臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1476號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 林德川 律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第1639號，中華民國98年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署86年度偵字第15478號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於侵占乙○○款項有罪部分撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑貳年陸月。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國（下同）84年間，受被繼承人李文東之妻乙○○委託，向財政部北區國稅局臺北縣三重稽徵所（以下簡稱國稅局三重稽徵所）辦理分期繳納李文東之遺產稅事宜，因此在臺北縣蘆洲市○○街○○巷○號2樓之1乙○○住處等處所，收受甲○○○（其係乙○○之妯娌）所交付之新臺幣（下同）240萬元，以及乙○○陸續交付之865萬元。詎丙○○受甲○○○、乙○○交付之上揭款項後，僅為甲○○○、乙○○繳納李文東之第一期遺產稅269萬7761元；旋意圖為自己不法之所有，在不詳地點，以變易持有為所有之意思，將甲○○○、乙○○交付之餘款835萬2239元侵吞入己。嗣於85年間，乙○○遭國稅局通知李文東之遺產稅仍有1000萬元未繳，始查悉上情。
二、案經甲○○○告發後，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪（撤銷改判）部分：程序方面：
辯護人雖為被告丙○○辯稱：被告乃於84年6月8日最後一次收受甲○○○所交付之款項，如以該日當作犯罪時間，則追訴權時效應自該日起算，至91年3月7日被告遭通緝之前一日其追訴權時效已進行6年10月，而依95年7月1日修正施行前刑法第83條第1項、第3項之規定，本案追訴權時效自91年3月8日被告遭通緝時起迄93年9月7日止，期間2年6 月時效停止進行，其後停止原因視為消滅，再自93年9月8日開始起算追訴權時效，惟先前時效已進行6年10月，合併計算之結果，此部分犯罪事實之追訴權時效已於96年11 月7日屆滿，然公訴人竟於97年4月21日提起公訴，顯不合法云云。然查：
㈠被告被訴犯刑法第335條第1項侵占罪，其最重法定本刑為
有期徒刑5年，依行為時法即修正前刑法第80條第1項規定，其追訴權時效為10年，依現行法其追訴權時效則提高為20年，自以行為時法之規定有利於被告，故本案之追訴權時效，應適用修正前之規定，其期間為10年，且追訴權時效之停止進行，及其期間、計算等，均應一體適用修正前刑法第83條之規定，合先敘明。
㈡觀諸起訴書之記載，被告乃被訴於84年間對甲○○○、乙
○○犯侵占罪，自其犯罪成立之日起算（實際犯罪時間不詳，以84年7月1日為準），經加計檢察官自86年7月18日開始偵查本案，迄發佈通緝日即91年3月8日之期間（合計4年7月20日），再加計追訴權時效，以及因被告通緝，致案件偵審程序不能開始，而停止追訴權時效進行持續達追訴權時效期間之四分之一期間（即「2年6月」）後，設若被告未遭緝獲，其對乙○○、甲○○○所犯侵占罪之追訴權時效，亦須迄101年8月21日始行屆滿；然被告於96年8月2日即為警緝獲，有臺北縣政府警察局蘆洲分局96年8月3日北縣警蘆刑字第0000000000-0號通緝案件移送報告書在卷可稽，是以檢察官於97年5月26日對被告提起公訴，於法並無違誤。辯護人疏未慮及依修正前刑法第80條第1項規定，所謂追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果，是以追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，又所謂追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院82年度臺上字第2108號、89年度臺上字第757號判決意旨參考），而為被告辯稱：自被告犯罪行為終了之日起迄被告遭通緝之日止，追訴權時效已進行6年10月，是以本案追訴權時效應於96年11月7日屆滿等語，要屬對於法律適用之誤認，洵無可採。
