臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1347號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
樓被 告 丁○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第248號，中華民國98年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵續二字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丁○○於民國93年7 月間，明知丙○○養女乙○○積欠被告甲○○及其前妻周月裡、兒子王建華所共同出借之債務未逾新臺幣（下同）200 萬元，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由被告甲○○至臺北縣○○鎮○○路○○○巷○ 號2樓告訴人丙○○住處，向告訴人丙○○訛稱乙○○分別積欠王建華200萬元、周月裡300萬元未還，倘告訴人丙○○願先行貸款代為償還，將塗銷乙○○前因借款就其所有位於臺北縣○○鎮○○段503及504-2號地號（下稱本件土地）土地2分之1持分所設定之抵押權登記，並將丙○○、乙○○共有之本件土地所有權一併移轉登記至丙○○之孫子己○○名下，致使告訴人丙○○陷於錯誤，遂同意並委託被告甲○○辦理貸款及過戶事宜，被告甲○○即委由被告丁○○充當借款人，於93年7 月至11月間，陸續以向被告丁○○借調款項用以償還乙○○欠款為由，要求告訴人丙○○簽立本票並提供本件土地2分之1持分予被告丁○○設定抵押，告訴人丙○○為使己○○得以順利取得本件土地所有權，不疑有他，先後於93年7月19日、同年7月20日、同年11月25 日簽立面額200萬元、300萬元、420萬元之本票各1紙交予該2人，並於93 年7月13日、同年7月20日、同年9月29日提供其所有之本件土地2分之1持分供被告丁○○設定40萬元、200萬元、60萬元之抵押權以供擔保，致該2人取得顯逾乙○○上揭欠款金額之債權憑證及擔保物權而使告訴人丙○○受有損害，詎被告丁○○取得上揭本票及抵押權後並未實際貸予告訴人丙○○任何款項，反持之聲請拍賣抵押物，而被告甲○○亦未依約塗銷本件土地之抵押權登記及將本件土地過戶予己○○，告訴人丙○○始知受騙，因認被告甲○○、丁○○均涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌等語。
二、證據能力：被告及檢察官對後引證據之證據能力，均不爭執（本院卷第46頁背面），且觀其製作取得之情形，並無違法或不當之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號、30 年上字第816號等判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。
四、公訴意旨認被告甲○○、丁○○涉有上開詐欺得利罪嫌，主要係以告訴人丙○○之指訴暨證人乙○○、戊○○、周月裡、王建華於偵查時之證述，及委任書1紙、同意書1紙、本票3張、臺北縣樹林地政事務所96年9月21日北縣樹地登字第0960012187號函附土地登記謄本、土地登記申請書等為據；訊據被告甲○○、丁○○均不諱言：被告甲○○請告訴人丙○○代償乙○○欠款，將塗銷上開土地所設定之抵押權登記，並將上開土地移轉登記至己○○，嗣陸續向被告丁○○借調款項用以償還乙○○欠款，告訴人丙○○並提供本件土地 2分之1持分予丁○○設定抵押，先後簽立面額200 萬元、300萬元、420 萬元之本票等情。惟被告等均堅決否認有何詐欺得利犯行，被告甲○○辯稱：本係幫丙○○以上開土地向三峽農會辦理貸款，惟乙○○的土地持分遭國稅局查封，以致無法向三峽農會辦理貸款，伊才幫丙○○轉向丁○○借款，丁○○陸續借予丙○○355萬元，丙○○拿到105萬元供己使用，另外250 萬元則作為償還乙○○積欠之款項等語；被告丁○○則辯稱：確借予丙○○355 萬元，因而設定抵押權，並收取本票，並無詐欺得利等語。經查：
