定最高限額180 萬元之抵押權，而李玉鑑於前開抵押權設定登記後，將已貸款金額60萬元交予丙○○，丙○○復將前揭款項60萬元全數交予甲○○，而甲○○並未依約交予乙○○，竟將該業務持有應交付予乙○○之60萬元變易持有為所有，予以侵占入己。
三、案經乙○○告訴，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159 之5 分別定有明文。本案下列證人、告訴人等前於警詢、偵訊時所為之陳述，被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，並於準備程序即表示對於下列引用證據之證據能力均無意見，本院依據前開規定，復審酌上開言詞陳述作成之情況，因證人、告訴人等之警詢、偵查筆錄內容均係陳述其經歷之事實過程，衡情其陳述當無受到任何外力或自我價值判斷干擾之情狀，並無顯不可信之情形，足認下列供述證據均得為證據，且屬適當，合先敘明。
二、上訴人即被告甲○○固坦承，於上開時地有交付伊所有聚康不動產鑑定公司其上印有甲○○之名片予告訴人乙○○，並收受告訴人乙○○所交付之不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章、本票、空白抵押權設定書，並有收到另案被告丙○○交付之貸款金額60萬元之事實（見原審96年度易緝字第219號卷一，以下簡稱易緝卷一，第189頁、第198頁；原審96年度易緝字第219號卷二，以下簡稱易緝219卷二，第116頁背面；臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第14298號，以下簡稱偵14298卷，第65至66頁），惟矢口否認有任何業務侵占犯行，辯稱：當時並未從事代書業務，也從來沒有當過土地代書，伊自始至終只是從事放款而已，當天因為丁○○急需用錢，便提供乙○○所有之不動產權狀及丁○○與乙○○共同具名發票人簽立之60萬元本票，向伊借款60萬元，其間單純為債權債務關係，之後，因為伊自己周轉不靈，丁○○又跳票，伊才將本票及權狀都交給丙○○，由丙○○去辦理最高限額抵押向李玉鑑借款60萬元，伊就拿回60萬元，不過伊不知道設定多少金額的最高限額，從頭到尾就只有一筆60萬元云云。
三、經查：
㈠、本件首要究明即被告甲○○於83年間，有無從事招攬客戶辦理房地過戶買賣及設定不動產抵押登記、銀行貸款業務之從事業務之人，其有無接受告訴人乙○○、戊○○委託辦理告訴人乙○○所有上開不動產之買賣及抵押權設定貸款60萬元之法律關係。
⒈被告甲○○於原審98年2 月10日審理時坦承收受告訴人乙○
○所有上開不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章等文件，核與證人戊○○（更名前原姓名林鍾培）於94年3月6日於偵訊時證述：乙○○所有上開房地之不動產所有權狀交給甲○○，當時所有權狀及設定文件、印鑑證明乙張等證件是交給甲○○（見臺灣板橋地方法院檢察署84年度偵緝字第98號，以下簡稱偵緝98卷，第33頁），並有臺北市建成地政事務所83年間北市建地一字第7923號土地登記案件駁回通知書1紙在卷可憑（見上開偵14298卷，第12頁）。復有易緝219卷一第189頁，卷附被告甲○○設址在臺北市○○路○○號4樓之聚康不動產鑑定公司，其營業項目：房價鑑定、過戶買賣、銀行貸款之載示被告甲○○姓名之名片1紙在卷可稽。是被告甲○○接受告訴人乙○○委託辦理上開房地之買賣及抵押權設定登記，並收受告訴人乙○○所有之前揭土地權狀等文件，辦理貸款60萬元之業務，洵堪認定。
⒉證人即告訴人乙○○於84年3 月22日於偵訊時證述：設定抵
押權狀是經由戊○○（更名前原姓名林鍾培）交給甲○○，後來甲○○去辦設定被駁回等語明確（見偵緝98卷第40頁背面）；其復於原審97年4 月29日審理時證述：我於83年間，將上開臺北市○○區○○段一小段之土地及甘州街房子賣給戊○○，戊○○要辦理過戶，他就找被告甲○○代書，被告甲○○就在臺北市○○○路戊○○辦公室給伊蓋過戶的章，過戶是被告甲○○辦的，我交付所有權狀、印鑑證明一張、身分證影本、印鑑章予被告甲○○，而本票上姓名、住址、身分證號碼是我寫的，印章也是我的，至於本票面額60萬元金額及日期都不是我寫的，代書甲○○都叫我填空白的，本票是空白的，過戶資料也一樣叫我填空白的，我交付本票是因為同意被告甲○○設定抵押擔保；嗣上開過戶資料被退件，被告甲○○轉給丙○○辦理，丙○○說設定有問題，要再一份身分證，丙○○就拿我的身分證再影印一份後，迄至今日，我都沒有拿到一毛錢，竟然上開房地已經設定給第三人李玉鑑等語明確（見易緝卷一第148 