證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
㈡本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告及
其辯護人於原法院97年6月26日準備程序中，已陳稱：對證據能力沒有意見，同意引為審判期日調查之證據等語明確（見原審卷第30頁），迄本院言詞辯論終結前，復僅爭執款項為借貸關係，而未對該等證據之證據能力聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬適當。是以依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。
犯罪事實之認定：
訊據被告雖坦承：伊曾於84年間收受甲○○○交付之款項，合計為240萬元，亦曾收受乙○○陸續交付之金錢，共計865萬元，又被繼承人李文東之遺產稅額為1269萬7761元，伊曾代繳頭期款269萬7761元等情，但矢口否認有侵占犯行，在原審辯稱：伊是向乙○○借錢，不是要幫乙○○繳納李文東之各期遺產稅云云。在本院辯稱：240萬元的部分稅早就幫他繳了，89年他來作證的時候也提起過，我確實有幫他繳；至於乙○○的部分是要買賣土地等語。經查：
㈠被告確曾於84年間收受甲○○○交付之240萬元，以及乙
○○交付之865萬元，並曾代繳李文東遺產稅頭期款269萬7761元之事實，業據被告於原法院審理時分別供承：我有收到甲○○○交付的240萬元，240萬元是要繳李文東的遺產稅沒錯，我拿來繳第一期的269萬7761；... （問：你承認你跟乙○○拿的款項，包括黃椿懋的部分，總共拿了1200多萬，就是承諾書上面的金額對嗎？）對（按該份承諾書記載包括黃椿懋之350萬元，被告共積欠乙○○1215萬元，是以扣除應歸還黃椿懋之款項，被告承認其向乙○○收受865萬元，見96年度偵緝字第2359號卷第34頁）等情不諱。核與證人即被害人乙○○、甲○○○於原法院證述之情節大致相符，並有收據影本一紙、匯款申請書影本一件及協議書、承諾書影本各一份在卷可稽（見86年度偵字第15478號卷第3頁、第4頁，96年度偵緝字第2359號卷第34頁至第36頁、第44頁至第48頁）。此部分事實，堪予認定。
㈡乙○○確實委託被告代為向國稅局三重稽徵所辦理李文東
遺產稅分期繳納事宜，且甲○○○、乙○○交付金錢予被告之目的，即係為了讓被告代為繳交李文東遺產稅之事實，另據證人乙○○於原法院98年2月10日審理時到庭具結證稱：（問：李文東的遺產稅請何人辦理？）本來是找一位代書辦，但是被告說他可以幫我們弄分期繳遺產稅，所以委託被告辦理；... （問妳拿多少錢給被告？）第一期大約給了現金270幾萬，是我去農會領給他的，我是在蘆洲中興街路邊交給被告，他應該有簽收據給我，接著陸陸續續我拿了4、5次現金，加上第一次的金額，我總共給被告的現金大約700多萬，我交錢給他的目的都是為了繳李文東的遺產稅；... （問：被告向妳拿錢時，有無跟你說之前遺產稅繳的如何？）被告說有繳，但我向他要單據，他就說以後再一起算給我云云明確。核與證人甲○○○於同日證述：（問：李文東遺產稅的事委託何人處理？）一開始是找代書林希洋辦理，繼承的土地是李文中、李文雄與李文東共有，但登記在李文東名下；... （問：為何遺產稅的事後來交給被告處理？）是乙○○介紹說被告可以讓我們分期等語之情節相符。即被告亦自承：我有收到甲○○○交付的240萬元，240萬元是要繳李文東的遺產稅沒錯，我拿來繳第一期的269萬7760元，不足的20幾萬由我先墊等情不諱。則被告確曾受甲○○○、乙○○之委託，代為處理李文東遺產稅分期繳納事宜，甲○○○、乙○○係為此而交付金錢予被告之事實，亦可認定。被告所辯：
乙○○部分是要買賣土地等語，顯非屬實，而無足採。
