臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1945號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 成介之 律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易緝字第14號，中華民國98年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第9707號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以甲○○係臺北市○○路○段○○○號1樓惠揚建設股份有限公司（下稱惠揚公司）負責人，其夫蘇新基（另案業經判決無罪確定）亦實際參與公司經營，詎二人竟共同意圖為自己不法所有，於民國83年4月間，佯以惠揚公司在臺北市○○區○○段2小段土地上欲興建「仁愛福華大廈」房屋，亟需資金週轉為由，而透過合作金庫新莊支庫放款科職員張鐘慶（另經不起訴處分確定）向乙○○借款新臺幣（下同）1億4,036萬元，並簽發等額之支票5紙及本票1紙以取信於人，致乙○○不疑有他，如數交付借貸。詎事後蘇新基、甲○○並未將所借款項用於興建上開房屋，而該等支票、本票屆期提示均不獲付款，蘇新基、甲○○二人又避不見面，始知受騙等，因認被告甲○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。公訴人認被告涉有前揭之罪嫌，無非係以告訴人乙○○之指訴、證人張鐘慶之證述、本院87年度上易字第4735號刑事判決、上開支票5紙及本票1紙為其主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，即不得遽採為論罪科刑之根據，最高法院著有52年度台上字第1300號、61年度台上字第3099號判例可資參照。次按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須行為人於主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上有施用詐術，使對方陷於錯誤致為財產上之處分行為，始足當之。若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有46年臺上字第260號判例可資參照。至於民事關係當事人間，債務人若有未依約定之債務本旨履行者，於社會一般交易經驗上原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由致不能給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至於債之關係成立後，始另起惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端。而刑事被告依法不負自證無罪之義務，若別無足以證明被告自始意圖不法所有之積極證據，縱使其就所負債務違約不為履行，仍僅為民事上之糾紛，要難違反刑事訴訟法第154條之規定，以單純債務不履行之狀態，推定被告自始具有不法所有之詐欺意圖。本件訊據被告甲○○否認有公訴人所指之前揭犯行，辯稱我不參與我先生建築，只是我先生需要資金時，我跟我娘家借了一塊土地給我先生週轉而已，我不認識乙○○，我沒有詐騙他，惠陽公司所有業務均由其夫蘇新基負責，其聽蘇新基表示進行房屋建案需要資金週轉，因而由其向親戚借土地作為擔保品，透過張鐘慶向告訴人乙○○借錢，但一切借款及設定抵押手續均是由張鐘慶與其二人洽辦處理，並未見到告訴人等。查證人蘇新基於原審法院91年度易緝字第188號審理時供稱：「我跟張鐘慶借款過程中，一直不知道金主是何人，我跟張鐘慶借款一直有借有還，所以張鐘慶寫了8千多萬元的借貸表，外加利息6千多萬，合計1億4千萬。貸款不下來時，張鐘慶才帶我去乙○○的辦公室談怎麼還錢」等語（見原審法院91年度易緝字第188號卷第252頁背面至253頁）、「我沒有跟乙○○直接接觸過，我不認識他，都是張鐘慶帶代書到我家辦理手續」等情互核相符（見91年度易緝字第188號卷第302頁），復與告訴人乙○○於84年6月19日偵查庭訊時證稱：「83年2、3月先借3,500萬（元）交給張鐘慶，陸續匯款，到83年11月止都有收到利息，其餘貸款由83年11月陸續調的利息支付就不太正常。
