臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1580號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 楊貴森律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 林宇文律師
張漢榮律師上列上訴人因恐嚇案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第24
6 號，中華民國98年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度核退偵字第7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○共同連續恐嚇取財部分及丁○○部分均撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
丁○○共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事 實
一、乙○○前因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，於民國91年5 月31日易科罰金執行完畢，猶不知悔悟。於91年7、8月間，得知許文忠標得基隆市政府辦理暖暖溪疏浚暨土石標售工程，由丙○○負責仲介車輛載運該工程之廢土前往棄土場傾倒，並在經營之檳榔攤販售棄土處理憑證，竟與綽號「大尾龍」之丁○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由乙○○於91年8月中旬某日晚間8時許，以電話要求丙○○前往乙○○經營位於基隆市暖暖國小附近之「大酒缸茶行」，丙○○依約前往後，乙○○向丙○○恫稱：「地方的工程都是你在作是不是，現在基隆市的兄弟都要找你麻煩，都是我幫你擋掉的，而且基隆市暖暖區的工程都是我在處理，我跟你講，這件工程你不要給我介入，該工程由我負責」等語，使丙○○心生畏懼，乙○○隨即詢問丙○○販售棄土處理憑證之金額及仲介車輛載運廢土之佣金，丙○○如實告知每販售一張棄土處理憑證，可獲取新臺幣（下同）300元之利潤，且仲介載運廢土之佣金，係以每輛車100元之方式計算，乙○○要求分取販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之佣金，並表示將指派丁○○前往丙○○經營之檳榔攤，監控販售棄土處理憑證及仲介車輛之數量等情，丙○○因恐乙○○對其不利，遂表應允，乙○○即指派丁○○於91年8月底至92年1月中旬，進駐丙○○經營位於基隆市暖暖區之檳榔攤，依販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之數量，向丙○○收取金錢，其間，丙○○共給付販售棄土處理憑證所得之半數約13萬9,500 元及仲介車輛載運廢土佣金之半數約20萬元予丁○○，再由丁○○轉交乙○○。另乙○○於91年8 月間前往大陸地區，因需款花用，遂與丁○○共同承續前開概括犯意聯絡，由丁○○向丙○○強索20萬元，並提供乙○○在大陸地區之聯絡電話，命丙○○打電話予乙○○，乙○○於電話中向丙○○恫嚇：「如果不拿20萬元給『大尾龍』，給我試試看，明天你的檳榔攤我就叫人丟到基隆河」等語，使丙○○心生畏懼，然因丙○○表示無力支付20萬元，乙○○遂將強索金額降為10萬元，丙○○因恐遭不測，即依指示將現金10萬元交予丁○○。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之1第1 項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據，此乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。又被告之反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。而上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171 條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。而於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言（最高法院95年度台上字第6675號判決要旨參照）。查，秘密證人（下稱證人）甲○、A2（真實姓名、年籍均詳卷）於原審另案感裁案件中，向治安法庭法官所為之供證，雖未予被告及辯護人行使反對詰問之機會，惟渠等於本案原審審理時，均已到庭接受被告及辯護人之詰問，堪認與司法院釋字第636 號解釋意旨無違，是上開證人甲○、A2於原審感裁案件中向法官所為之供證，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，自得為本案之證據。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條及第159條之2 分別定有明文。本件證人甲○、A2於警詢之供證情節（聲拘字第55號偵查卷第11至13頁、聲拘字第23號偵查卷第4至8頁，警卷第54、188至190頁），固與渠等嗣於原審之供證內容先後不一（原審訴字卷②第19、20、23、24、31、32、35至37、45、46頁）。