㈢又查，李文東遺產稅原核定之應納稅額為1269萬7761元，
除曾於84年2月16日以現金繳納269萬7761元外，其餘1000萬元並未於核定展期期限內繳清，致乙○○等繼承人遭國稅局三重稽徵所課徵滯納金150萬元、滯納利息128萬0828元，乙○○等繼承人始於85年間申請以其等所繼承之臺北縣三重市○○段○○○○○○號土地應有部分抵繳稅金、滯納金及滯納利息，經國稅局三重稽徵所於85年11月11日核准，於86年5月5日繳清乙節，另有國稅局三重稽徵所90年12月26日北區國稅三重徵字第90011027號函暨檢送之財政部國有財產局臺灣北區辦事處86年5月19日函、國稅局三重稽徵所85年11月11日發文之83年度遺產稅以實物抵繳稅款轉帳通知書、遺產稅抵繳土地明細表各一份，以及遺產稅繳清證明書一件附卷可憑（見90年度偵字第13947號卷第48頁至第54頁，96年度偵緝字第2359號卷第54頁）；另據證人乙○○亦於原法院98年2月10日審理時證述：84年要繳遺產稅，被告就陸續向我拿錢，共拿了剛剛所說的現金700多萬及貸款而來的430萬元，之後又收到國稅局催繳的單據，我有去找被告詢問為何如此，被告說他日後會幫我處理好；... （問：第二期的稅款有無繳？）我只知道國稅局的催繳單上說我只繳了一期；... （問：第二期稅款沒繳，是否國稅局就立刻通知你？）沒有，是等到要被罰款了，國稅局才通知；... （問：扣除第一期所繳的稅款，還欠國稅局多少錢？）1000萬，另外還有罰款云云綦詳。綜合上開事證，足認被告確實受乙○○委託，代為處理李文東遺產稅分期繳納事宜，並因此收受甲○○○、乙○○交付之金錢，然實際上被告僅於84年2月16日繳納第一期稅款269萬7761元，其餘收受之款項均未用於繳納李文東之遺產稅，致乙○○等繼承人遭國稅局三重稽徵所課處滯納金、滯納利息，只得再申請以其等繼承之土地實物代繳，是以乙○○所交付之款項，扣除用以繳交第一期稅款之部分外，餘額均係遭被告侵吞入己，甚為明確。被告於原法院98年2月10日審理時，亦曾供陳：確實乙○○有拿800多萬給我；... 因為遺產稅的事拖很久，所以我就把他挪用了等語（見原審卷第66頁）；被告此部分供述，核與上開證人之證言相符，堪予採信；至於被告嗣又改稱：那是借款，... 是我弄錯了，我講成丁○○的部分云云，洵屬臨訟卸責之詞，要無可採。
㈣被告雖再舉雙方於86年4月19日簽立之協議書，以其內容
並未記載被告積欠乙○○款項之原因，89年12月7日簽立之承諾書，甚且載明「立承諾書人丙○○，茲因與乙○○女士間有債務糾紛，立書人向乙○○女士『借款』約新臺幣1215萬元正，但立書人於七日內提出所有借款憑證後，再詳算雙方之債務金額…如立書人未依期限履行時，即以此金額為準。附記：該金額包括黃春茂（應係黃椿懋之誤繕）之款項新臺幣350萬元正」之旨，用資辯稱：乙○○交付予伊之865萬元確係借款云云。然查，乙○○並不識字，渠與被告簽立之各項文件均係被告寫好後交付予伊，被告並未解釋內容乙節，業據證人乙○○於原法院審理時證述：（問：為何協議書上只寫欠款是800多萬元，卻沒有把欠款總額確定下來？）我不知道；... （問：為何協議書上沒有寫上被告將民治街的房子抵償金額？）我不知道，被告說他要給我的，他都寫好了；... （問：妳認識字嗎？）不認識，別人寫什麼我看不懂；... （問：簽協議書時，有人向你解釋為何協議書上寫800多萬元嗎？）沒有等語在卷；而該乙○○乃民國00年0月出生，時年已將近80歲，以該等年紀之婦女未能接受教育致不識字，尚非少見；再對照乙○○於前揭協議書及本院證人結文上之簽名，其運筆生澀、不流暢，足認證人乙○○上揭所證，厥為事實，堪予採信。則果若被告未將協議書、承諾書之內容詳實解釋予乙○○知悉，乙○○當無從得知被告未將欠款原因載明，亦無從分辨「被告係向乙○○借款865萬元尚未歸還」與「被告侵占乙○○交付之865萬元款項尚未歸還」二者之法律上差異。況被告確實受乙○○之委託，代為處理李文東遺產稅之繳納事宜，因此陸續收受乙○○、甲○○○交付之款項，業經本院審認如上，否則被告何須代乙○○繳納第一期遺產稅269萬7761元？是以前揭協議書雖未載明欠款原因，承諾書內容復使用「借款」二字，亦不足以資為有利於被告之認定。
