臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1152號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○原名吳聰明選任辯護人 李玉海律師被 告 乙○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第312號，中華民國98年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第19739號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○（原名吳聰明）意圖為自己不法之所有，明知其於民國（下同）90年6月間僅與座落桃園縣○○鄉○○段拔子林小段6-5、6-6、6-7、6-8、6-9、6-10、6-1
2、6-18、6-23、6-24、6-25、6-33、6-34、6-37、11-1、11-10、11-16等17筆地號共有人林辰雄、林澤焚（已歿）、林正彥（已歿）、林清同之子林長元、李瑞春、李再福、李再益、乙○○、林長斌、林趙福及林長華等人達成向桃園縣政府申請開採上揭農地砂石之協議，並僅支付林辰雄新臺幣（下同）二十萬元及支付林澤焚、林正彥、林長元、李瑞春、李再福、李再福、李再益、乙○○、林長斌、林趙福及林長華各十萬元，以作為前揭協議之對價，竟於90年11月8日，持上揭17筆土地及同地段6-13、6-35、6-36地號土地之農地砂石採取使用申請書為餌（經桃園縣政府建設局查無6-13、6-35、6-36地號），以座落桃園縣○○鄉○○段拔子林小段6-5地號等約一百筆土地所有權人之代理人自居，與丙○○洽談該一百筆土地之農地砂石開採、回填計畫，丙○○見農地砂石採取使用申請書已有前開十七筆土地共有人蓋印授權，遂不疑有他，誤認甲○○應為總計約一百筆土地共有人之代理人無訛，而以甲合營造有限公司（下稱甲合公司）名義與甲○○締結開發合作契約，並於如附表編號1、編號2所示之時間，經甲○○出面索求，而支付甲○○如附表編號1、編號2所示之金額；迨91年中旬，因桃園縣○○鄉○○段拔子林小段2、3-1、3-7、3-18、3-21、6-3、6-5、6 -9、6-10、6-11、6-16、6-17、6-33、6-34、6-45、11 -10、11-
15、11-17、35-66、35-67、35-77、35-79、35-80、35-81、35-93、35-95地號等26筆土地前遭濫採砂石形成巨坑而同據桃園縣政府列管應予回填回復原狀，前開農地砂石開採計畫已無實現可能，丙○○乃依前述開發合作契約規定要求返還前已支付之三百萬元，甲○○不惟拒絕返還，復與乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，聯袂向丙○○遊說續行濫採坑洞回填業務，並要求丙○○繼續付款，佯藉使甲○○及其友人欒永泰等人退出坑洞回填作業，由丙○○獨佔取得坑洞回填之業務機會，並由乙○○接續持款斡旋土地共有人同意由丙○○執行坑洞回填業務，丙○○見取回前付款項之希望渺茫，又信甲○○、乙○○之話語為真，遂於如附表編號3至編號11所示之時間，支付如附表編號3至編號11所示之金額予甲○○、甲○○指示之受款人欒永泰及乙○○，希望甲○○等原始砂石業務開發人退出坑洞回填作業，並冀望甲○○、乙○○繼續為其向未曾謀面之土地共有人爭取坑洞回填業務機會。嗣甲○○、乙○○取得款項後均無作業下文，且乙○○另覓他人完成回填工作，丙○○之回填業務機會亦成落空，至此方知受騙。案經丙○○告訴偵辦。因認被告甲○○、乙○○二人均涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