惟證人甲○證稱其於警詢所述均屬實，其在警詢筆錄簽名時，曾看過筆錄內容，警員對其詢問時，亦未施以強暴脅迫等情（原審訴字卷②第17、18、33、34頁），又證人A2證述其於警詢所述均屬實，警員製作警詢筆錄時，係採一問一答之方式，其在警詢筆錄簽名前，曾看過警詢筆錄之內容，警詢筆錄所載均由其出於自由意志陳述等語（原審訴字卷②第43、48、53頁），足見證人甲○、A2於警詢時所述，均係出於自由意志陳述，警方並未以不正方式取供，且其等在警詢筆錄親自簽名按指印前，均已知悉筆錄內容；又證人甲○、A2所述情節，不僅與渠等於原審感裁案件中供證情節前後一致，並有帳冊及載有電話號碼之紙條附卷可稽（詳後述），堪認證人甲○、A2於警詢時之證述，虛偽陳述之可能性極低，與渠等於本案審判中所為之陳述相較，具有較可信之特別情況，又渠等證言涉及被告乙○○、丁○○有無為恐嚇取財犯行一節，顯為證明犯罪事實存否所必要者，依據首開刑事訴訟法第159 條之
2 之規定，其等於司法警察調查中所為之陳述具有證據能力，得為本案認定事實所憑之證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告乙○○對於上揭恐嚇取財事實坦承不諱（本院98年11月6 日審判筆錄），而被告丁○○固坦承其時常前往被害人丙○○經營之檳榔攤，並曾向被害人收取現金10萬元等情，惟矢口否認有何恐嚇取財之犯行，辯稱：其因代丙○○介紹砂石車載運工程廢土，故丙○○乃給付其每台車30元或50元之代價，其並未參與丙○○販售棄土處理憑證之業務，又其因母親出車禍，而向丙○○借用10萬元，非恐嚇取財所得之金錢云云。
二、經查：㈠證人甲○於警詢及原審感裁案件審理時均供證：丙○○負責仲
介車輛載運許文忠承包施作工程之廢土，且販售棄土處理憑證，綽號「小空」之乙○○於91年8 月間，以電話要求丙○○前往「大酒缸茶行」，丙○○抵達後，乙○○以「地方的工程都是你在作是不是，現在基隆市的兄弟都要找你麻煩，都是我幫你擋掉的，而且基隆市暖暖區的工程都是我在處理，我跟你講，這件工程你不要給我介入，該工程由我負責」等語恫嚇丙○○，並詢問販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之利潤，丙○○如實告知販售棄土處理憑證每張可賺取利潤300元，仲介車輛載運廢土之佣金以每臺車100元之方式計算，乙○○要求分取一半利潤，又指派丁○○在丙○○經營之檳榔攤監控，其間，丙○○共給付販售棄土處理憑證所得之半數約13萬9,500 元及仲介車輛載運廢土佣金之半數約20萬元予丁○○，另丁○○於91年8月間向丙○○強索20 萬元，並提供乙○○在大陸地區之聯絡電話，要求丙○○打電話予乙○○，乙○○於電話中向丙○○恫嚇：「如果不拿20萬元給『大尾龍』，給我試試看，明天你的檳榔攤我就叫人丟到基隆河」等語，丙○○深感恐懼，然因無力支付20萬元，乙○○遂將強索金額降為10萬元，丙○○因恐遭不測，即依指示將現金10萬元交予丁○○等語（聲拘字第55號偵查卷第11至13頁、聲拘字第23號偵查卷第4至8頁，原審感裁字第
4 號卷第33至46頁、感裁更卷秘密證人筆錄㈠第11至15、84至86、95、96頁）。又證人A2於警詢及原審感裁案件中供證：乙○○於91年8 月間某日，以電話要求丙○○前往「大酒缸茶行」，以威脅口吻向丙○○要求平分負責工程廢土載運之利潤，並指派丁○○前往丙○○經營之檳榔攤監控，另乙○○與丁○○於91年8 月間，向丙○○強索20萬元，經丙○○表示無力支付後，始降低金額為10萬元等語（警卷第54、188至190頁，原審感裁字第4 號卷第59至66頁、感裁更卷秘密證人筆錄㈠第19至21、90至92、95、96頁），互核證人甲○與A2所述情節均屬相符，並經被告乙○○於本院供承在卷。
另被告丁○○亦自承其經常前往丙○○經營之檳榔攤，其曾提供乙○○在大陸地區之聯絡電話予丙○○，亦曾收受丙○○交付之現金10萬元等語（原審感裁字第4號卷第222、227、229頁，原審訴字卷①第146頁），益徵證人甲○、A2上開供證應非虛妄。
㈡依據卷附丙○○經營檳榔攤帳冊之記載，自8月31日至1月19
日期間按日記載之數字，係分別以「張」、「台」為單位（警卷第204至214頁），證人甲○供證上開帳冊係記載棄土處理憑證販售情形及販售利潤等語（原審訴字卷②第20頁），證人A2復證稱帳冊中以「張」為單位記載之數字，係指當日販售棄土處理憑證之數量，以「台」為單位記載之數字，則係表示當日仲介車輛載運廢土之數量，因丁○○要求登記販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之數量，以供對帳，始製作前開帳冊，供與丁○○自行登記販售棄土處理憑證之數量核對等語（原審訴字卷②第46、49、51、52頁），堪認卷附帳冊確係經被告丁○○之要求，登載丙○○於前開期間內，販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之數量。又證人甲○及A2均供證乙○○要求平分丙○○販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之利潤，並指派丁○○前往丙○○經營之檳榔攤監控販售及仲介數量等情，已如前述，足見被告丁○○係經被告乙○○指派前往丙○○經營之檳榔攤監控販售及仲介情形，以確認被告乙○○應分得利潤之數目。另證人A2供證：