至150 頁、第156 頁背面）；乙○○復於原審97年5 月27日審理時證述：戊○○當時帶我去臺北市○○○路與復興南路交叉口附近某址樓上，到那邊去找甲○○代書，甲○○就跟我講說要辦過戶、設定，甲○○說他是代書，有拿名片給我，名片上有記載是聚康不動產鑑定公司.... ， 後來，甲○○就在那邊把我的印章蓋在空白文件上，並說都是要辦理過戶跟設定，我把上開權狀這些東西是交給甲○○，嗣設定被駁回，之後，丙○○說是甲○○委託他辦理，丙○○說欠一個身分證影本，所以才被駁回，因此，丙○○要求我再補一張我的身分證影本，我才再前往丙○○公司補一張我的身分證影印本；我有簽本票之原因是甲○○告訴我，叫我先簽發本票，以免到時設定好後，我不認帳。簽本票時，本票上面額之金額是空白的，本件迄今，我都沒有拿到錢等語（見易緝卷一第186 至188 頁）。證人戊○○於84年3 月6 日偵訊時證述：伊有交代尹燕邦處理甘州街房子等語（見偵緝98卷第33頁背面），核與證人尹燕邦於偵訊時證述：戊○○曾跟我說甘州街房子的事情，說要與乙○○買賣，叫伊代為處理與乙○○談，不過因為房子當時有糾紛，伊就沒有介入，後來他們去找「王代書」（意指被告甲○○）處理之情節大致相符（見偵緝98卷第9頁、第29頁背面）。與被告甲○○於原審98年2 月10日審理時供述：我那時候就接受乙○○交給我的房地所有權狀、印鑑證明、印鑑章、本票、空白抵押權設定書，當時在場有戊○○、乙○○、丁○○、我都在場，這是在83年間，正確時間我不太記得，之後，我就把案子轉給丙○○，從丙○○那邊借我60萬元，然後丙○○就把60萬元交給我，我就收受60萬元，房子就設定給他等語情節大致符合（見易緝卷二第11
6 至117 頁）。並有不動產買賣契約書【買方林鍾培（即戊○○）、賣方乙○○】、告訴人所○○○區○○段○○段○○○○○○○○○○號土地登記謄本、臺北市建成地政事務所簡便行文表、駁回通知書暨相關文件、臺北市建成地政事務所84.3.27 北市建地㈢字第4757號、臺北市建物登記謄○○○區○○段○○段00000-000建號影本、證人乙○○庭呈之甲○○名片1紙（見偵14559卷第3至4頁、第78至81頁；偵緝98卷第42至57頁、第199頁；偵14298卷第106頁；易緝卷一第198頁、第200頁）。是告訴人乙○○與證人戊○○間確實有房地之買賣關係存在，且被告甲○○處理上開房地過戶及抵押貸款之身分係以聚康不動產鑑定公司名片之被告甲○○從事招攬客戶辦理房地過戶買賣及銀行貸款業務無訛。
⒊綜上，被告甲○○於83年間，有從事招攬客戶辦理房地過戶
買賣及設定不動產抵押登記、銀行貸款業務，並有接受告訴人乙○○、戊○○委託辦理告訴人乙○○所有上開房地之買賣及抵押權設定二胎登記貸款60萬元，且收受持有告訴人乙○○上開權狀等文件，應堪認定。
㈡、被告甲○○因上開辦理房地過戶、銀行貸款業務，將有關證件轉交予證人丙○○，並收受證人丙○○交付之貸款60萬元之事實，業據證人丙○○於91年5 月17日偵訊時證述：於83年間，乙○○拿他甘州街房子，向甲○○借錢，甲○○才拿乙○○權狀轉向伊借60萬元，所以權狀就押在伊這邊，後來，伊又轉向李玉鑑借錢，所以權狀就交給李玉鑑，後來借款是交給甲○○等語明確（見偵14298卷第43背面頁）；其復於91年12月12日偵訊時證述：錢交給甲○○，乙○○本票是甲○○交給伊的等語（見偵14298卷第92頁）；續於91年12月23日偵訊時亦證述：本票甲○○交給伊時上面就有60萬元金額，伊只是居中介紹給李玉鑑，借款伊已交予甲○○（見偵14298卷第95頁）；復於97年4月29日審訊時證述：甲○○跟伊說乙○○要借貸，便拿乙○○的權狀、本票來跟伊借貸60萬元，伊看證件沒有問題，就把案件轉給李玉鑑，之後，因資料是甲○○給伊的，所以也將錢交給甲○○等語情節（見易緝卷一第152頁背面、第153頁背面、第155至156頁）。