二、證據能力部分：按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，92年2月6日修正公布，於同年9月1日起施行之刑事訴訟法第158條之3定有明文。是自92年9月1日起，證人除有同法第186條第1項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎。而被害人乃被告以外之第三人，本質上屬於證人，其陳述被害經過時，亦應依上揭人證之法定偵查程序具結陳述，方得作為證據（93年度台上字第6578號判決參照）。查證人即告訴人丙○○於94年12月6日、95年1月20日（94年度他字第941號偵查卷第14至15頁第32至35頁）偵查陳述被害經過時，均未依法定程序具結，揆諸上開說明，其證述即無證據能力。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。告訴人丙○○除前述於94年12月6日及95年1月20日於偵查之證述外，與證人林辰雄、李瑞春、林長斌、林長華、林澤清、林趙福、蔡穗、丙○○於偵查向檢察官所為之證述及卷附之農地砂石採取使用申請書、開發合作協議書、支票、協議書兼收據、印鑑證明與桃園縣政府91年8月12日府建公字第0910174216號函等證據資料，公訴人、被告二人及辯護人於原審、本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（
29 年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。
復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度台上字第1531號判決參照）。再按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（46年台上字第260號判決參照）。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，其原因出於多端，苟無積極證據足以證明債務人於債之關係發生時，即有故意藉此從事財產犯罪，自不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財之犯意。
四、公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉犯詐欺罪嫌，係以被告二人之供述，與告訴人之指訴及證人林辰雄、李瑞春、林長斌、林趙福、林長華、林澤清、余慶全、張恆、褚國華、蔡穗之證詞暨農地砂石採取使用申請書、開發合作協議書、支票、協議兼收據、桃園縣政府91年8月12日府建公字第0910174216號函等，為其主要論據。
五、訊據被告甲○○、乙○○二人均否認有公訴意旨所指之詐欺犯行，被告甲○○辯稱略以：「有與告訴人簽署開發合作契約並收取權利金三百萬元，但與告訴人係約定地主開發同意權利金與申請費用都由告訴人給付，申請及負責事宜也由告訴人處理；是到91年8月底收到桃園縣政府91年8月12日府建公字第0910174216號公文才知道系爭土地不准開採砂石，有把上開公文交給告訴人並同意告訴人要求而退出回填作業」等語；被告乙○○辯稱略以：「有收取附表所示之金錢，這些金錢是分送給十二個地主做開發訂金，每人拿十萬元；我們所談要開發的土地，不是桃園縣政府85年12月22日府建石字第152759號公文所指的土地；回填時告訴人要的資料我都有給，申請案也是告訴人自己辦理」等語。
六、經查：
㈠、被告甲○○於90年7月26日曾就桃園縣○○鄉○○段拔子林小段6-5等二十筆土地，以大山開發有限公司（下稱大山公司）名義，向桃園縣政府申請土石開採，有農地砂石採取使用申請書及桃園縣政府95年9月4日府商公字第0950259642號函附「桃園縣○○鄉○○段拔子林小段2地號等二十六筆土地申請土石採取及回填案件」等資料（95年度偵字第19739號偵查卷第3至10頁）在卷可稽，且證人即地主林辰雄、林長華、林長斌及林趙福於偵查均證稱：「收到合作公司即吳聰明的大山公司給付的定金後，就出具同意書及印鑑證明書」等語（同上偵卷第42頁），足見被告甲○○確有於支付地主定金並獲得同意後，向桃園縣政府申請土石採取之情事。又告訴人丙○○於原審證稱：「甲○○應該是在90年11月8日簽約前一至二星期拿該申請書給我看，他說已經在申請」等語（原審卷第41頁），與上開事證相符，顯見被告甲○○在與告訴人訂約之前，應已據實說明其就上開土地向桃園縣政府申請開採砂石之相關事宜，則被告甲○○以開發合作契約書與告訴人丙○○洽談合作事宜，尚難指為有何施用詐術之行為。