丁○○要求交付金錢時，丙○○即會將販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之佣金利潤交予丁○○，並無固定交付金錢之時間等情（原審訴字卷②第50頁），亦即丙○○將前開利潤交予被告丁○○之時間並不固定，因被告丁○○時常前往丙○○經營之檳榔攤，已如前述，堪認被告丁○○對於丙○○販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之情形應甚明瞭，若被告丁○○非受他人指派前往丙○○經營之檳榔攤監控，而係自行要求丙○○交付利潤，衡情，被告丁○○僅需依據當日丙○○販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之數量，計算丙○○應交付之金錢即可，應無自行及要求丙○○登記每日販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土數量之必要，足信被告丁○○係經指派前往丙○○經營之檳榔攤，監控丙○○販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之情形，以供指派之人核對分得利潤數目，益證證人甲○、A2供證：乙○○指派丁○○前往丙○○經營之檳榔攤，監控丙○○販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之數量，以供乙○○計算分得利潤之數額等語，堪以採信。又卷附帳冊中均有「除以2」 及「乘以50」之記載（警卷第204、206、207、208至211、213、214頁），證人甲○證稱帳冊中記載「除以2」，係指將一半之利潤分予丁○○等語（原審訴字卷②第21頁），證人A2證稱仲介車輛載運廢土之佣金，係以每台車100 元計算，帳冊中記載「乘以50」，係指仲介車輛載運廢土之佣金半數係交予丁○○，帳冊中記載「除以2 」，則指將半數利潤交予丁○○等情（原審訴字卷②第45頁），堪認丙○○確曾將販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土所得利潤之半數，交予被告乙○○指派之被告丁○○。
㈢又依證人甲○於原審供證：丙○○未雇用丁○○，丁○○前往
丙○○經營之檳榔攤時，未負責工作，僅在該檳榔攤內泡茶聊天等語（原審訴字卷②第37頁），證人A2於原審供證：丁○○未在丙○○經營之檳榔攤工作，丙○○亦未給付工資予丁○○等語（原審訴字卷②第46、51頁），及證人丙○○復供證：其未與丁○○合作販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之業務等語（原審訴字卷③第225 頁），足見被告丁○○並未在丙○○經營之檳榔攤工作。又證人丙○○供證：其未與乙○○合夥經營販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之業務等語（原審訴字卷卷③第225 頁），而被告乙○○亦自承：其未與丙○○合夥參與販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之業務等情（原審訴字卷①第88頁），堪認被告乙○○確未與丙○○合夥經營前開業務，亦即被告乙○○與丁○○就丙○○經營販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土等業務，並未提供金錢或勞力，然竟得以分得丙○○經營前開業務所得利潤之半數，顯與常情不符，是丙○○係經被告乙○○以前詞恐嚇後，心生畏懼，始將經營前開業務所得利潤之半數交予被告乙○○指派之被告丁○○等情，應足認定。至於被告丁○○固辯稱其曾協助丙○○仲介車輛載運廢土，其可分得每台車30元或50元之佣金云云，惟證人甲○、A2均供證：丙○○未雇用丁○○，且丁○○亦未負責任何工作等情，已如前述，與被告丁○○前開所述已有未合；又被告丁○○陳稱其協助仲介車輛載運廢土之期間未達半年，有時一星期均未仲介車輛，亦未協助丙○○販售棄土處理憑證等情（原審訴字卷①第146 頁），依據被告丁○○之陳述，足見被告丁○○仲介車輛之數量非多，復未參與販售棄土處理憑證之業務，若被告丁○○所述屬實，衡情，丙○○應係以被告丁○○實際仲介車輛之數目，計算被告丁○○分得佣金之數額，且亦無將販售棄土處理憑證所得利潤，分予未提供協助之被告丁○○之理。且依據卷附帳冊之記載及證人甲○、A2之前揭供證觀之，丙○○係將販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之利潤半數，均交由被告丁○○，顯與前開所述不符，足證被告丁○○前開辯解非屬可信，亦即丙○○將經營前開業務所得利潤之半數，交付被告丁○○，非屬工資之性質一節，應屬甚明。另證人甲○雖於原審改供證：乙○○未要求平分丙○○販售棄土處理憑證之利潤，乙○○係向丙○○借調棄土處理憑證云云，然證人甲○先供證：其所謂乙○○向丙○○借調棄土處理憑證，係指乙○○向丙○○購買棄土處理憑證云云，然卻其無法清楚說明被告乙○○向丙○○購買棄土處理憑證之價格（原審訴字卷②第35頁），嗣經原審詢問乙○○係以何方式，向丙○○借調棄土處理憑證時，證人甲○復改稱：乙○○從未向丙○○借調棄土處理憑證云云（原審訴字卷②第36頁），足見證人甲○於原審供證內容前後不一，自難認證人甲○所述被告乙○○係向丙○○購買或借調棄土處理憑證等情為可信，是無從以證人甲○於原審審理時所述，逕為對於被告乙○○有利之認定。