（一）有關被告甲○○於93年7 月間，至告訴人丙○○上開住處，向告訴人丙○○言及乙○○積欠款項，若告訴人丙○○願先行代為償還，將塗銷上開土地所設定之抵押權登記，並將上開土地移轉登記至己○○，嗣陸續向被告丁○○借調款項用以償還乙○○欠款，告訴人丙○○並提供本件土地2分之1 持分予丁○○設定抵押，先後簽立面額200萬元、300萬元、420萬元之本票等情，為被告等所不爭執，核與告訴人丙○○指訴相符，並有切結書、委任書、同意書、本票影本三張、臺北縣樹林地政事務所96年9 月21日北縣樹地登字第0960012187號函附土地登記謄本、土地登記申請書在卷可參（原審卷第38頁，第132頁，第158頁，第160-161頁，第164 頁，偵續二卷第48-84頁），此部份事實，堪予認定。
（二）告訴人丙○○固指稱：僅同意被告甲○○辦理以上開土地設定抵押向農會貸款之事宜，並藉以清償乙○○所積欠之債務後，再將該土地過戶予其孫己○○，並未向被告丁○○借款及提供上開土地予丁○○辦理設定抵押權登記乙節（他字卷第9頁至第10 頁、偵續一卷第57頁、偵續二卷第88頁，原審卷第222-224 頁）。惟按告訴人之指訴係以使被告入罪為目的，必須調查其他證據證明告訴人之指訴與事實相符，始可採為證據（最高法院69年度台上字第1531號判決意旨參照）。經查：惟告訴人丙○○於偵訊時，否認簽發系爭被告就丁○○所持有發票人載為丙○○之上開面額200萬元、300萬元、420萬元本票，認係偽造等情（他字卷第75頁、偵字第19486號卷第16 頁），惟上開面額
200 萬元之本票經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「本案有關指紋部分：送鑑本票編號WG0000000號上可資比對指紋一枚（編號1）、丙○○書寫姓名下指紋二枚（編號2、3），經比對結果，依序與所附丙○○指紋卡右拇指、右拇指、左拇指指紋相符」，有該局95年1月2日刑鑑字第0940185004號鑑定書附卷可參（偵字第19486號卷第25-26頁），足認該本票確係丙○○所簽發。告訴人丙○○因此，而有誣告罪之犯行，業經臺灣高等法院以96年度上訴字第4973號刑事判決判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，緩刑三年在案，有本院96年度上訴字第4973號案卷及判決附卷可參，足認告訴人丙○○所指，有重大瑕疵，不能遽信。
（三）被告甲○○辯稱：因乙○○土地持分遭國稅局查封，致無法向農會貸款，遂轉向丁○○借款乙節，①觀諸臺北縣樹林地政事務所96年9 月21日北縣樹地登字第0960012187號函附○○○鎮○○段○○○ ○號土地登記謄本所載，關於乙○○所有權持分部分確載：「（限制登記事項）91年10月24日樹資字第218630號，依財政部台灣省北區國稅局台北縣分局91年10月22日北區國稅北縣徵字第0910027615號函辦理禁止處分登記，納稅義務人：乙○○，限制範圍：二分之一，91年10月24日登記」等情（偵續二卷第49頁），則被告甲○○所辯，已非無據。②且證人乙○○證稱：於95年3 月時有去找伊養母（指告訴人丙○○），她有提到已經幫伊還清債務，她跟伊說她向丁○○借的，甲○○帶丁○○去伊養母的住處，丁○○當金主，變成伊養母向丁○○借錢，幫伊還錢給甲○○，她跟伊說她借了三百多萬元等語（原審卷第226頁背面至227頁，本院卷第93頁）。
是被告甲○○所辯，尚非無據，非不可採。