㈡、桃園縣政府建設局在審查被告甲○○前述6-5等二十筆土地之砂石採取申請案時，固曾附註「查無同小段第6-13、6-35及6-36地號等三筆土地」等語（95年度偵字第19739號偵查卷第8頁），然依前開「農地砂石採取使用申請書」所附之土地登記謄本（見申請書第20頁、第27頁及第28頁、第85頁至第90頁），有第6-13號土地登記謄本標示部、第6-35及6-36號土地登記謄本全部，是建設局上開附註意見，即有誤會，被告甲○○所申請之土地，仍應有二十筆。而依農地砂石採取使用申請書所載之二十筆土地地號分別為第6-5、6-6、6-7、6-8、6-9、6-10、6-12、6-13、6-18、6-23、6-24、6-25、6-33、6-34、6-35、6-36、6-37、11 -1、11-10、11-16號等，除其中6-5、6-6地號外，其餘地號皆與開發合作契約書所載十七筆土地地號即6-26、6-50、6-28、6-49、6-21、6-2、6-20、3-48、3-44、3-47、3-50、3-90、11-16、11-33、11-14、11-7、11-21號，完全不同，且兩者合計已有三十七筆土地，顯見被告甲○○與告訴人洽商合作開發時，於開發合作契約書所稱「共計約一百筆土地合計為三十公頃，土地合作開發事宜」等語，尚非全然無據，亦難因此即認被告甲○○有施用何種詐術。
㈢、依開發合作契約書第七條、第八條及第九條所約定之甲方（即被告甲○○所代表之大山公司）須於契約書訂定後起三個月內負責完成開發相關之事務並得讓乙方（即為告訴人訂約之甲合營造有限公司）行實務開採、如甲方未能於契約書訂定後三個月內完成開發之事務，得無條件退還原先乙方所支付新台幣三百萬元整權利金、爾後甲方如能取得土地開發權時，乙方保留由先前開採優先權，並得實務有乙方負責開採事務等內容觀之，顯見被告甲○○於訂約時已表達土地未必能獲准開採之意，而告訴人丙○○對此亦知之甚詳，亦難認為被告甲○○有何施用詐術致告訴人丙○○陷於錯誤而交付三百萬元權利金之情事。
㈣、被告甲○○提出之農地砂石採取使用申請案固遭駁回（95年度偵字第19739號偵查卷第6頁），惟前述「開發合作契約書」所載之十七筆土地地號既與「農地砂石採取使用申請書」所載之二十筆土地地號並不相同，復與桃園縣政府91年8月12日府建公字第0910174216號函說明二所指應辦理坑洞回填之同地段第2、3-1、3-7、3-18、3-21、6-3、6-5、6-9、6-
10、6-11、6-16、6-17、6-33、6-34、6-45、11-10、11-15、11-17、35-66、35-67、35-77、35-79、35-80、35-81、35-93、35-95等二十六筆土地地號，除6-5地號外，其餘地號亦不相同，更難憑此認定被告甲○○與告訴人所簽訂之開發合作契約書亦有不能開採之情形，且公訴人就此部分並未舉證證明被告甲○○與告訴人簽訂開發合作契約書時，該契約有何客觀上給付不能之事由存在，自難僅因告訴人事後未能進行回填工作，即認被告甲○○有施用詐術之行為存在。
㈤、檢察官上訴雖略以：「依照卷附之桃園縣政府建設局土石採取申請案件會勘紀錄表（95年度偵字第19739號卷第9頁）之記載，被告甲○○曾於90年8月20日向桃園縣政府申請就桃園縣○○鄉○○段拔子林小段6—5地號之土地為現場會勘，被告甲○○並在紀錄表之申請業者欄內署名；再參照桃園縣政府90年10月23日90府建公字第208583號函（同上卷第6頁）之內容，已清楚說明同小段6—5地號等20筆土地係都市用地農業區，該等土地依照都市計畫法第32條之規定，不容許申請土石採取，而該函文之正本係寄送至大山開發有限公司（下稱大山公司），且被告甲○○於審理時供稱其係借用友人之大山公司之名義承作本件農地砂石開採計畫，有關合作開發之文件寄至大山公司後，大山公司之人員會將有關資料轉交予其等情（原審卷第94頁），綜合以觀，被告甲○○既