㈣丙○○曾於91年8 月間，將現金10萬元交付被告丁○○一節
，業經證人丙○○於原審供證明確（原審訴字卷③第210 、
211、226頁），復為被告丁○○所坦認，應堪以認定。又證人甲○及A2均供證：丙○○係經乙○○在電話中以前詞恐嚇，深感恐懼，始將10萬元交予丁○○等語，且被告丁○○亦陳稱其曾提供被告乙○○在大陸地區之聯絡電話予丙○○等情，業於前述，復有抄寫聯絡電話之紙條在卷可稽（警卷第186頁），又卷附丙○○經營檳榔攤之帳冊亦記載「小空借100,000」等語（警卷第205 頁），足徵證人甲○、A2上開供證應屬有據。至於被告丁○○固辯稱前開10萬元係其向丙○○借用云云，且證人甲○、丙○○於原審供證：丁○○係假冒乙○○之名義，向丙○○借用20萬元，經丙○○查證後發覺上情，丙○○遂詢問丁○○為何要假冒乙○○之名義借錢，丁○○告知係因生活困難之故，丙○○表示願意協助丁○○，但因丙○○無法提供20萬元，始將10萬元借予丁○○云云。惟查，被告丁○○於原審感裁案件審理時，以證人身分供證：其從未向丙○○收取現金10萬元等語（原審感裁字第6 號卷第222 頁），足見被告丁○○就其有無收取丙○○交付之現金10萬元，前後所述不一，則被告丁○○前開所辯是否可信，已非無疑。又被告丁○○雖辯稱其係因母親出車禍，始向丙○○借用10萬元云云，然其亦自承無法提供借據以實其說（原審訴字卷①第146 頁），自難認被告丁○○上開所述為可信；再者，被告丁○○曾提供被告乙○○在大陸地區之聯絡電話予丙○○等情，亦如前述，且證人甲○於原審供證：丁○○向丙○○要求交付20萬元時，乙○○在大陸地區，丙○○依據丁○○提供之電話號碼，與乙○○通話時，乙○○表示若丁○○難過，就先借錢予丁○○等語（原審訴字卷②第24頁），被告乙○○就此未表否認（原審訴字卷②第30頁），堪認丙○○將10萬元交付被告丁○○前，曾以電話與被告乙○○聯繫，果若被告丁○○確係假冒被告乙○○之名義，向丙○○借錢，衡情，丙○○與被告乙○○以電話聯絡時，即得以查悉實情，亦即丙○○於交付10萬元前，應已清楚了解需款者之身分，縱或丙○○於得知實際需款人為被告丁○○後，仍願借款予被告丁○○，則此亦屬丙○○與被告丁○○之借貸關係，與被告乙○○並無關聯，又證人丙○○供證：卷附帳冊記載「阿龍借20,000」、「阿龍17,000」，係指丁○○向其借用金錢等語（原審訴字卷③第212 頁），足見丙○○記錄被告丁○○借款時，會直接記載被告丁○○之綽號，然丙○○經營檳榔攤之帳冊明確記載前開10萬元之借款人為綽號「小空」之被告乙○○（警卷第205 頁），顯與上開所述不合，是難認證人甲○及丙○○前開所述為可信。
㈤又證人丙○○固於原審供證：其未遭被告乙○○恐嚇取財，
被告乙○○未與其平分販售棄土處理憑證之利潤，且卷附帳冊之部分記載不實，其有時會故意向其妻報假帳，作為自己私房錢云云。惟證人甲○、A2均證稱被告乙○○曾以前詞恐嚇丙○○等情，則丙○○或恐遭報復，故意為有利於被告乙○○及丁○○之證述，亦非與常情有違，換言之，證人丙○○所述是否可信，尚應依其他證據認定之。證人丙○○雖稱卷附帳冊之內容部分不實等情，然證人丙○○證稱該帳冊係記錄營業情形等情（原審訴字卷③第210 頁），因據證人丙○○前開所述，卷附帳冊具有登載營業情形之功能，且有部分記載屬實，縱使丙○○確因特定目的，刻意為部分虛偽之記載，衡情，丙○○亦應採以特殊之記錄方式，以供其自行區辨記載之真偽，但證人丙○○竟稱其無法區別卷附帳冊中何部分記載不實等情（原審訴字卷③第211 頁），顯與常情不合；另證人A2於原審審理時已具結證稱丙○○經營之檳榔攤平時並無記帳習慣，係因被告丁○○要求登記每日販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之數量，以供與被告丁○○自行登載之紀錄核對，始製作卷附帳冊等語（原審訴字卷②第51頁），足見卷附帳冊之製作目的，係供被告丁○○核對棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之數量，並非供丙○○或丙○○之妻計算收入所用，則證人丙○○所述其會故意報假帳，以充作私房錢等情，即難謂可信，是難認證人丙○○所述與事實相符，亦無從以證人丙○○所述，為有利於被告乙○○及丁○○之認定。再者，依據被告乙○○之入出境紀錄觀之，被告乙○○雖確於91年8月至92年3月間多次出境（核退偵字第7 號偵查卷第94、95頁），然證人甲○、A2均證述被告乙○○於91年8 月間，在「大酒缸茶行」，親自以前詞恫嚇丙○○後，即指派被告丁○○前往丙○○經營之檳榔攤監控，並由被告丁○○收受丙○○販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之半數利潤，又被告乙○○與丁○○於91年8 月間，向丙○○強索20萬元時，丙○○係以電話與在大陸地區之被告乙○○聯絡，再由被告丁○○收受丙○○交付之現金等情，已如前述，則被告乙○○親自以前詞恫嚇丙○○後，指派具有犯意聯絡之被告丁○○監控丙○○經營前開業務之情形，並收取金錢，以遂行恐嚇取財之犯行，並無礙於被告乙○○犯行之認定，況證人甲○、A2並未證稱被告乙○○親自監控丙○○販售棄土處理憑證及仲介車輛載運廢土之情形，與被告乙○○之出入境紀錄並無矛盾之處，亦可徵證人甲○、A2前揭所述為可信。