我當時不知道要借給惠揚，84年2月要錢時才知道，支票、本票是我要錢時惠揚才開給我。張鐘慶說是行庫自己做設定抵押用的。甲○○等3人（指蘇新基、甲○○、王正聲）皆未出面向我借錢，是過年後張鐘慶找蘇、李至我辦公室開票」等語（見84年度偵字第9708卷第63頁至第64頁），就被告及蘇新基二人原不認識告訴人，不知金主為告訴人，直至84年1月間銀行確定無法貸款後，始於84年2月間才與告訴人見面之事實，互核一致。證人張鐘慶於84年6月19日之偵查庭訊時，對告訴人上揭證述，並無異議，而於同庭亦證稱：「介紹被告等人自83年3月起向乙○○借款。．．．他們自83年4月間至84年1月止有支付過利息，之後就付不出來。被告經營惠揚公司向陶壽公司買土地向銀行貸款，貸款錢沒有下來，先向乙○○借，後來因貸款一直未下來，到今年1月就拒絕往來。乙○○相信我，他不過問錢借給誰。（問：這些支票及本票是在今年過年間才將它交給乙○○？）支票本票是我要惠揚直接至乙○○辦公室開的」、「（問：你經手惠揚之借款有獲利？）答：有0.5分到1分的之介紹費，是由惠揚給我，1月中以前之介紹費惠揚都已付清」等語（見84年度偵字第9708號卷第62頁至第63頁背面、第70頁），並於原審法院88年度易字第3458號案件審理時證稱：「蘇新基於83年4月初告訴我，他台北有工地需要資金蓋房子」、「蘇新基說他們有工地約300坪左右，在臺北市○○路上，需要資金6億元，他們已經付了2億元出去，需要再借資金，問我有沒有人可以借錢。我答應幫忙找找看。蘇新基要借3,500多萬元，有這麼多錢的人也不多，我想到告訴人（即乙○○），就告知告訴人向他借錢。我說有1個惠揚公司的蘇新基要借錢，告訴人就把錢借給蘇新基，借期是三個月」、「（問：偵訊時（提示84年偵字第9708號偵查卷第63頁筆錄），你表示告訴人不過問將錢借給何人？）答：我的意思是告訴人對我很好，我把他的錢借給別人他不過問」（見原審法院88年度易字第3458號卷一第92頁、第93頁、第98頁）、「（問：借款是否全部由你經手？）答：全部由我經手，被告夫妻從沒直接向乙○○借過錢，都是透過我」（見原審法院91年度易緝字第188號卷第185頁）等語明確。雖告訴人嗣於原審88年度易字第3458號90年8月17日庭期改稱：「我可能記錯，應該是83年12月底就知道錢借給惠揚公司。與被告於83年底見面，見面時有開惠揚公司的票，見面後有繼續借款，因被告表示要解決與陶壽公司土地款問題，才可以將錢全部還給我，他們二人跟我講這些話，我才借給被告。之前是張鐘慶借給被告，我不知道，張鐘慶是跟我說錢銀行自己要用，後來我追問，他才在83年11月間告訴我是借給惠揚公司」云云（見原審法院88年度易字第3458號卷一第74頁至第76頁），及證人張鐘慶於原審法院88年度易字第3458號案件90年9月11日庭期時改稱：「蘇新基與告訴人於83年12月第一次見面（復於原審法院91年易緝字第188號案93年5月19日庭期證稱：係83年12月31日），蘇新基希望告訴人繼續提供資本周轉，並承諾銀行貸款下來就會償還。因為貸款一直沒下來，所以一直延期。84年初我以電話催款，蘇新基仍是說等第一信託貸款下來就還款，後來第一信託沒有撥款，我們84年1月間去查發現惠揚公司在83年11月5日有退票，故第一信託沒有撥款」云云（見原審法院88年度易字第3458號卷一第94頁背面至第97頁、91年度易緝字第188號卷第184頁)。但告訴人及證人張鐘慶於84年6月19日偵查庭訊為供證時，距83年底及84年2月間，僅至多半年之隔，若被告與蘇新基2人確曾於83年12月31日至告訴人處與告訴人見面並當面向告訴人稱希望告訴人繼續提供資本周轉，銀行貸款下來就會償還之語，告訴人及證人張鐘慶於84年6月間應尚印象深刻，且此情對於偵查中亦被列為被告之張鐘慶有利，則其二人焉有於84年6月19日之偵查庭訊時，不僅對此事隻字未提，告訴人甚且稱其當時不知道要借給惠揚公司，於84年2月要錢時其始知曉，被告等人皆未出面向其借錢，係過年後張鐘慶找被告至其辦公室等語，證人張鐘慶於同庭亦對告訴人此一證述無意見，並稱：「支票本票是我要惠揚直接至乙○○辦公室開的」等語，卻於事隔6年及8年之後，其二人均又憶起蘇新基於83年12月間有至告訴人處，向告訴人表示希望告訴人繼續提供資本周轉，並承諾銀行貸款下來就會償還之事，與告訴人於84年6月間所述與被告及蘇新基初次見面之時間及情況，迥然不同，實啟人疑竇。