就本件農地砂石開採申請案曾向桃園縣政府申請會勘，並於會勘時親自現場，且大山公司之人員會將有關開採之文件轉交予其，則被告於斯時早已知悉同小段6—5地號等20筆土地並無法申請土石採取，竟仍於嗣後之90年11月8日與告訴人丙○○簽訂開發合作契約書，被告有施用詐術之行為甚明」等語，然查，被告甲○○固於90年間向桃園縣政府申請就桃園縣○○鄉○○○○段○○○○號之土地為現場會勘，並於90年8月20日至現場會勘，然此為申請土石採取之前置作業，非謂申請現場會勘即受准駁，而95年度偵字第19739號卷第10頁「桃園縣政府90府建全字第145269號」函，其上說明五載有：「依據土石採取規則第11條規定，本案自受理起算二個月內應予准駁，請有關單位於期限內完成審查，以維護申請人權益」云云，是現場會勘僅係桃園縣政府建設局至現場履勘後提出審核意見，並非至現場會勘即知悉是否准許土石開採，是檢察官上訴理由所稱：「被告甲○○並在紀錄表之申請業者欄內署名」等語，認定被告甲○○於斯時早已知悉該土地無法申請土石採取云云，尚與卷證資料不符。又檢察官上訴理由書以：「再參照桃園縣政府90年10月23日90府建公字第208583號函之內容，已清楚說明同小段6-5地號等二十筆土地係都市用地農業區，該等土地依照都市計劃法第32條之規定，不容許申請土石採取」，而認被告甲○○於斯時即已知悉該土地不能申請土石採取，然查，95年度偵字第19739號卷第6頁桃園縣政府90年10月23日90府建公字第208583號函，其說明三所載：「依經濟部函釋，本案仍應辨理變更都市計畫後始可申請土石採取，有關辦理之依據規定及方式，請參閱上揭來函辦理」，再依同卷第7頁經濟部礦務局90礦局石一字第023694號函主旨謂：「有關大山開發有限公司於貴○○○鄉○○段拔子林小段六之五地號等二十筆都市用地農業區土地內申請採取土石壹案，請參照內政部74年9月19日合內營字第328477號函辦理」云云，足見桃園縣政府90年10月23日90府建公字第208583號函並非駁回採取土石之申請，而係告知必須依照都市計畫法及內政部相關之函釋依法申請辦理（例如申請變更都市計畫），是上訴理由書認為被告於斯早已知悉同小段6之5地號土地無法申請土石採取，顯屬有誤。至於檢察官上訴雖另略以：「被告甲○○於與告訴人簽訂開發合作契約書前，出示農地砂石採取使用申請書之目的，無非係為向告訴人表示其有能力向桃園縣政府合法申請土石開採，此亦經告訴人於審理時證述明確，則被告甲○○與告訴人間約定合作開採之土地，理應包括被告在申請書上所載已取得地主同意開採之十七筆土地，否則即無向告訴人出示申請書之必要，然細觀開發合作契約書所載之十九筆土地（其中6-2地號重複記載）與農地砂石採取使用申請書所載之20筆土地，僅有桃園縣○○鄉○○段拔子林小段6-5、6-6等二筆地號相同，其餘均不同，則被告利用申請書藉以取信告訴人，致使告訴人誤認被告亦有權代表契約上所載總計一百筆地號之土地所有人之意至為明顯。況被告甲○○既與告訴人簽訂開發合作契約書，所約定開採之土地應有開採之可能性，然依據桃園縣政府91年8月12日府建公字第091074216號函（93年度他字第3407號卷第26頁）所載：桃園縣○○鄉○○段拔子林小段2地號等26筆土地（其中包括同小段6—5地號）因遭濫採遺留坑洞，應辦理坑洞回填之內容可知，該26筆土地根本無申請砂石開採之可能，而被告甲○○既於90年8月20日曾向桃園縣政府就桃園縣○○鄉○○段拔子林小段6-5地號之土地申請現場勘驗，已如前述，再參照被告乙○○於偵訊稱：該等地號遺留下之坑洞，早於81、82年間即已存在等情觀之，被告甲○○當無不知現場狀況之理，由此益徵被告甲○○於簽訂契約時，明知該等土地因遺留有坑洞，應辦理回填而無申請開採之可能，卻仍與告訴人約定合作開採，被告甲○○確實有施用詐術之犯行。而告訴人係因相信被告甲○○訛稱此為一龐大之開發案，故陷於錯誤支付被告甲○○高達三百萬元之簽約金，則被告甲○○涉有詐欺犯行甚明。