㈥綜上，本件事證明確，被告乙○○及丁○○之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、被告等行為後，刑法已於民國94年2月2日修正，依刑法施行法第1條之1規定，並自95年7月1日施行，其中與本案有關之共同正犯、罰金、累犯、連續犯等規定，均已於94年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行。按同於95年7月1日修正施行之刑法第2 條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：
㈠刑法關於共同正犯之規定，修正前刑法第28條規定：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後該條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」將修正前規定之「實施」修正為「實行」，修正理由係為釐清「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」及「共謀共同正犯」是否屬於共同正犯之範圍（該條修正理由可資參照），因修正後刑法已限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯及預備犯共同正犯，自屬法律已有變更，即應為新舊法之比較適用。本件被告等均係實際參與犯罪構成要件之實行，依據修正前、後之規定，均成立共同正犯，是修正前之規定對於被告等亦無不利。
㈡刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前
刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新台幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再施用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但有關罰金刑之最低數額，則比修正前提高，自以修正前之規定較有利於被告等。㈢刑法第47條關於累犯之規定亦經修正，修正前該條規定：「
受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」是受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯有期徒刑以上之罪者，無論再犯行為係出於故意或過失，均成立累犯；而修正後該條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」即限於再犯行為係出於故意者，始成立累犯，因法律業已變更，即有比較適用新舊法之必要，而被告乙○○所為本件犯行，係出於故意，依據修正前、後之法律，均成立累犯，是修正前之規定對於被告乙○○並無不利。
㈣修正後刑法第56條連續犯之規定已刪除，原可依裁判上一罪
論處之連續犯等數個犯罪行為，應予數罪併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以連續犯。㈤經綜合上開㈠至㈣之結果而為比較，以舊刑法有利於被告等
，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用有利於行為人之舊刑法。
四、按恐嚇取財罪係以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為。本件被告乙○○以前詞恫嚇丙○○，復由被告丁○○監控丙○○經營前開業務之情形及收取金錢，核被告乙○○及丁○○所為，均係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。被告二人就上開恐嚇取財之犯行彼此間，互有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。又被告等先後二次恐嚇取財之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並均加重其刑。另被告乙○○曾受前開徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其受徒刑之執行完畢，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。
叁、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丁○○夥同陳文華、王添章、謝鄭源（以上三人均業經原審判決無罪確定）等人分別為下述之犯行：
㈠被告乙○○知悉許文忠於91年7 月21日標得基隆市政府發包
之基隆市暖暖溪疏濬暨土石標售工程，因覬覦該工程所生棄土之載運及有價料石材之利益，竟於91年8 月間某日，率同被告丁○○、陳文華、王添章及真實姓名不詳之數名男子，分乘2 部自用小客車至上開工程工地，由被告乙○○喝令在場之工人不准動工，其餘之人則站在被告乙○○身旁助勢，致工人們心生畏懼而不敢動工，被告乙○○即向許文忠恫稱：「我現在是暖暖區最大尾的」、「地方事沒擺平是不能做，地方事沒講好是很難做」、「這個工程要賣的石頭要讓我負責」等語，致生危害於許文忠之人身安全，因許文忠未當場應允而未遂。