（四）被告甲○○、丁○○辯稱：丁○○借予丙○○355 萬元，丙○○遂提供其上開土地供設定抵押權，並簽立上開本票，且由丙○○取得105萬元供己使用，另外250萬元則作為償還乙○○積欠之款項，交給甲○○乙節。①如前所述，被告丁○○所持有之上開面額200 萬元本票確為告訴人丙○○所簽發等情，而告訴人丙○○於原審亦稱：上開被告丁○○所持有面額200萬元、300 萬元、420萬元之本票為其所簽等語（原審卷第223 頁背面），衡情，倘告訴人丙○○從未向被告丁○○借貸，何故簽立上開本票交予被告丁○○？②再者，觀諸告訴人丙○○於93年9 月29日所立同意書載：「立同意書人丙○○女士土地坐○○○鎮○○段503、504之2二筆及建物門○○○鎮○○路○號向三峽農會辦理貸款事宜。同意書人在農會撥款金額新台幣肆佰萬元正中撥新台幣叁佰零陸萬元正予丁○○先生即塗銷設定抵押農會為第一順位。甲○○先生新台幣叁拾肆萬元正餘額新台幣伍拾萬元正由丙○○所得。當日丙○○應還甲○○先生新台幣壹拾萬元正利息。恐空口無憑特立此書」等語（偵續二字卷第107頁），及被告甲○○於93年11月1日代告訴人丙○○出具之借據記載：「本人丙○○確實向丁○○君借到現金新台幣參佰肆拾萬元整，清償期限民國93年11月15日止。而本人所有坐落於○○鎮○○段○○○ ○號及504之2地號之土地持分二分之一（含地上建物即門牌號碼○○○鎮○○路○號1、2、3樓持分二分之一）同意以最高額度新台幣肆佰萬元（第一順位）辦理抵押設定予債權人丁○○君作為擔保，恐空口無憑，特立此據為證．．．
本日收到丁○○君現金新台幣壹拾伍萬元正，確實無訛。收款人簽章：甲○○」等語（偵續一字卷第34頁），足認至93年11月1日止，告訴人丙○○確向被告丁○○借355萬元。③因此，告訴人丙○○請求塗銷前揭抵押權設定登記，及確認被告丁○○持有上開面額200 萬元本票，對丙○○票據債權不存在等之民事請求，本院民事庭以95年度上字第303 號，同此認定，而判決丙○○敗訴，並最高法院以95年度台上字第2662號裁定駁回上訴確定在案，有該等案卷及判決附卷可稽。是被告等此部分所辯，有證據可佐，堪予採信。
（五）告訴人指稱：乙○○並未欠被告甲○○三百多萬元乙節，然查：證人乙○○出具之切結書載：乙○○向周月裡、王建華（按即被告甲○○之妻、子）借新台幣三百五十萬元（原審卷第132 頁），證人即告訴人丙○○之孫己○○於原審證稱：我母親乙○○向甲○○借一百多萬，生利息後，到了三百五十萬元等語（原審卷第228 頁背面），是此部份所指，顯有誤會。
（六）至於證人己○○於原審固證稱：伊奶奶有向甲○○、丁○○借到款項，伊會知道，但問題是沒有借云云（原審卷第
228 頁），惟亦稱：奶奶有無簽本票，伊不清楚，當時都是伊奶奶和甲○○直接接洽，接洽時伊都在上課，不在家等語（同上卷頁），顯然證人己○○未參與告訴人丙○○與被告等之接洽過程，則其有關是否告訴人借到錢部份所述，即非親自見聞，尚難遽採。
（七）證人即房地仲介經紀人庚○○於原審證稱：在94年11月時，丙○○委託伊出○○○鎮○○路○ 號標的物，伊請領謄本出來，發現謄本裡面有丁○○設定抵押，伊跟丙○○講，她說她沒有跟任何人借錢云云（原審卷第229 頁背面），惟亦稱：不知丙○○與被告等接觸過程等語（同上卷頁），顯然證人庚○○未參與告訴人丙○○與被告等之接洽過程，則其有關是否告訴人借到錢部份所述，即非親自見聞，尚難遽採。
（八）證人戊○○於96年8 月23日偵訊證稱：甲○○告訴我，他與丁○○一起設計丙○○，取得丙○○與乙○○共有的三峽鎮二筆土地，乙○○只跟他借一百五十萬元。甲○○還說他們根本沒拿錢給丙○○等語（偵續二字卷第30頁），然查：①被告甲○○於95年4月22 日立證明書載：向丁○○取款三百五十五萬元，其中一百零五萬交予丙○○等語，證人戊○○並為見證人（偵續一字卷第96頁），顯然證人戊○○上開說詞，與其先前當見證人之文書不符，則其所述，實難遽採。雖證人戊○○於96年9月21 日偵訊改稱：我是因朋友關係答應做見證，但我不清楚他們有無交付款項給丙○○等語（偵續二字卷第88頁），其證詞自並無交付款項，又改為不知有無交付。說詞游移，自難採信。②何況，如前所述，證人乙○○確欠被告甲○○之家人三百餘萬元，且被告等確交付款項予告訴人丙○○。而證人戊○○上開所述與此卻不相符，顯見其陳述，有重大瑕疵，且其所述：被告甲○○告知如何詐騙乙節，為被告甲○○所否認，是證人戊○○所述，既有瑕疵，且與上開證據不符，自不足採。