原審以被告甲○○出示農地砂石採取使用申請書上所載之土地地號與開發合作契約書上所載欲開採之土地地號不同，反認被告於契約書上稱共計約開發一百筆土地等語並非無據，似有認定事實違背經驗法則之嫌」等語，然查，被告甲○○於90年11月8日與告訴人丙○○（甲合公司）簽定開發合作契約，自始至終均未表示其為一百筆土地所有人之代理人，且系爭契約簽訂時，雙方約定被告甲○○必須開發土地，故被告除需土地所有權人同意申請外，乃必須出具農地砂石採取使用申請書向桃園縣政府申請准許，被告於當時有委託漢中顧問公司代理申請並給付該公司新台幣五十萬元整，惟桃園縣政府是否准許開採，此為行政機關之裁量權限，並非被告所能預先知悉，告訴人於簽訂系爭契約時亦知悉該一百筆土地並非全部經所有權人同意，告訴人應知悉簽訂系爭契約後尚需被告向桃園縣政府申請准許開採，尚非能申請書能詐騙告訴人簽訂系爭契約，此由告訴人丙○○於95年1月20月偵查證稱：「甲○○有無跟你說地主要逐筆開發？）沒有」、「（那你只看到二十筆的申請，為何要簽開發一百筆的土地？）因為甲○○保證說三個月內開發完成。所以我就付錢。」、「（有做過評估的只有二十筆土地，如何相信另八十筆也可以通過開發申請？）因為我們是想先是否能通過小筆的土地開發，以這二十筆的農地砂石採取使用申請書，我認為另八十筆也可以通過開發申請，所以為了爭取商機，我就付出了三百萬元的訂金，爭取另八十筆的開發機會。另八十筆土地我也去看過現場」等語（94年他字第941號卷第34頁），以及於原審97年7月29日證稱：「：
「（你們簽的上開開發合作契約，為何只有載明二十筆土地的地號？）甲○○口頭上跟我說有一百多筆，農地砂石採取使用申請書上只有記載部分土地的地號，因為甲○○說要分次申請，所以我先依照甲○○所提供的申請書上所載的地號先記載在開發合作契約書上，先送案申請，如果通過之後，其他的土地筆數再來申請，而我們在合作契約書上也是載明一百多筆，只是沒有詳細的記載」、「（為何開發合作契約書上的土地地號，跟農地砂石採取使申請書上所載的地號只有6-5、6-6地號是相同的，其餘均不相同？）我記得當初甲○○說合作契約書上寫的地號，要先申請開發才是要申請的地號，因為甲○○說要更換代辦的工程公司，所以才說寫在合作契約書上的地號才是真正要申請的」、「（所以你的意思是說你們開發合作契約書上所載要開發的土地跟他拿給你看的農地砂石採取使用申請書上面載明的地號是不完全相同的嗎？）是」（97年度易字第312號卷第42頁、第43頁）等語，足證明告訴人自始即知悉該一百筆土地係必須經過開發程序，且亦知悉要先申請二十筆土地後再陸續申請其他八十筆土地。嗣91年8月12日被告接獲桃園縣政府府建公字第0910174216號函後，始知該等土地無法繼續申請開採砂石，並通知告訴人，且依據告訴人丙○○96年1月15日偵查稱：「91年中旬吳聰明傳真給我看到桃園縣政府強制回填的公文，此時我就知道無法順利申請開採」之證詞即明（95年度偵字第19739號卷第66頁）。且共同被告乙○○稱該等地號遺留下之坑洞，早於81、82年間即已存在，然就系爭土地存有坑洞與系爭土地是否准許開採並無必然之關係，且該等土地自81年開始至90年間，現場原貌早已經改變，甚至90年8月20日桃園縣政府建設局現場會勘亦無法認定該等土地已經遭盜採砂石，而告訴人丙○○於原審97年7月29日證稱：「（你在檢察官偵訊中曾經說明你有去看土地所在地與土質好不好，是在何時？）應該是在給付權利金三百萬元之後，我自行帶著做砂石的朋友前往甲○○告訴我的土地所在位置大概看一下」、「（你去現場看，是否看到土地上有一些之前被盜採所留下的坑洞？）我有看到水池，但我不清楚水池形成的原因」（原審97年度易字第312號卷第44頁），可見該等土地現場因時間久遠地貌改變，至現場無法認定是否曾被盜採砂石，縣府官員及砂石專門業者均無法判定是否曾遭盜採，是無從認為被告甲○○曾經到過現場即知悉，則檢察官上訴所陳，尚非可取。