㈡被告乙○○於91年7月21日之後，至同年9月21日之間，接連
2 次，帶領被告丁○○、陳文華、謝鄭源等人，連續至上開工地，先由被告陳文華等人持木棒作勢欲毆打工人，再由被告乙○○以加害生命之事向許文忠恐嚇稱：「叫你不要做，你還要做，是不是想要吃子彈」等語，致生危害於許文忠之人身安全，但仍為許文忠所拒而未遂。
㈢因被告乙○○等人之作為，致使許文忠所僱請之工人不敢動
工施作，嗣經基隆市政府履次函催動工，許文忠迫不得已，乃於同年10月間某日，至「大酒缸茶行」與被告乙○○談和，被告乙○○在該處又以：「最近外面有人放風聲要找你麻煩，暖暖地區都是我在圍事，難免有些地方事要處理，你所承包的土木工程所生產的砂石（有價料石材）交給我處理」等語，對許文忠實施恐嚇，許文忠為使工程順利進行，以免違約遭基隆市政府罰款，迫於無奈而應允被告乙○○之要求，將該工程所生之有價料石材3,000 立方米均交由被告乙○○處理，並約定由被告乙○○優先分配一定之利潤，被告乙○○因而獲取不法利潤。
㈣被告乙○○為控管許文忠工地每日產生之土石，並藉以掌控
在暖暖區營運之砂石車，復指派被告丁○○、王添章、陳文華、謝鄭源及其他姓名不詳之人等（1 天約4至5人）輪流至工地圍事，並強迫許文忠支付渠等每日2,500 元之薪資，另因被告乙○○販售石頭後之利潤，較原約定得優先分配之利潤，尚不足30萬元，乃要求許文忠補足該30萬元之利潤差額，致許文忠損失約140萬元。
因認被告二人另涉有刑法第346條第1項、第3 項之恐嚇取財既、未遂罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號等判例可資參照）。
三、檢察官起訴被告乙○○、丁○○涉有前開罪嫌，無非係以證人甲○、A3、A4（真實姓名、年籍均詳卷）之證述及基隆市政府暖暖溪疏濬工程暨土石標售工程契約、工程資料、被告丁○○之病歷資料等為其論據。訊據被告乙○○、丁○○均堅決否認有何上揭恐嚇取財犯行，乙○○辯稱：其從未單獨或與丁○○、陳文華、王添章前往許文忠之工地，復未恐嚇許文忠或處理有價料石材，亦未指派丁○○等人至許文忠之工地工作等語；丁○○辯稱：其未與乙○○前往許文忠之工地恐嚇，其係經當地里長之引介，至許文忠之工地工作，並從事沖洗車輪、指揮交通等工作等語。
四、經查：㈠證人A4固於警詢時證稱許文忠於91年7 月間標得基隆市政府
發包之暖暖溪疏濬工程，被告乙○○於91年7、8月間，帶領被告丁○○、王添章、陳文華及身分不詳者等人，分乘2 部自小客車，前往許文忠之工地，喝令工人停工，未依指示停工者，即遭被告乙○○等人作勢毆打，被告乙○○自稱係暖暖地區角頭，向許文忠表示「地方事沒擺平是不能做，地方事沒講好是很難做」等語，之後，被告乙○○接連3 次帶領手下前往許文忠之工地，使工地工人不敢工作等情（聲拘字第55號偵查卷第3 頁、聲拘字第23號偵查卷第37、38頁），惟證人A4於原審審理時到庭證稱許文忠承作前開工程期間，未曾遭受恐嚇，因工程施作過程，曾破壞被告丁○○父親種植之菜園，被告丁○○始率眾前往工地抗議，導致工程停工，警詢筆錄製作過程係警員前往其住處與其聊天，有時當場製作警詢筆錄，有時則由警員事後再將製作完成之警詢筆錄攜往其住處或工作場所要求其簽名，其於簽名前，未仔細看過筆錄內容，部分警詢筆錄之內容非其陳述等情（原審訴字卷②第86、87、91至93頁），足見證人A4於原審審理時所為之證述，與其於警詢時所述不符，則證人A4於警詢時所稱被告乙○○、丁○○、陳文華、王添章及謝鄭源等人曾多次前往許文忠之工地恐嚇等情是否可信，已非無疑。又證人許文忠於原審審理時亦證稱前開工程施作期間，曾挖到被告丁○○父親種植之菜園，當地居民前往工地抗議，因而影響工程進行，被告乙○○並未參與抗議行動，亦未於工程施作期間，前往工地恐嚇等情（原審訴字卷③第195、196、199、202、203 頁），另證人即基隆市暖暖區暖同里里長李傳河證述許文忠施作前開工程時，曾挖到被告丁○○父親種植之菜園，雙方因此發生糾紛，當地民眾數度前往工地抗議，許文忠即委請其協助排解糾紛，其未曾聽聞許文忠提及被告乙○○前往工地恐嚇之事等語（原審訴字卷②第124、130、133、
134 頁），證人即暖暖區暖西里里長李銘村亦證稱許文忠施作前開工程時，工程車輛曾破壞被告丁○○種植之菜園，雙方曾發生糾紛等情（原審訴字卷②第140、146頁），又證人即共同被告丁○○於原審感裁案件供證：許文忠承作之工程施作時，曾挖到其父親種植之菜園等情（原審感裁字第6 號卷第219頁），堪認證人A4 於原審審理時證稱前開工程施作期間，曾挖到被告丁○○父親種植之菜園，當地民眾前往工地抗議，導致工程停工等情，非屬無據，是難僅以許文忠承作前開工程期間，曾多次停工一節，逕行認定係遭被告乙○○、丁○○、陳文華、王添章及謝鄭源等人恐嚇之故。再者，被告乙○○、丁○○、陳文華、王添章及謝鄭源均堅決否認曾一同前往許文忠負責之前開工地內為恐嚇行為等情（原審訴字卷①第88、146、147、188頁），又除證人A4 於警詢之證述外，別無其他證據足以證明被告乙○○、丁○○、陳文華、王添章及謝鄭源曾為前揭恐嚇犯行，且證人A4已證稱部分警詢筆錄之內容不實等情，而證人A4於原審審理時所為之證述，復與其於警詢時所述不符，自難僅以證人A4於警詢之證述，逕行認定被告乙○○、丁○○、陳文華、王添章及謝鄭源曾於91年7、8月間，多次前往許文忠負責之工地，以前開言詞及行為對許文忠為恐嚇取財之犯行。