㈤又查，被告收受甲○○○款項之時間，分別係84年2月22
日及同年6月8日，有匯款申請書及收據影本各乙紙附卷可稽（見86年度偵字15478號卷第5、6頁）；對照被告為乙○○等繳付第一期遺產稅之時間即84年2月16日，係被告於84年6月8日第二次收受甲○○○交付款項之前，有李文東遺產繳納資料附卷可查（見90年度偵13947號卷第49頁）；以被告於84年2月16日繳付第一期遺產稅之時，既尚未收受甲○○○第二次（84年6月8日）交付之140萬元，自無可能以尚未取得之款項繳交遺產稅，更難認被告用以繳交第一期遺產稅之款項，全係甲○○○所交付之款項。㈥證人乙○○雖另證稱：伊除了交付現金以外，還曾以伊名
下坐落臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓之房屋，向國泰世華銀行申請貸款，貸得430萬元亦全數交予被告，用以繳交李文東之遺產稅云云。然查，證人乙○○此部分之證詞，核與證人即乙○○之子辛○○於原法院98年3月31日到庭證述：伊母親係以臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓之房屋辦理貸款之情節不符；經原法院向國泰世華商業銀行函查結果，亦查無乙○○及坐落臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓之不動產貸款紀錄，此有上開銀行98年3月11日（98）國世後埔字第0540009800076號函一紙在卷供憑。是以證人乙○○為繳納李文東遺產稅而交付予被告之金錢數額，除現金部分，因證人乙○○之證詞與被告自承之情節相符，且經前揭協議書、承諾書記載明確，堪予認定為865萬元以外，其餘證人乙○○所稱以房屋貸得430萬元之部分，因其證詞尚有瑕疵可指，且乏積極證據足以佐證其真實性，難以遽信為真。從而，被告為代繳交李文東遺產稅而收受之金錢，包括甲○○○交付之240萬元，以及乙○○陸續交付之865萬元，合計為1105萬元，扣除被告確實持甲○○○、乙○○交付之部分金錢，繳交李文東第一期遺產稅369萬7761元後，被告侵占甲○○○、乙○○所交付之款項，金額計為835萬2239元，亦已甚明確。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
㈧本件事實已臻明確，被告及選任辯護人其餘所辯，並不影響上揭事實之認定，爰不一一予以指駁，附此敘明。
論罪科刑：
㈠按被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金數額之規定，
業於95年7月1日修正施行。依修正前之規定，被告所犯刑法第335條第1項普通侵占罪之罰金刑，係「銀元一萬元即新臺幣三萬元以下，銀元一元即新臺幣三元以上」，嗣刑法施行法第一之一條增訂：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，此規定因屬罰金罰鍰提高標準條例第1條但書所稱之「法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數」，自應優先適用；另修正後刑法第33條第5款亦已將罰金刑調整為新臺幣一千元以上，以百元計算，故依修正後之標準換算，刑法第三百三十五條第一項之罰金刑已變更為「新臺幣三萬元以下，新臺幣一千元以上」，二者就罰金之最高數額固無不同，惟最低數額部分則以修正前之規定較有利於被告。依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前之規定論處。
㈡核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。被告
以一行為侵占甲○○○、乙○○交付之款項，侵害二個不同之財產法益，為想像競合犯，應從重論以一罪。又被告侵占甲○○○、乙○○交付之金錢應係865萬元，業經本院認定如上，起訴書就此記載為乙○○陸續交付被告1000餘萬元云云，容有未恰，應予更正。
原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被