㈥、又檢察官上訴雖另略以：「告訴人指訴其支付起訴書附表編號3至編號11所示之金額予被告甲○○、乙○○，係因甲○○、乙○○向其表示需支付費用以取得地主之印鑑證明及土地使用同意書，而依照告訴人所提出91年9月6日及91年9月11日被告甲○○與乙○○開立予巨魚實業有限公司（下稱巨魚公司）之協議書（93年度他字第3407號卷第20、21頁）、91年12月31日被告乙○○開立予告訴人之協議書（同上卷第25頁）、92年3月17日被告乙○○開立予告訴人之土地使用同意書（同上卷第28頁）內容，均提及為向桃園縣政府申請土地回填，由被告乙○○負責取得地主同意及印鑑證明，所需費用由告訴人支付等語，足見告訴人之指訴並非無據。然被告乙○○提供予告訴人之地主印鑑證明申請日期，除林正彥部分為86年9月30日，林澤清部分為91年9月23日外，其餘均為91年9月5日至同月11日間所申請（95年度偵字第19739號卷第51頁至第61頁），顯見被告二人於斯時早已取得印鑑證明，卻仍於嗣後之91年9月6日、同月11日、同年12月31日及92年3月17日，以為取得地主之印鑑證明及同意書為由，向告訴人收取款項。再被告乙○○既已與告訴人就土地回填一事達成協議，需由被告乙○○提供地主之印鑑證明及同意書，被告乙○○自當核實提供相關資料，然桃園縣政府於91年9月13日以府建公字第0910200357號函（同上卷第21頁）以巨魚公司非土地所有權人，故無申請回填坑洞之權利為由，退回巨魚公司之申請案、桃園縣政府於91年11月12日以府建公字第0910246000號函（同上卷第25頁）再度以土地所有權人有變更為由，退回新陽技術顧問股份有限公司之申請案，顯見被告乙○○係提供舊印鑑證明予告訴人，而未在向告訴人收取款項後，重新申請現實有效之印鑑證明，由此亦足證被告乙○○確有施用詐術之行為」等語，然查，依前述桃園縣政府91年8月12日府建公字第0910174216號函說明二、三所載：土地所有權人應於文到一個月內，儘速辦理第2號等二十六筆土地坑洞回填申請事宜等語，足見被告乙○○等地主所有之土地確有回填工事可資進行。又依告訴人丙○○提出之協議書兼收據所載：地主同意書、印鑑證明均齊全，且甲○○為使協議順利成功，同意之前合約及此地段所有土地同意權及開發權與行政權均讓予巨魚公司代理人丙○○全權執行並負責等語（93年度他字第3407號卷第21頁），及桃園縣政府95年9月4日府商公字第0950259642號函所附巨魚公司與新陽技術股份有限公司（下稱新陽公司）分別於91年9月11日及同年11月6日申請回填案之資料（95年度偵字第19739號偵查卷第3至5頁、第11至33頁）與告訴人提出之91年12月31日協議書兼收據，其上記載：回填計劃將於92年1月1日先行配管抽水等語（93年度他字第3407號卷第25頁），均足證明被告甲○○、乙○○已依約履行使告訴人取得土地回填權利及協助告訴人丙○○取得其他地主之回填同意書與印鑑證明書之契約義務，實難認被告二人有何施用詐術之行為。另證人即新陽公司負責人蔡穗於偵查證稱：「新陽公司91年11月6日土地回填申請作業是告訴人與我簽約，後來解除契約，再由笙源公司與我簽約，當時我們可以申請回填遺留坑洞；後來該計畫沒有核准，我的評估技術及法令應該都是沒有問題，涉及行政裁量部分，我請業主向桃園縣政府溝通；告證九（即桃園縣政府91年8月12日府建公字第0910174216號駁回被告甲○○申請土地開採案之公文）依我的判斷是這樣就可以申請回填作業，即便是現在我看到這個公文，我認為還是可以申請」等語（95年度偵字第19739號偵查卷第89頁），並對照桃園縣政府91年11月21日府建公字第0910246000號覆說明二、三略以：「本府前於91年9月25日函請坑洞之土地所有權人於91年10月15日前提出延期送件申請，查本案送件日期為91年11月6日，已逾越本府要求送件期限，本府將依行政程序法規定強制代為執行」等語（95年度偵字第19739號偵查卷第26頁），可知告訴人丙○○已自被告乙○○等地主處取得土石回填之權利，然因行政裁量及送件逾期等原因，始未能由告訴人完成回填工程，則告訴人丙○○所稱：「被告甲○○、乙○○另覓他人回填土地坑洞」云云，自難採信，且檢察官上訴所陳亦非有理由。而告訴人丙○○與被告甲○○間之開發契約，及告訴人丙○○與被告乙○○間之契約關係，均屬經濟活動之一種，其中難免有投資風險存在，當事人對於風險的存在，必有所知，而應於投資前先行分析、研判始會同意提出資金進行開發，而告訴人丙○○於偵查證稱：「是做營建的，從86年開始接手做丙級營造廠」等語（94年度他字第941號偵查卷第15頁），顯見告訴人於投資前已有相當能力分析、判斷本件開採及回填工作之可行性，且被告二人並未對告訴人丙○○施以詐術，自難僅因本件最終未能由告訴人丙○○取得開採權或完成回填工作，即遽對被告甲○○、乙○○二人以詐欺取財罪相繩。