（九）另證人周月裡於偵訊證稱：乙○○積欠其300 萬元等語，證人王建華於偵訊證稱：乙○○積欠其約50萬元等語（偵續二字卷第25頁），公訴人以該等證詞與卷附委任書所載「王建華本金新臺幣貳佰萬元、周月裡女士叁佰萬元」不符（他字第3693號卷第26頁），因認被告甲○○向告訴人丙○○訛稱乙○○分別積欠王建華二百萬元、周月裡三百萬元未還乙節，然被告甲○○否認此節。而告訴人丙○○於警詢及告訴狀均稱：被告甲○○向告訴人稱：乙○○提供系爭土地向其借二百萬元，長達三年未還，本息累計達三百五十萬元等語（同上卷第9頁背面，第13 頁），核與證人乙○○證稱：伊有跟甲○○借錢，甲○○跟伊說他老婆有錢可以借伊，從90年6月到91年6月，陸陸續續總共借了一百五十萬元左右，伊沒有還，後來到95年1 月19日，伊與甲○○約在三峽民生街泡沫紅茶店見面，就在那裡對帳，當初伊等核對，甲○○說本金一百五十萬元，但是利息要二百八十七萬元，後來告訴人說幫我還了二百五十萬元。錢都是甲○○經手，不是他老婆交給我等語（原審卷第224頁背面至225 頁背面），大致相符，且與93年5月10日切結書所載金額三百五十五萬元相符（他字卷第54頁），則上開委任書記載之金額，是否正確，已非無疑。參酌如前所述，被告丁○○借予告訴人丙○○三百五十五萬元，其中一百零五萬元供己使用，另外二百五十萬元作為償還乙○○積欠之款項等情，則被告甲○○辯稱：乙○○遲未清償借貸款項，認為併計利息後，乙○○積欠之款項已逾250 萬元乙節，尚非無據。縱依切結書所載，認被告甲○○曾向告訴人丙○○宣稱乙○○分別積欠王建華200 萬元、周月裡300 萬元未還之情節，然此究係誇大債務？抑或詐術？有待斟酌。且依證人王月霞所述，其直接接觸借貸之人，係被告甲○○，而非其妻、子，顯見證人周月裡、王建華非直接放款人，則其二人對於放款款項，是否能記憶真切？即非無疑，能否以之推認被告甲○○施詐？亦非無疑。何況，其等說詞及切結書內容與上開證據不符，能否以上開切結書記載內容、證人周月裡、王建華說詞，即認被告甲○○有施用詐術？或有不法意圖？尚值斟酌。再者，告訴人丙○○提供上開土地供設定抵押權及簽立上開本票，供向被告丁○○借貸之擔保，嗣後既已取得所借貸款項355 萬元，以供己用及清償乙○○所積欠之款項，似難認告訴人丙○○受有損害，而被告二人，或取得借款之擔保，或取得償還欠款，固有利益，惟難認係不法利益，顯與刑法第339條第2條之詐欺得利罪之構成要件不符，尚難以此罪責相繩。
（十）告訴代理人指稱：被告甲○○關於乙○○所借款項，於偵訊、另案民事（台灣板橋地方法院94訴字第668 號）及同院95年拍字第611 號所述，均不相符，亦與委任書所載不符，顯見所述不實。被告丁○○於同院94 年執字第10501號所陳告訴人丙○○借貸款項之金額、日期，與本票不符，亦與其於本案所稱之三百五十五萬元不符，顯見所述不實。被告甲○○關於告訴人代償之金額，於同院94年訴字第668號，97年訴字第2110 號所述不符，顯然臨訟所編。
亦與周月裡於鈞院98上字第192 號案稱：我未委託任何人去處理乙○○的債務。不清楚他們跟甲○○關係等語不符。足認被告二人涉嫌詐欺乙節，按有關乙○○欠款金額及如何清償，已如前述，至於被告等於另案民事，如何陳述主張，則為另一事，何況，被告所述，縱前後不一，如無積極證據，尚不能為有罪之唯一依據，是告訴代理人以被告所述不一，即認其等有詐欺犯行，不無誤會。至於周月裡於另案說詞，已為該案判決所不採，有本院民事庭98年上字第192 號判決在卷可參，且與借款人乙○○所稱：均與甲○○接觸等語不符，尚難遽採。是此部份所指，尚有誤會。