㈡證人A4雖於警詢時證稱許文忠因懼怕被告乙○○之勢力，遂
依指示至被告乙○○經營之茶行，被告乙○○以威脅口氣向許文忠表示「最近外面有人放風聲要找你麻煩，暖暖地區都是我在圍事，難免有些地方事要處理」，要求許文忠無償將前開工程生產之有價料石材3,000 立方米，交由被告乙○○處理，許文忠為使工程順利進行，不得已同意被告乙○○之要求，許文忠於91年7月至92年1月間，將前開工程生產之有價料石材販售所得約90萬元，均交由被告乙○○，被告乙○○復表示許文忠需補足不足3,000 立方米之差額，許文忠遂於92年2 間，將差額30萬元攜往被告乙○○經營之茶行內，交予被告乙○○等情（聲拘字第55號偵查卷第3、4頁、聲拘字第23號偵查卷第38至40頁），然證人A4已證稱部分警詢筆錄之內容不實，業於前述，且證人A4於原審審理時到庭證述許文忠承作前開工程生產之有價料石材，係經由李傳河仲介交由高銘梓及丙○○出售，許文忠向購買石材者請款，出售所得扣除成本後，再將差額交予李傳河，亦即該工程之有價料石材非交予被告乙○○處理等語（原審訴字卷②第91、95、96、99頁），證人許文忠具結證稱被告乙○○未以恐嚇言詞，向其要求處理前開工程所生之有價料石材，其亦未曾交付30萬元予被告乙○○，因李傳河介紹高銘梓及丙○○販售該工程之有價料石材，其遂將販售所得差價30萬元交予李傳河，被告乙○○未向其要求販售石材等語（原審訴字卷③第196至199、204、205頁），證人李傳河證述許文忠委其代銷石材，其再將石材交由高銘梓販售，許文忠收取銷售石材之價款後，先扣除成本，將差額交予其轉交高銘梓，許文忠曾交付代銷石材所得差額30萬元，此事與被告乙○○無關等情（原審訴字卷②第129至133、138頁），證人A3 亦證稱許文忠承作前開工程所生之有價料石材3,000 立方米，係經當地里長仲介由高銘梓販售，丙○○負責仲介拖車載運，許文忠收取販售石材所得款項扣除成本後，將差額交予高銘梓，被告乙○○未參與販售石材之過程等情（原審訴字卷②第220、221 頁），證人丙○○證述許文忠負責工程所生之有價料石材係交由綽號「黑卒仔」之高銘梓販售，高銘梓委請其協助仲介車輛載運石材，其可賺取仲介費等語（原審訴字卷③第224、225頁），足見上開證人均證稱許文忠負責前開工程所生之有價料石材係經李傳河之介紹，交由高銘梓負責銷售，丙○○負責仲介車輛載運石材，許文忠收取銷售石材之款項扣除成本後，將差額交予李傳河及高銘梓等情，亦即依據前開證人之證述，被告乙○○並未參與許文忠負責前開工程所生有價料石材之銷售過程，復未收取銷售石材所得，顯與證人A4於警詢時所述情節有異，復無證據可資證明被告乙○○曾參與前開石材銷售過程或收取銷售所得，是難認證人A4於警詢時所述被告乙○○以前揭言詞恐嚇許文忠，使許文忠無償將前開工程所生之有價料石材交予被告乙○○販售，並將販售差額30萬元交予被告乙○○等情為可信。另證人A3固於警詢時證稱其曾聽聞同業提及被告乙○○率眾前往許文忠之工地，表示若事情未講清楚，工地不得施工，未依喝令停工者，被告乙○○等人即作勢毆打，許文忠因擔心工程延誤，遂將該工程所生之有價料石材，無償交由被告乙○○處理等情（警卷第80、81頁），惟依據證人A3於警詢之證詞觀之，證人A3未親身見聞被告乙○○等人恐嚇許文忠之經過，所述情節係聽他人轉述，且亦未明確描述許文忠遭恐嚇之過程，已難認為可採；又證人A3於原審審理時已到庭證稱許文忠承作前開工程所生之有價料石材係由高銘梓等人負責販售，被告乙○○並未參與等情，已如前述，復與證人A3於警詢時所稱許文忠將該工程所生之有價料石材無償交由被告乙○○處理等情不符，是難以證人A3於警詢時之證述，逕行認定被告乙○○確為檢察官所指恐嚇取財之犯行。
㈢證人A4固於警詢時供證：被告乙○○於91年11月間指派被告
丁○○、陳文華、王添章等人，輪流前往許文忠之工地圍事監看，要求每日領取保護費云云（聲拘字第55號偵查卷第3、4頁、聲拘字第23號偵查卷第39、40頁），惟證人A4 於警詢時先陳稱：被告乙○○指派被告丁○○、陳文華、王添章等人前往許文忠之工地圍事監看，要求許文忠給付每日6,000元之報酬云云（聲拘字第55號偵查卷第4頁），復改稱：每日給付報酬之數額為2,500 元云云（聲拘字第23號偵查卷第39頁），足見證人A4就被告丁○○、陳文華、王添章等人以前往工地圍事為由，索討金錢之數額，先後所述不一，且證人A4復於原審供證：其警詢筆錄部分內容與事實不符等情，已如前述，則證人A4於警詢所述是否可採，即非無疑。又被告乙○○堅決否認曾指派任何人前往許文忠之工地內圍事等語，被告丁○○陳稱：其係經當地里長之介紹，前往許文忠承包前開工程之工地內工作，其均實際從事沖洗車輪及指揮交通之工作，非受指派在該處圍事監看等語，證人許文忠證稱丁○○係經李傳河介紹，至其負責之工地內擔任臨時工，負責指揮交通、洗車、掃地等工作，臨時工之日薪為2,000元等語（原審訴字卷③第195、197、200頁），且證人A4 於原審供證：因許文忠之工地有很多大型車輛進出，需雇用多位工人指揮交通及沖洗車輪，許文忠遂委由當地里長李傳河介紹工人，里長即引介丁○○等人至許文忠之工地工作，日薪為2,000 元，薪資計算方式與其他工人相同，丁○○等人均實際從事上開工作，非在工地圍事等情（原審訴字卷②第88至91、96、99至100 頁），另證人李傳河、李銘村證述因許文忠之工地需雇用工人，委請其等代為引介，其等遂介紹被告丁○○、陳文華、王添章、謝鄭源等人至許文忠之工地工作，被告丁○○等人均有實際從事沖洗輪胎、掃地等工作，與被告乙○○無關等情（原審感裁字第6號卷第101、103、105、106頁，原審訴字卷②第121、130、139、140頁），足徵被告丁○○陳稱其係經由當地里長之引介，至許文忠之工地內工作，實際從事工作，非經被告乙○○指派前往該處圍事等情，非屬無據。