又證人張鐘慶於原審法院91年度易緝字第188號案件審理時雖證稱：「因為那天剛好是星期六週末下午放假，我帶被告夫妻去見乙○○。我對那天印象比較深，我確實記得是那一天，因為本來很久以前就要帶蘇新基去見乙○○，剛好隔天是元旦，所以帶他們去」云云（見原審法院91年度易緝字第188號卷第184頁背面），惟查若確如證人張鐘慶所述之如此印象深刻，可在無任何書面紀錄之情況下，於6年或8年後仍記得當初見面之日期，其又如何會在84年6月19日之偵查庭訊未提及此事而卻為上揭供述？是證人張鐘慶此部分證言，亦難採信。告訴人及證人張鐘慶於原審法院91年度易緝字第188號案件審理時翻異前詞所稱被告及蘇新基與告訴人於83年12月31日第一次見面，被告等希望告訴人繼續提供資本周轉，並承諾銀行貸款下來就會償還云云，有事後欲與惠揚公司於83年12月30日開始有退票紀錄之事實相接合之嫌，渠等於原審法院91年度易緝字第188號案件審理時翻異前詞之指證，已難輕信。又依臺北銀行天母分行90年10月4日北銀天母字第9060190400號函及所附退票紀錄與票據往來明細表（見原審法院88年度易字第3458號卷一第138至172頁）、合作金庫延平分行90年11月16日（90）合金延字第5564號函及所附交易明細表（見原審法院88年度易字第3458號卷二第89至90頁）、臺灣票據交換所93年5月27日臺票字總第0000000000號函及所附存款不足退票明細表（見原審法院91年易緝字第188號卷第194至204頁）等資料觀之，惠揚公司之臺北銀行天母分行支票帳戶係於83年12月30日開始退票，於84年4月28日經臺北市票據交換所公告拒絕往來戶，而被告與蘇新基則係於84年8月25日經臺灣票據交換所列為拒絕往來戶，故被告與蘇新基於83年3月31日以惠揚公司名義透過張鐘慶向告訴人借款時，惠揚公司及被告本身均無退票紀錄，票據交易往來正常，其提供票據、不動產及預定興建之建築物等為擔保向告訴人借款，核屬社會經濟活動之常態，並無施用詐術之行為；且張鐘慶當時既未告知告訴人借款對象為何人，亦未將該份契約及附件交付告訴人，而被告與蘇新基既均係透過張鐘慶向乙○○借款，與告訴人未曾謀面，至公訴人所稱被告簽發等額支票5紙與本票1紙之行為，實為被告於84年2月初始交付予告訴人，被告應無公訴人所指「佯以惠揚公司欲興建仁愛福華大廈，亟需資金週轉，事後銀行貸款撥下，足供清償為由向乙○○借款，並簽發等額之支票5紙及本票1紙以取信於乙○○」之行為，實難認為被告有對告訴人施用何種詐術。其次，告訴人於不知借款對象為何人之情形下，之所以願意提供金錢由張鐘慶貸予他人，乃基於對張鐘慶之信任，及可從中獲取利息報酬等因素，更難認告訴人有陷於何種錯誤而為金錢之交付。再依卷附之中聯信託83年9月14日83營字第79號函文之內容，中聯公司當時向陶壽公司與惠揚公司表示，中聯信託附條件同意貸予惠揚公司4億2,000萬元，並直接給付予陶壽公司等情（見84年度偵字第9708號卷第75頁），則不論中聯信託實際上是否有支付此筆款項，被告在主觀上自有惠揚公司確可獲得該筆貸款資金之認識。又第一信託於83年12月間發函向陶壽公司表示：同意於陶壽公司將前述土地所有權移轉過戶予惠揚公司，及地上物拆除完畢，取得建物滅失證明、營造廠承攬契約書及拋棄法定抵押權聲明書，並設定7億8,000萬元之第一順位抵押權予該公司，同時查詢惠揚公司與連帶保證人之信用狀況正常後，核撥4億8,000萬元予惠揚公司（包括代償台新商業銀行之利息與本金、分別給付惠揚公司及陶壽公司等），而惠揚公司已依第一信託之要求，於83年12月19日提供前述土地設定7億8,000萬元之最高限額抵押權予第一信託，有卷附之第一信託核貸文件影本、抵押權設定契約書影本可證（見上開偵查卷第76頁至第78頁）。