臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1946號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林孜俞律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易緝字第189號，中華民國98年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵續字第57號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○民國90年間原任職於果陀劇場（當時址設臺北市○○區○○○路○段○○號3樓，代表人林靈玉），擔任行政總監一職，負責籌辦該劇場之相關藝文活動。果陀劇場於90年7、8月間，欲在臺南市立藝術中心假日廣場舉辦「官靈芝演唱會及官靈芝爵士樂演唱會」，甲○○明知舉辦該活動不需預支場地定金，因其投資之「汪的股份有限公司」（下稱汪的公司，代表人廖柏青，業於90年11月20日停業）有調度資金之需要，即基於意圖為自己不法所有之犯意，於90年7月2日在果陀劇場上址，向劇場代表人林靈玉佯稱因承辦上開演唱會需預支場地定金新臺幣（下同）20萬元，使林靈玉誤信為真，指示負責財務之經理林玉鈴（已改名為林依蒨）匯款，會計陳雅琳遂依指示，於同日自林靈玉於上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）開立之00000000000000號帳戶內轉帳20萬元，至甲○○在同銀行開立之00000000000000號帳戶內，甲○○旋於同日將上開款項匯入汪的公司於上海銀行開立之00000000000000號帳戶內。甲○○並於翌日以無庸支付上開場地定金為由，將廖柏青以個人名義所簽發票面金額20萬元、發票日為90年8月31日之遠期支票1紙交予果陀劇場會計人員，嗣上開支票屆期遭退票後，復以「果陀劇場行政部」之名義發函至廖柏青任職之中華航空股份有限公司，表示廖柏青積欠果陀劇場20萬元，應儘速償還，廖柏青接到函文後至果陀劇場詢問，始查知上情。
二、案經果陀劇場代表人林靈玉訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告甲○○對於本院援引後述各項證據，於審判期日均不爭執證據能力（本院卷84頁反面至88頁），本院經審所引各項證據作成時，並無不適當之情，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，均得作為本案之證據，應先敘明。
二、訊據被告固承認有於前述時地在果陀劇場任職，負責籌辦各項藝文活動，林靈玉有於90年7月2日轉帳20萬元至其帳戶內，其並於同日將上開款項匯入汪的公司帳戶之事實，惟辯稱：前述20萬元是汪的公司代表人廖柏青私人向果陀劇場代表人林靈玉借款，林靈玉要求其做擔保，所以將錢匯到其帳戶再轉交給廖柏青，並由廖柏青開票給果陀劇場，且支付利息云云。經查：
㈠甲○○利用經辦「官靈芝演唱會及官靈芝爵士樂演唱會」之
機會，向林靈玉訛稱需支付場地定金20萬元，林靈玉遂指示林依蒨匯款，並由林依蒨請會計陳雅琳匯款至被告帳戶，被告再將同額款項轉入汪的公司帳戶等情，業經證人林靈玉於原審審理時結證稱：被告擔任劇場總監，在外面幫劇場接一些案子，常常發生她打電話給我，很急的跟我說要爭取案子要趕快付定金的狀況，第一次這種情形差不多是90年夏天的事，我就透過林依蒨請會計立刻轉帳，被告說要匯到她個人帳戶，後來是林依蒨拿到合約發現上面沒有需要定金這件事，才去問被告等語（原審卷71至72頁）；證人林依蒨於原審結證稱：90年間在果陀劇場任行政經理，被告有接洽台南的官靈芝演唱會，當時她出差在台南，先打電話給我，說要有場地定金20萬元，要先付款給她，因為這跟一般請款流程不符合，我就會報林靈玉，請她直接跟林靈玉聯繫。後來匯款前我有跟林靈玉確認，林靈玉當時指示說先匯到甲○○的帳戶繳交定金，匯款的會計是陳雅琳。在官靈芝那件事情匯款後，她從台南回來，第2天她就給我1張支票，是廖柏青開的20萬元支票，她說沒有場地定金，這張支票是退定金的，她以為要先繳定金等語（原審卷73頁背面至76頁），互核相符，並有證人林靈玉於上海銀行開立之前揭帳戶存摺影本、被告於上海銀行開立之上述帳戶存摺影本、被告將20萬元存入汪的公司帳戶之存款憑條、託收票據明細表、退票理由單各1份（93年度偵續字第57號卷46、49、61、121、132頁，91年度偵字第14709號卷41頁）在卷可稽，應堪信為真實。又台南市立藝術中心所舉辦之表演活動從無向任何團體收取定金之情事，有勞務採購契約書及台南市立藝術中心91年1月25日南藝行字第0154號函文各1份在卷（91年度偵字第14709號卷28至40頁，93年度偵續字第57號卷62頁）可佐，足認被告向證人林靈玉表示舉辦「官靈芝演唱會及官靈芝爵士樂演唱會」需預付定金云云，確屬虛構，被告有施用詐術而使證人林靈玉付款之事實，堪以認定。
㈡被告雖辯稱該20萬元係證人林靈玉與廖柏青之私人借款云云