告所侵占之款項，係甲○○○、乙○○兩人所交付款項中之835萬2239元，已如前述；原判決認定被告所侵占之款項835萬2239元，均係乙○○所交付，尚有可議。被告之上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖為無理由；檢察官之上訴，執前揭理由指摘原審判決不當，則為有理由；自應由本院將原判決關於被告侵占乙○○款項有罪部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機，其利用被害人甲○○○、乙○○智識程度不高，又有鉅額遺產稅待繳之機會，將甲○○○、乙○○所交付、本應用以繳納遺產稅之款項侵吞入己，金額高達800餘萬元，復導致乙○○須另以土地申請實物抵繳遺產稅，嚴重損害甲○○○、乙○○之財產法益，又迄未償還或賠償甲○○○、乙○○所受損害，兼以否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，且所犯刑法第335條第
1項普通侵占罪，非屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列不得減刑之罪名，然被告於上開條例施行前之91年3月8日即為警發佈通緝，期間並未自動歸案接受偵查，迄96年8月2日始在臺北縣板橋市○○○路○段○○號前為警逮捕緝獲乙節，有臺灣板橋地方法院檢察署通緝書、撤緝書及臺北縣政府警察局蘆洲分局96年8月3日北縣警蘆刑字第0000000000-0號通緝案件移送報告書各一份附卷可憑，依中華民國95年罪犯減刑條例第5條之規定，乃不得減刑，併此指明。
貳、無罪（上訴駁回）部分：公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於82年4月28
日，向丁○○招攬合資購買案外人劉三和所有、坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○號土地（以下簡稱系爭花蓮土地），總價為1995萬7728元，由丁○○出資百分之15，並分攤仲介費、登記費5萬5千元，合計306萬元，約定由被告出面承購，待土地出售後依出資比例分取利潤，詎被告竟於85年4月9日，以不詳價格將上開土地出售予戊○○（起訴書誤載為黃千穎，應予更正），卻未依約將土地出售所得之利潤240萬元分予丁○○，而將丁○○之投資款及應得利潤予以侵占入己，因認被告此部分亦涉犯刑法第335條第1項之普通侵占罪嫌云云。
公訴人認被告涉犯此部分侵占犯嫌，無非以證人即告訴人丁
○○於偵查中之證詞，以及卷附之不動產共同買賣契約書影本一份、不動產買賣契約書影本一件、花蓮縣○○鄉○○段○○○號土地登記簿影本1份、高雄市第三信用合作社匯款委託書影本2張及高雄市農會匯款回條影本2紙等證據，為其論述之依據。訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：被告於82年4月28日與丁○○簽訂不動產共同買賣契約書後，分別於82年5月3日、5月7日、7月10日、8月6日、8月24日，向丁○○共取得306萬元後，旋將之挪用投資納骨塔，以82年8月24日為其犯罪終了時點計算，其犯行已罹追訴權時效，自應依刑事訴訟法第302條第2款諭知免訴；又查被告與案外人劉三和簽訂不動產買賣契約書，購買系爭花蓮土地，惟該地屬農地，須有自耕農身分始能登記為所有權人，遂登記在具有自耕農身分之謝進兄名下，並依投資比例設定抵押權予各出資人，以保障各出資人之權利，嗣又因出資人之一庚○○擔心登記名義人謝進兄年老多病，若有不測，將影響甚鉅，遂徵得其外甥之妻戊○○同意，於85年4月19日，以買賣之名義，將上開土地過戶登記在戊○○名下，惟實際上根本無出賣系爭花蓮土地之情事，遑論有何出資款或利潤之分配，公訴意旨未加查證，即逕認被告以不詳價格出售上開土地予戊○○，而將丁○○投資款及應得利潤侵占入己，實有誤解；況丁○○之出資款早已遭被告挪作他用，未用以購地，是以丁○○對於系爭花蓮土地並未享有任何權利，縱使被告確有出售之行為，惟此時出資人亦僅享有分配請求權，出售土地所得之價金所有權並非出資人所有，自亦無侵占可言等語。
惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92 年台上字第128號分別著有判例。經查：
㈠觀諸起訴書之記載，被告此部分乃被訴於85年4月9日侵占
丁○○應取回之原投資金額及所獲利潤。被告行為後，刑法第80條第1項有關追訴權時效之規定，固於95年7月1日修正施行，惟經本院比較修正前、後之規定，以修正前即行為時法較有利於被告，故此部分犯行之追訴權時效為10年，且其追訴權時效之停止進行，及其期間、計算等，均應一體適用修正前刑法第83條之規定。再者，自被告犯罪成立之日即85年4月9日起訴，經加計檢察官自87年6月23日開始偵查本案，迄發佈通緝日即91年3月8日之期間（合計3年8月又15日，此期間不生時效進行之問題），再加計追訴權時效，以及因被告通緝，致案件偵審程序不能開始，而停止追訴權時效進行持續達追訴權時效期間之四分之一期間（即「2年6月」）後，縱使被告未遭緝獲，其對丁○○犯侵占罪之追訴權時效，須迄98年11月9日始行屆滿，然被告嗣於96年8月2日為警緝獲，自斯時起檢察官既又開始偵查，即無所謂追訴權時效不行使之情形，是以檢察官於97年5月26日就此部分犯行對被告提起公訴，並無已罹追訴權時效之問題，辯護人此部分所辯，洵屬無據，先予敘明。
㈡被告曾於82年4月28日與丁○○簽立不動產共同買賣契約
書，約定丁○○以出資百分之15之比例，與被告一同購買系爭花蓮土地，約定登記在具有自耕農身分之謝進兄名下，丁○○因此先後於82年5月3日、5月7日、7月10日、8月6日、8月24日匯款予被告，合計共306萬元，其後被告並未將系爭花蓮土地之處理情形告知丁○○之事實，為被告自承在卷，核與證人即告訴人丁○○於歷次偵查及本院審理時證述之情節相符，並有不動產共同買賣契約書影本、不動產買賣契約書影本各1件、系爭花蓮土地土地登記簿謄本1份、高雄市第三信用合作社匯款委託書影本2張及高雄市農會匯款回條影本2紙在卷可稽（見87年度偵字第13201號卷第4頁至17頁），此部分事實固堪予認定。
㈢惟關於系爭花蓮土地是否確於85年4月9日出售予戊○○，
被告因此侵占應朋分予丁○○之款項乙節，觀諸證人丁○○於歷次偵查中證述之情節，可知此乃丁○○調閱土地登記簿謄本後，自登記簿謄本上之記載推測而來，實際上丁○○出資後即全然不知被告出面購買系爭土地之詳情，亦不瞭解被告是否嗣將土地售出、得款為何等節，此對照其於原法院98年2月10日審理時具結證稱：（問：上開土地後來登記的名義人，你有無問過為何會登記給他們？）都沒有問過，也沒有去找他們；我後來問到我如果取得自耕農身份，把戶籍遷到花蓮，就可以登記為上開土地的所有人，但那時才發現上開土地早就移轉登記給別人；該土地賣多少錢被告也沒有告訴我；... （問：被告有無告訴過你，你匯款的資金使用情形？）沒有書面資料，都是電話中告知。譬如頭期款、第二期款這樣，但沒有寫明細等語，益彰甚明。而我國社會就土地登記事項，當事人間隱瞞雙方交易之真正法律關係，改以其他名義進行登記者，多有所聞，尤其過去農地僅能登記為自耕農所有，信託登記制度復尚未具體發展，當事人為辦理土地移轉登記，而逕在申請書上填寫「買賣」作為移轉登記發生原因，實屬常見，故被告辯稱：當時是出資人中有人擔心登記名義人謝進兄年老多病，若有不測，將影響投資人權利甚鉅，才會將系爭土地登記在戊○○名下，並非買賣乙節，並無何悖於常情事理之處，自不能單以土地登記簿謄本上之記載，即逕推論被告必已於85年4月9日將系爭花蓮土地售出並取得對價。檢察官未能舉出其他證據證明被告於85年間確因出售系爭花蓮土地而獲取利潤，僅以證人丁○○之片面臆測，即逕推論被告於85年4月9日確將系爭花蓮土地賣出，卻將應分歸丁○○之款項，包含原出資額及所得利潤均予侵占入己，尚嫌速斷。
㈣再查，被告係先於82年2月23日出名擔任買方「代表人」