雖然因事後第一信託認該案借保人債信未臻良好而未核准此一貸款撥款之申請，惟此究竟係因惠揚公司於83年12月30日有退票紀錄，抑或是因翌年1月9日再次退票（依蘇新基所為供述係因1月9日之退票），或是其他因素（如證人張鐘慶、告訴人代理人所稱之惠揚公司先前曾於83年11月5日有支票退補紀錄)，並不明確，前原審法院於審理88年度易字第3458號蘇新基詐欺案件時，曾向第一信託函詢，該公司回覆稱：無書面資料可供參酌等語（見原審法院88年度易字第3458號卷一第186頁)，而核貸及撥款本即有一段時間之間隔，且依上開第一信託公司之文件係於83年12月間所發之事實觀之，被告當時自可相信83年11月間之退補紀錄並未影響第一信託核貸之決定。是告訴意旨稱所謂債信不良，係就借款人及保證人之信用狀況綜合衡量，並不以有無退票紀錄為唯一判斷標準，由惠揚公司支票分別於83年12月30日、84年1月9日均有因存款不足而退票，足以證明在83年12月30日退票前，第一信託即已拒絕付款，否則被告如能順利取得撥款豈會任令惠揚公司支票退票，可見被告在83年12月底已知第一信託不同意撥款云云，要屬推測、擬制之詞，亦不足採。另依本院87年上易字第4735號卷內資料所示，被告為進行仁愛福華大廈之興建事宜，先後支付地主陶壽公司7,622萬元，洪林淑霞及洪雪珠2,000萬元，鄞芳麗、鄞芳薰2,800萬元之價金，並支付土地地上物承租人利代食品股份有限公司（下稱利代公司）搬遷補償費359萬6,000元等情，有陶壽公司與惠揚公司之土地買賣契約書、陶壽公司簽收之合作金庫新莊支庫與臺灣土地銀行復興分行支票影本、臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、惠揚公司與地主洪林淑霞、洪雪珠之不動產買賣契約影本，合作金庫1,000萬元匯款回條影本、地主代理人張元昌簽收之臺北市銀行士林分行支票影本2張與收據1張、與鄞芳薰簽訂之不動產買賣契約書影本1份、蔡鴻清代鄞芳麗簽收之支票、本票影本與收據影本各1張、惠揚公司與利代公司之協議書影本1份，利代公司王秋雄、呂政雄簽收之支票影本4張（見86年度他字第686號偵查卷第12頁至41頁），及83年10月27日同意書影本1份（同上偵查卷第56頁）等資料可證，並經證人即陶壽公司之職員王連圳（見本院87年度上易字第47 35號卷第227至頁230頁）、地主洪林淑霞、洪雪珠等之簽約代理人張元昌（同上卷第87至88頁反面）、利代食品公司董事長王秋雄與經理呂政雄（同上卷第82頁反面至83頁）等證述屬實。另支付晟昶工程股份有限公司之基礎工程費238萬9,755元、支付蕭清鳳辦理復工事宜費用100萬元、支付包商鄭金輝之拆屋整地及安全圍籬工程款150萬元、支付夏智弘建築師之設計費700萬元、支付房屋代銷商葉條輝之銷售佣金3,500萬元等情，亦有晟昶工程公司計算書影本、該公司許永元簽收之支票影本4紙、蕭清鳳出具之證明書影本1份（見86年他字第686號偵查卷第42至45頁）在卷足憑，並據證人蕭清鳳（見原審法院87年度易緝字第1號卷第67至68頁）證述無訛，足證被告為營造仁愛福華大廈，確已支付合計1億7,470萬5,755元之土地價金、搬遷費、設計費、廣告銷售佣金、拆屋整地費等各項費用，是被告與蘇新基以興建仁愛大廈為由透過張鐘慶向告訴人借款，並無不實，自不該當施用詐術之犯行。況被告籌措資金之來源，除出售預售屋所得價金及乙○○貸予之借款外，尚包括林啟賢、黃代書、巫代書等人貸予之款項等情，亦經證人張鐘慶於原審法院審理時證述甚詳（見原審法院91年度易緝字第188號卷第183頁），並有張鐘慶彙算之手稿1份（見原審法院88年度易字第3458號卷一第197頁）可參，則被告與蘇新基於取得前述資金後，如何分配運用於各項業務所需支出，本為其得自由運用之權限，亦屬一般從事商業活動者活絡資金之經濟判斷，自不得以被告是否將籌得之資金「全數」用於仁愛福華大廈工程，作為認定被告有無施用詐術之依據。再張鐘慶於原審法院審理時證稱被告從83年3月底開始借款，借到