核與證人李玉鑑於84年3月22日偵訊時證述：上開房地設定180萬元，是丙○○拿給伊去辦，是伊借款給丙○○，而丙○○拿乙○○印鑑證明、設定抵押證明等資料給伊，伊自己去辦理設定等語（見偵98卷第40至41頁）；其復於83年9 月6日偵訊時證述：當初丙○○說乙○○欠他60萬元，向伊調現，說乙○○已經同意，今年7月25日設定登記後，才將現金交給丙○○等語（見臺灣板橋地方法院檢察署83年度偵字第14559號，以下簡稱偵14559卷，第25背面頁）；其又於83年10月21日偵訊時證述：7月23日從我的帳戶領13萬元，25日從葉研希帳戶領48萬元，我自己用掉1萬元，25日將錢交給丙○○等語（見偵14559卷第47頁背面）之證述情節亦大致相符，並有共同發票人乙○○及丁○○之票據金額60 萬元之本票影本、葉妍希之活期儲蓄存款存摺暨歷史交易明細表【即83年7月25日領取48萬元】、李玉鑑之活期儲蓄存款存摺暨歷史交易明細表【即83年7月23日領出13萬元】、臺灣臺北地方法院84年度訴字第850號偽造文書案卷之84年9月1日審判筆錄影本【被告甲○○於該審判筆錄中以證人身分具結證述：丙○○交付的借款60萬元是伊拿走的】附卷可稽（見偵14559卷第49至54頁；偵14298卷第65頁）。是被告甲○○確實將告訴人乙○○所有之上揭土地所有權狀等文書交付予證人丙○○，委託證人丙○○辦理抵押貸款，而證人丙○○持該等文書向李玉鑑抵押貸款60萬元，嗣證人李玉鑑並將該貸款金額60萬元交付予證人丙○○，證人丙○○亦轉將上揭貸款所得金額60萬元全部交付予被告甲○○之事實，應堪認定。
㈢、被告甲○○取得60萬元，並未依約交予告訴人乙○○，竟將該業務持有應交付予乙○○之60萬元變易持有為所有，而予侵占入己之事實，業據告訴人乙○○指訴明確綦詳；復酌被告甲○○於原審及本院審理時均供述：丁○○與乙○○向伊借款，伊把錢交給丁○○云云（見易緝219 卷一第50頁背面、第147 頁背面、第157 頁、第188 頁、第362 頁、第363頁；易緝卷二第117頁）。惟查，證人即告訴人乙○○於83年9月29日於偵訊時證述：簽約時在場的丁○○不是庭上的丁○○等語（見偵14559卷第31頁）；其復於97年4月29 日審訊時證述：伊在提出本件告訴前，有見過一個丁○○的人，就是伊告的時候來開庭的人，但不是之前見過的丁○○，原來的丁○○，據戊○○說丁○○是董事長，跟後來出庭的丁○○不是同一人等語明確（見易緝卷一第150頁背面）。
核與證人丁○○於97年4月29日審訊時具結證述：卷附之上開丁○○簽名之本票不是伊簽的，伊的身分證曾經遺失被冒用，冒名的人拿去開了一間公司，該公司欠地價稅、欠銀行錢等語情節大致符合（見易緝219卷一第158頁）。並有冒名丁○○簽名之本票1紙在卷可佐。是被告甲○○所辯錢交給自稱丁○○之人乙節，此丁○○之人，被告並無法提供相關資料以為佐證調查；再者，證人乙○○為本案之告訴人，且本案利害關係其身家財產甚鉅，本無甘冒偽證罪之風險及誣陷被告之理；況本件被告甲○○與自稱丁○○之人素不相識，豈有交付60萬元予素不相識之自稱丁○○之人，竟容任提供房地抵押貸款之屋主即告訴人乙○○於不理、不聞、不問原由始末之理，是被告甲○○空言所辯與事實不符，實無可信。
㈣、被告甲○○辯稱：伊乃從事放款，與乙○○間有60萬元之債權債務關係，伊取回者係為借款云云。惟此亦據告訴人乙○○再三駁斥在卷，且被告甲○○於原審98年2 月10日審判時供述：「（乙○○怎麼跟你約定內容？）我跟乙○○說，『你是屋主，必須簽本票』，所以乙○○有簽本票，.... 。
我那時候就接受乙○○交給我的房地所有權狀、印鑑證明、印鑑章、本票、空白抵押權設定書」等語明確（見易緝卷二第116 頁正、背面）。是告訴人乙○○係上開權狀證件之所有人屋主，因而必須簽本票，並提供上開權狀證件辦理手續，並非告訴人乙○○向被告甲○○借貸60萬元之債權債務關係，應堪認定。
㈤、被告於本院審理時又辯稱，當時丁○○看報紙打電話跟我借款，權狀跟資料是丁○○給我的，並非戊○○拿給我的，乙○○他是擔保物提供人，錢是交給丁○○，丁○○被退票，我找丙○○做第二順位來解我的套，並舉戊○○為證。戊○○於本院則證稱，當初我跟一位叫林明松的人借錢100萬元，乙○○與林明松合夥，我為了還這筆錢經朋友介紹找到丁○○，請丁○○幫我借錢，因為丁○○開公司又有支票，而丁○○跟誰借錢，我本來不清楚，丁○○應該有給我錢，確實多少錢我已不記得，這筆錢後來我給了林明松。系爭房產我買在我大嫂名下，我向林明松借錢，房子過在他合夥人乙○○名下作擔保，我向丁○○拿到錢就付給林明松。但告訴人乙○○堅決否認戊○○將錢給予其合夥人一事。被告所述錢交給丁○○一節，並無從證明，且於原審到庭作證之丁○○與當天在場之丁○○並非同一人，此亦據被告及告訴人所是認。至於戊○○雖稱，丁○○有交錢給伊，但戊○○亦稱，不記得多少錢。而該自稱丁○○者所交予戊○○者，是否來自被告亦不明。反之，被告將乙○○之證件等資料轉交予丙○○再轉向李玉鑑辦理抵押貸款所得60萬元，並未交予乙○○，且將之易持有為所有，被告侵占之犯行即已成立，綜上所述，被告所辯應係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