又證人許文忠及A4均於原審供證丁○○領取薪資之數額，與其他工人相同，且丁○○等人均實際從事沖洗車輪、掃地等工作等情，業如前述，堪認被告丁○○之工作內容及薪資數額，與其他工人相較並無差異，亦見被告丁○○辯稱其確係在許文忠之工地工作賺取薪資，非以圍事為由強索金錢等情，應屬可採。至於證人李傳河及李銘村雖證稱丁○○居住於暖暖區，但非屬暖同里或暖西里之里民（原審感裁字第6號卷第107頁，原審訴字卷②第123、135頁），然證人李傳河證稱縱非暖同里之里民委託其處理里民服務事項，其亦不會拒絕等語（原審訴字卷②第128 頁），又被告丁○○亦居住於暖暖地區，且與李傳河、李銘村均甚為熟識，業經證人李傳河證述明確（原審訴字卷②第123、
139、142頁），則縱使李傳河與李銘村於得知許文忠之工地有工作機會之際，引介同屬暖暖地區居民之被告丁○○前往工作，與常情亦難謂有違，自無從僅以被告丁○○之住處地址，非屬李傳河及李銘村擔任里長之地區，逕指李傳河及李銘村介紹工作機會予被告丁○○有何不合理之處。此外，復無其他積極證據足證被告丁○○係經被告乙○○指派前往許文忠之工地圍事，藉故強索金錢等情，故難認被告乙○○、丁○○有何恐嚇取財之犯行。
五、綜上，檢察官固指被告乙○○、丁○○涉犯前開恐嚇取財既、未遂罪嫌等情，惟證人甲○、A3、A4於警詢時所述，互核均有不符之處，復與其等於原審審理時所述不合，另除前開證人甲○、A3、A4所為具有瑕疵之警詢證述外，別無其他積極證據足以證明被告乙○○等人確涉有檢察官所指之罪嫌，應認其等犯罪不能證明，是認前開公訴意旨非屬有據，然因檢察官認被告乙○○、丁○○所涉前開恐嚇取財既、未遂罪嫌部分若成立犯罪，與上揭論罪科刑部分，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、撤銷改判部分原審就被告二人上開有罪部分予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此於刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又按量刑輕重與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。查，原審係認檢察官之具體求刑為適當，乃就被告乙○○、丁○○分別量處有期徒刑2年6月及2年（原判決正本第15頁），然檢察官係就起訴書有關被告二人所涉恐嚇取財之全部犯罪事實為有罪之上開具體求刑（原審訴字卷④第111 頁），但原審既就上揭不另為無罪諭知部分，認此部分無法證明被告二人犯罪，卻仍依檢察官之上開求刑而量處被告二人徒刑，自有未合。被告乙○○上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由，而被告丁○○上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，雖不足取，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告丁○○部分及被告乙○○上開共同連續恐嚇取財部分均撤銷改判。爰審酌被告乙○○前有妨害自由、賭博前科，被告丁○○有麻藥前科，素行均非佳，有本院被告前案紀錄表可憑，其等二人均正值壯年，不思循正當工作途徑獲取所貲，竟為謀己利，即以如事實欄所載之言詞及行為恐嚇被害人，使被害人交付前開金錢，法治觀念嚴重偏差，實非可取，惟獲取不法之金非鉅，且被告乙○○已與被害人和解，賠償被害人損失，有和解書在卷可參，及其等之智識程度、參與犯罪之手段、情節，暨犯後態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑1年6月及被告丁○○有期徒刑1年2月。又被告等行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日公布施行，被告等之犯罪時間均在96年4月24日以前，合於減刑條件，依法應各減其宣告刑二分之一，即分別減為被告乙○○有期徒刑9月，被告丁○○有期徒刑7月。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第346條第1項、第47條（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 趙文卿法 官 楊力進以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 楊麗娟中 華 民 國 98 年 11 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第346條第1項（單純恐嚇罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。