臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1245號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 簡榮宗 律師
朱峻賢 律師黃美綾 律師上列上訴人因違反建築法案件，不服台灣台北地方法院97年度易字第1201號，中華民國98年3月27日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署97年度偵字第4981號）提起上訴，判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
壹、甲○○所有在台北市○○○路○○○○○ 號（原門牌為中華路2段81巷89弄6 號1 樓）旁，高度約3 公尺、面積約30平方公尺，以鋼骨、鐵架及鐵皮建造的違章建築，鐵架鐵皮圍籬長度約19.5公尺（下稱原違建），經台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處，現為台北市政府都市發展局）於民國94年11月14日查報、95年1 月23日依建築法規定強制拆除完畢。
貳、甲○○竟於97年1 月間又在原處違反規定，重行搭建一層高度約3 公尺、面積約60平方公尺，以金屬、磚、水泥建造的違章建築，再經台北市政府都市發展局（下稱都發局）查報為拆後重建物。
理 由
壹、被告及辯護人對於卷證的證據能力均表示無意見（本院98年10月23日準備程序筆錄4）。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由
一、證人即時任建管處違建查報隊查報員賴建成的證述（原審98年2 月26日審理筆錄）。
證明：被告所有原違建於94年11月14日經查報為新違建，於95年1 月23日強制拆除，以及97年1 月間，原址經賴建成查報為拆後重建新違建，面積約60平方公尺，高度約3 公尺，金屬、磚、水泥建築的事實。
二、台北市建築管理處違建查報案件明細表、台北市政府工務局94年11月14日函稿、照片10張、台北市政府工務局建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單（偵3 、6-13）。
證明證人賴建成證述的犯罪事實壹。
三、台北市建管處違建查報案件明細表、台北市政府都市發展局97年1 月21日函稿、照片5 張（偵4 、14-17 ）。
證明證人賴建成證述的犯罪事實貳。
參、被告甲○○矢口否認犯行，辯稱：原違建是83年之前即已存在的既存建築，依法不得拆除。被告97年1 月間所為僅是「修繕」原有建築，並非重建。原違建既為被告自行拆除，被告再行修繕即與建築法的構成要件不符等語。
肆、對於被告辯解的認定：
一、關於新舊既存違建如何認定，證人即台北市政府工務局建築管理處違建處理科查報員傅瑞金證述：「以83年12月31日作為分界點，在此之前屬於既存違建，之後是新違建，以空照圖作為認定基準。」、「若建物進行修繕，應就兩方面講，若他是很明顯材質老舊，我們即會請違建戶提供83年以前的空照圖作為佐證；若是84年1 月1 日之後新違建，我們就依規定開單查報。第二方面施工中的違建，我們會調閱資料看有無合法的修繕申請，若沒有的話，我們以施工中現查現拆的方式處理；若有合法申請修繕公文，我們就拍照比對。」、「如果修繕申請沒有經過核可，雖然是83年以前既存的違建，我們還是以新違建認定，因為他已經把既存違建拆除了。」等語（原審二62反-63 反）。
因此，即使是經認定為83年12月31以前的既存違建，其修繕仍須經台北市政府都市發展局發文核可同意，否則也將認定為新違建。
二、被告於95年1 月23日原違建遭拆除後，事後才於95年6 月27日向台北市政府工務局提出修繕登記表，有被告於偵查中提出的台北市政府工務局95年6 月29日北市工建字第09568602800號函可憑（偵28）。而該函文並非都發局核可修繕的報備文，已經證人傅瑞金明確結證（原審二62反）。
被告於本院另提出曾於95年1 月19日申請既存建物修繕登記表，經查：「因原既存違建已全部拆除再以新材料搭建違反『台北市違章建築處理要點』之規定，已於94年11月14日北市工建字第09450397000 號函查報在案，故於95年2 月8日函復違建所有人該申請修繕不符規定，仍應依規定配合改善拆除。」已經台北市政府工務局98年6 月15日北市工建字第09868396600 號明確函覆（本院44）。
應認被告辯稱95年1 月19日曾提出建物修繕申請一情，並未經台北市都發局核可同意。
三、依被告提出的重建前後原違建照片，以及工務局於94年11月10日拍攝的查報照片顯示（偵8-9 ），原違建物於重建前，外觀殘破不堪、牆垣剝落、屋瓦凋零，外牆、屋頂已經拆除，僅剩鋼骨、鐵架，而以單純鐵皮作為外牆區隔；而重建後的建物，植花種樹、水泥磚造、美輪美奐。兩相比對，不論外觀、結構或材質，均差異極大。
依台北市違章建築處理要點第3 點第5 款規定，所謂「修繕」意指：「建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，依原規模、原材料且其中任何一種未有過半之修理或材料置換行為。」被告所為顯然與單純「修繕」迥不相當，「重建」的事實，應予認定。
被告既將原違建拆除重建，且未經都發局核可同意，本案建物已非既存違建，可以認定。
四、被告辯稱原違建是被告於95年1 月20日自行拆除，並非由工務局拆除，不符合建築法第95條「強制拆除」的要件，自不能以強制拆除後違規重建相繩等語。
經查：
「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」、「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。二、怠金。前條所稱之直接強制方法如下：一、扣留、收取交付、解除占有、處置、使用或限制使用動產、不動產。二、進入、封閉、拆除住宅、建築物或其他處所。三、收繳、註銷證照。四、斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。五、其他以實力直接實現與履行義務同一內容狀態之方法。」行政執行法第27條第1 項、第28條明文規定。
原違建於94年11月間既經查報為違建物，依法即須強制拆除。被告供陳：「本件建物是我自行拆除，當時拆除隊要我自己拆，如果不拆，他們要把我全部拆光。」等語（本院98年11月4 日審理筆錄6 ）。足證被告的自行拆除，僅是拆除隊強制拆除行為（直接強制方法）的替代（間接強制方法），性質上仍屬強制拆除。
伍、被告所為，觸犯建築法第95條強制拆除之建築物違反規定重建罪，累犯。原判決審酌被告犯後並無悔意等一切情狀，量處拘役59日，並諭知易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日。不論認定犯罪事實、適用法律及量刑都適當。被告上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。
陸、適用法律：刑事訴訟法第368條、第364條。中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀
法 官 吳淑惠法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡勤義中 華 民 國 98 年 11 月 26 日