四、論罪科刑及減刑之理由：
㈠、被告行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，94 年2月2 日公布，95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。
㈡、本案犯罪行為時間係83年5 月至同年7 月間，當時刑法第41條關於易科罰金之折算標準規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上、三元以下折算一日，易科罰金。」嗣刑法第41條規定於90年1 月10日修正公布其第1 項：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」
㈢、又除刑法第41條第1 項有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例業已廢除第2 條之規定，並自同年7 月1 日起生效施行。95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項係規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較新舊法，以90年1 月10日修正公布之刑法第41條第1 項、95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定之易科罰金折算標準，較有利於被告。
㈣、被告於案發當時係受告訴人乙○○委託辦理地買賣及設定抵押業務之從事業務之人，已如上所述，竟基於業務關係所取得之貸款60萬元，自屬其業務上所持有告訴人乙○○所有之物，其變易持有為所有而予以侵占入己，核其所為，係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪。又被告有如事實所示之犯罪科刑及執行情形，有卷附之本院被告前案紀錄表可稽，被告係於受有期徒刑執行完畢後五年內，再故意犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較（參看最高法院97年第一次刑事庭會議決議）。
㈤、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原審於事實欄竟記載犯罪者為乙○○（見原審判決第2 頁第2 行，此犯罪主體之記載錯誤，無從補正），容有未洽，被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判，審酌被告侵占金額高達60萬元，自83年7 月間起至今，始終仍未與告訴人和解，且犯後又飾詞否認犯行，並無悔意，復審酌其犯罪手段、目的、動機、對被害人造成之損害等一切情狀，量處有期徒刑一年。
㈥、末查，被告犯本案之時間係在96年4 月24日之前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，應減其宣告刑二分之一，為有期徒刑六月，併諭知如易科罰金時以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日之標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第336 條第2 項、第47條第1 項，90年1 月10日修正公布之刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如
主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 吳啟民法 官 林明俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭詩穎中 華 民 國 98 年 6 月 11 日附錄本案論罪科刑所犯法條全文刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。