，與系爭花蓮土地之原所有權人劉三和簽訂不動產買賣契約書，再於82年4月28日與丁○○及案外人己○○簽訂不動產共同買賣契約書，約定由丁○○承受被告原不動產買賣契約之百分之15「股份」，己○○承受百分之20「股份」，此業據前揭不動產買賣契約書、不動產共同買賣契約書記載甚明，足認被告供稱：伊是和林義信、陳嘉南三人共同向劉三和購買系爭花蓮土地，由伊出面擔任代表人於82年2月23日與劉三和簽訂不動產買賣契約書，伊應負擔之出資額約為九百萬元，但實際上伊無力負擔，所以以此為由向丁○○、林英敏等人要錢等情，當非子虛。又觀諸被告供陳：「（那你當時是否有跟丁○○等人表示這筆土地另外還有合夥人庚○○及陳嘉南？）我當時沒有跟他們說；... （問：所以你當時確實隱瞞了這筆土地有其他合夥人合買的事實，對嗎？）對；... （問：這筆土地後來分別過戶給曾俊哲、陳嘉雄及林建宏、林建宇，你過戶給這些人也沒有告訴丁○○，對嗎？）對；... 對，一開始就沒有打算將土地登記給丁○○跟己○○，因為我想說可以從別的地方賺錢回來，可以趕快還給他們，但沒想到我其他地方的投資失敗，錢拿不回來；... （問：你跟丁○○及己○○簽約的當時，是有打算將來可以將土地過戶給他們嗎？）其實我當時是想將其他投資賺來的錢拿去還給他們，沒有打算將土地過戶給他們；... （問：所以你是因為另外有欠錢，跟他們簽約說要買土地只是個幌子，想拿他們的錢？）對等語；以及就被告始終自承：收受丁○○交付之306萬元後，旋將之挪作他用，伊是詐騙丁○○等情以觀，顯然被告所能分得之系爭花蓮土地，並不足以按不動產共同買賣契約書之約定分予丁○○，被告向丁○○取得款項之初始，亦本即無履約之真意，足見被告係意圖為自己不法之所有，佯以合資購買系爭花蓮土地為藉口，對丁○○施用詐術，致丁○○陷於錯誤，自82年5月3日起至同年8月24日止，陸續交付金錢予被告，金額合計306萬元，是以被告對丁○○所為，應係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈤末按刑法之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪
，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；詐欺罪則以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件，二者在行為人犯罪過程中，何時起意犯罪及其犯罪之方法均有差異，其社會基本事實難謂具有同一性，如檢察官僅就詐欺事實提起公訴，原審審理結果認為被告之行為不成立詐欺罪，自應就起訴之詐欺部分為無罪之判決，縱使被告之行為涉有侵占罪嫌，亦應由檢察官另行起訴，法院始得加以裁判（最高法院86年度臺非字第343號判決意旨參照）。
經查：觀諸起訴書之記載，檢察官起訴之犯罪事實乃「被告於85年4月9日將應分予丁○○之出售系爭花蓮土地款項（包含原出資額及投資利潤）侵占入己」，惟本院綜合上揭資料認被告對丁○○所為則係「於82年4月間佯以合資購買土地為名，向丁○○詐得306萬元」，二者犯罪時間、犯罪手段及被害客體均不相同，無所謂基本社會事實同一之情形可言，顯係完全不同之訴訟標的，自無從變更起訴法條。
此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有公訴人所指之
出售土地後侵占款項之犯行，此部分被告之犯罪尚屬不能證明。原審因之為被告此部分無罪之諭知，核無不合。公訴人之上訴，並未提出新事証，仍執前開證人之指述等，認被告應成立此部分侵占罪名，據以指摘原判決此部分不當，為無理由，其上訴應予駁回。至於，被告在82年間對丁○○所為之詐欺犯行，則應由檢察官另為適法之處理，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第335條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 許文章法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉文中 華 民 國 98 年 8 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十五條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。