（十一）毋庸傳喚證人及調查部分：按當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2 項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。經查：①告訴代理人請求傳喚證人戊○○，以確認其偵訊說詞，並請再轉述一次乙節（本院卷第95頁），然查：證人戊○○於偵訊已經具結，其證詞自有證據能力，而告訴代理人又非欲彈劾其證詞，或有問題詰問證人，則其證詞之證明力如何，自應由法院斟酌全部證據審酌，自無再傳喚必要。②又告訴人丙○○於原審已以證人身分作證，並經交互詰問，依刑事訴訟法第196 條規定，即無再傳喚必要，告訴代理人以丙○○年老體衰，所述有出入，應傳喚說明簽立本票部分說詞乙節，按有關本票部份，業經另案判決確定，已如前述，顯已明確，即無再予調查必要，告訴代理人此部份所請，顯有誤會。③告訴代理人請求調台灣板橋地方法院94年訴字第668號、本院95 年上字第303號，最高法院95年台上字第2622 號卷，台灣板橋地方法院94年執字第1051號卷，同院97年訴字第2110號卷，謂係用以明瞭被告等於上開案件是否為矛盾之主張乙節，然上開卷宗早經原審調閱，並影印附卷，告訴代理人猶再請求調閱，已有誤會。④告訴人請求調閱台灣板橋地方法院97年執字第2167號周月裡與乙○○清償票款卷宗，謂係用以明瞭被告等於上開案件是否為矛盾之主張乙節，然被告等均非上開案件當事人，且該案已確定執行，告訴代理人未明白指陳有何待證事項，僅係臆測被告等如何，自無調閱必要。
五、綜上，公訴人所提證據，尚有合理懷疑空間，尚難形成被告等有罪之心證，此外，查無積極確切證據足證被告等有公訴人所指犯嫌，既不能證明被告等犯罪，揆諸前揭說明，應諭知被告2 人無罪。原審同此認定，諭知被告等無罪，核無不合。檢察官循告訴人請求上訴略以：告訴人丙○○未曾向乙○○說自己向丁○○借款，乙○○於原審所述有誤，請再傳訊之乙節，然證人乙○○於本院證稱：丙○○有跟我說向丁○○借355萬元等語（本院卷第93 頁正反面），是此部分上訴意旨，即有誤會。至於上訴書引告訴人請求上訴書所載略以：告訴人年老多病，所述偶有出入，於原審稱三張本票係其簽發部分，顯非正確。又乙○○切結書顯有問題。告訴人如知悉委任書內容絕不簽名。同意書內容有疑義。且告訴人簽名筆跡呆滯，同意書及本票簽名流暢，兩者顯不相同。告證12借款明細所載款項與告證9 同意書所載款項不符。再者被告二人前科累累，本件顯係詐欺等語，然查：①被告有無前科，與是否確犯本件犯行，並無必然關係，不能以其有前科，即為有罪之推定。②有關告證12借款明細所載款項係0000000元（原審卷第179頁），而告證9 同意書所載償還丁○○款項0000000元（原審卷第158頁），固有五萬二千元之出入，惟同意書所載償還款項，與告訴人向被告丁○○借款三百五十五萬元，及與被告丁○○所提借款明細所載款項本金三百五十五萬元，均不相符，因此，尚難以告訴人所提借款明細之記載出入，即為被告等不利之認定。③有關乙○○切結書部份，證人乙○○並未主張有何問題，尚難憑告訴人單方之質疑，遽認有何犯行。④至於告訴人為何於委任書上簽名，無非其主觀動機，尚難用以推認被告等施用詐術。⑤而本票部份，業經另案判決確定，茲再爭執，顯有誤會。⑥另所指同意書問題，無非單方指訴，自難憑採。⑦至於告訴人為證人時之陳述，可採與否，應由法院審酌全部證據認定之，自無任由告訴人臧否之餘地。綜上，難認上訴有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 16 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 汪梅芬法 官 周政達以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 98 年 10 月 16 日