㈦、綜上，公訴人提出之證據尚不足以形成被告甲○○、乙○○確有公訴意旨所指詐欺取財罪行之心證。此外，復查無其他積極證據得以證明被告二人有公訴意旨所指犯行，揆諸前開法律及判例要旨，本件既不能證明被告二人犯罪，即應依法為被告二人無罪判決之諭知。
七、原審以不能證明被告甲○○、乙○○二人犯罪，而為其二人無罪之諭知，經核原判決並無違誤，檢察官以前詞提起上訴，以推測之詞指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡新毅法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 98 年 6 月 17 日附表：
┌──┬──────┬───────┬───────┬─────────────┐│編號│ 時間 │ 金額 │ 收款人 │ 收款名義 │├──┼──────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 1 │90年11月8日 │150萬元 │甲○○ │雙方開發合作權利金 │├──┼──────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 2 │90年11月8日 │150萬元 │甲○○ │雙方開發合作權利金 ││ │後之數日 │ │ │ │├──┼──────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 3 │91年9月6日 │5萬元及面額30 │甲○○ │整合地主報酬及支付地主回填││ │ │萬元之支票1紙 │乙○○ │業務權利金 │├──┼──────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 4 │91年9月10日 │30萬元 │甲○○ │現金換回編號3之支票 │├──┼──────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 5 │91年9月11日 │35萬元 │甲○○ │整合地主報酬及支付地主回填││ │ │ │乙○○ │業務權利金 │├──┼──────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 6 │91年9月18日 │50萬元 │代甲○○付款予│甲○○等原始砂石業務開發人││ │ │ │欒永泰 │退出坑洞回填作業報酬 │├──┼──────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 7 │91年9月29日 │15萬元 │甲○○ │甲○○退出坑洞回填作業報酬│├──┼──────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 8 │91年9月30日 │85萬元 │甲○○ │甲○○退出坑洞回填作業報酬│├──┼──────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 9 │91年12月31日│30萬元 │乙○○ │整合地主報酬及支付地主回填││ │ │ │ │業務權利金 │├──┼──────┼───────┼───────┼─────────────┤│10 │92年3月17日 │20萬元 │乙○○ │整合地主報酬及支付地主回填││ │ │ │ │業務權利金 │├──┼──────┼───────┼───────┼─────────────┤│11 │92年3月17日 │8萬元 │乙○○ │整合地主業務費用及雜費 │└──┴──────┴───────┴───────┴─────────────┘