84 年1月中，當中利息有支付，也有借有還，當中沒有還的，也給他延期，這就是手稿上面第一行手寫的『目前現欠乙○○計有4, 030萬，到84年1月8日止』累積下來沒還的，手稿應該是84年1月8日寫的（見原審法院91年度易緝字第188號卷第183頁）等語觀之，顯見於83年3月至84年1月8日止，被告、蘇新基係透過張鐘慶與告訴人於上開期間內，反覆為借款、還款、支付利息、延期清償等資金活動，因此被告積欠乙○○之借款，是否果如公訴人所稱高達1億4,036萬元，亦非無疑；然此部份既與被告是否構成詐欺罪之判斷無關，屬雙方之民事債權債務關係，自無調查之必要。綜上，本件應純屬民事糾葛，公訴人所舉證據及依卷內資料調查證據之結果，尚不能證明被告犯有詐欺取財罪嫌。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有詐欺取財犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。
三、原審經審理結果，認無積極證據足資證明被告有公訴人所指之前開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，公訴人依告訴人具狀請求上訴認被告涉有前揭公訴人所指之犯行而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、另臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第18226、18227、18228號移送併辦意旨以被告甲○○與其夫蘇新基（另案業經法院判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續為下列行為：被告與蘇新基共同於民國83年6、7月間，向告訴人春穗投資有限公司（下稱春穗公司）、蔣蔡惠媚、鄒明鐘、謝宗成（原名謝義鎗）、陳文隆、魏鶴子、蔡總美、徐瑞美、鄭欽三、鄭伃真、鄭伃婷、陳美吟、王富民、王明成、王惠淑等佯稱：渠等所經營之惠揚建設股份有限公司（下稱惠揚公司）已取得坐落臺北市○○段○○段176、204等地號土地之所有權，將在其上興建「仁愛福華大廈」銷售，致上開告訴人等陷於錯誤，而與惠揚公司簽訂買賣契約，向被告購買仁愛福華大廈之房地，並交付訂金及簽約金。詎被告卻未依約動工興建，且人去樓空而避不見面，告訴人等始知受騙。又被告於84年4月間，透過陳澄清（另案業經不起訴處分確定）持發票人惠揚公司，而由其及蘇新基背書、票載發票日為同年5月18日、面額新臺幣（下同）50萬元之支票乙紙供作擔保，至臺北市○○○路○段○○號7樓，向告訴人游來欽借款週轉，告訴人不疑而如數出借；惟被告取得上開款項後，卻分文未償，告訴人游來欽持票提示亦遭退票，告訴人游來欽方覺受騙。再被告於84年1月23日，代表惠揚公司與案外人蔡燕玉簽訂預售屋買賣契約書，出售臺北市○○段○○段176及204地號土地及其上建物與蔡燕玉，並與蘇新基共同在該買賣契約中簽章擔任連帶保證人，且委由告訴人張文雄為見證人；詎被告明知上開建地之臺北市政府工務局83建字第025號建造執照正本係由蔡燕玉所持有保管，竟基於偽造文書之犯意，向臺北市政府工務局謊稱遺失，而重新申領建造執照，使該管不知情之承辦人員將該不實事項登載於職務上所掌公文書，足生損害於臺北市政府工務局核發建造執照之正確性，因認被告涉犯刑法第214條使公務員登載不實及第339條第1項詐欺取財等罪嫌，被告所涉前開詐欺等罪嫌，其中詐欺與使公務員登載不實文書犯嫌部分，有刑法修正施行前之牽連犯關係，而詐欺犯嫌部分，又與本案具有刑法修正施行前之連續犯關係，屬裁判上一罪，為法律上之同一案件，應為本案起訴效力所及，聲請本院併案審理。惟本案關於被告甲○○被訴詐欺犯行，業經本院為無罪判決之諭知，已如前所述，核無裁判上一罪關係，自無從就併案部分加以審理，應退回臺灣臺北地方法院檢察署另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
刑事第二十三庭審判長 法 官 許宗和
法 官 潘進柳法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳鎮鑫中 華 民 國 99 年 1 月 26 日