，但證人林靈玉於原審審理時結證稱：認識廖柏青，他是我先生梁志民大學社團的朋友，但果陀劇場與之並無生意或金錢往來，跟廖柏青很多年沒聯絡，不知道有汪的公司，也沒有往來，廖柏青與被告從未以電話或當面表示要借款的事情。事後廖柏青有用電話問我為何寄存證信函給他，我不知道，就跟廖柏青約見面，見面後廖柏青說他收到存證信函是果陀劇場發的，我說我不知道這件事，應該是被告自己發出去的，因為當初被告說這件事她會處理，不需要我們擔心等語（原審卷71頁背面至73、76頁）；核與證人林依蒨同日證述案發後才知道汪的公司，林靈玉指示匯款20萬元時並未提到廖柏青。事後廖柏青有打電話來問，說他任職的公司收到果陀劇場催討款項的信件，因為我完全不知道這件事，也不認識他，他應該是詢問執行長等語相符（原審卷74頁背面、75頁背面）。而證人廖柏青於原審亦結證稱：伊與被告認識，被告曾擔任汪的公司股東，伊則為汪的公司負責人，公司如果有資金問題會開股東會，90年7月間有開股東會，被告有參與開會，其要負責向外借款20萬元，該次借款有開伊個人的票，因公司之前有跳票，開會時決定開伊個人的票，後來跳票，伊沒有處理，因為被告用果陀劇場名義寄信到伊公司，說伊背信之類的，伊非常訝異，直接找果陀劇場負責人梁志民瞭解這件事，因為伊跟梁志民大學時就認識，有什麼事可以直接說，就問梁志民為何做這種事，梁志民說他完全不知道這件事，所以當場就找被告出來當面對質，結果果陀劇場沒有要發這個東西，是被告發信的，伊認為這筆錢應該是公司要負責的，伊開票後交給被告，跳票後被告與伊聯絡，伊才知道票到了果陀劇場，20萬元是向果陀借的，知道後伊也覺得奇怪，為何是向果陀借，汪的公司與伊個人從未與梁志民、林靈玉或果陀劇場有金錢往來等語明確（原審卷113頁背面至116頁）。另被告確曾擔任汪的公司股東，有被告提出之授權同意書及證人廖柏青提出之股權轉讓同意書影本各1張在卷可參（原審卷124至125頁），此外，並有以果陀劇場行政部名義發送之函文1紙及汪的公司登記資料1份在卷（91年度偵字第14709號卷9頁，93年度偵續字第57號卷89頁）可資佐證，足認證人廖柏青所言屬實，該20萬元應係被告幫汪的公司調度之資金，並非證人林靈玉與廖柏青之私人借款。再參酌證人廖柏青、林靈玉與林靈玉之夫梁志民本即相識，若證人廖柏青有意向果陀劇場或林靈玉借款，大可直接向案外人梁志民接洽，何須輾轉透過被告為之？且該20萬元若為借款，證人林靈玉復要求被告擔保，則亦無將錢先匯入被告帳戶，再由被告轉匯給汪的公司之理，因上述轉帳，在法律上並不會產生任何擔保或借款責任，是被告辯稱係因林靈玉要求方將20萬匯入其帳戶內云云，並不足採。
㈢被告雖辯稱前揭台南市立藝術中心之函文係其主動發文詢問
，可見其所為坦蕩，並無迴避之意，但觀諸果陀劇場曾於90年11月間委託律師寄發存證信函給被告，請被告說明該台南市立藝術中心活動定金20萬元之去向及提示憑證，否則將於同年12 月11日具狀告發被告，被告方於91年1月14日函請前揭藝術中心開立活動證明文件並說明有無支付定金等情，有存證信函及台南市立藝術中心函文各1份在卷（93年度偵序字第57 號卷第62、67至68頁）可憑，顯見被告主動發文詢問，係因果陀劇場表示要訴諸法律途徑所致。另被告雖聲請傳訊案外人梁志民到庭作證，然案外人梁志民並非實際經手該20萬元款項之人，且該20萬元之接洽過程業經證人林靈玉、林依蒨、廖柏青等人證述明確，亦無再行傳訊案外人梁志民之必要。至被告請求本院調查果陀劇場傳票號碼00000000、00000000支出及收入憑證，以證林靈玉稱係7月2日支付，林依蒨稱係7月3日收到廖柏青開立支票不實云云，惟查：果陀劇場確有匯款20萬至被告帳戶，且果陀劇場無須預先支付20萬定金等情，既均如前認定，則廖柏青何時開立支票予果陀劇場，果陀劇場何時收到，即非認定被告本件犯行所須加以斟酌，而無另為調查之必要。綜上，被告上述辯解，均不足憑採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：㈠查被告甲○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律。又被告行為時，刑法第339條第1項普通詐欺罪之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，且依斯時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」。故該罪罰金刑部分經提高後為1萬元以下，經折算為新臺幣後，最高可罰新臺幣3萬元，最低則為新臺幣3元（銀元1元）。至被告行為後公布施行之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」；且刑法第33條第5款亦修正為：
「主刑之種類：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之」。查刑法第339條第1項規定，係72年6月26日前所訂定，故依新法規定，罰金部分應提高為30倍，即最高可罰新臺幣3萬元，最低應罰新臺幣1千元。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。起訴書
之論罪法條欄雖記載被告係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，但起訴書犯罪事實欄係記載被告向證人林靈玉佯稱需要定金，證人林靈玉乃指示會計匯款，故依犯罪事實欄之記載，應係詐欺取財之犯罪手法，起訴書所犯法條欄之記載容有誤會。況原審蒞庭之公訴檢察官已於審判期日當庭更正起訴法條為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，自應據此認定起訴法條為詐欺取財罪。
㈢原審審酌被告任職果陀劇場，負責總理藝文活動之各項事務
，竟利用證人林靈玉之信任而行詐騙，詐騙金額為20萬元，雖其原欲以證人廖柏青之支票代償，然於上開票據跳票後，歷經數年均未清償，迄今仍拒積極處理，猶飾詞狡辯，犯後未見悔意，兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑陸月。另比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準。且敘明被告於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判甚明，而不得依該條例減刑。原審上揭認事用法核無違誤。
三、被告上訴謂：㈠依證人林依蒨、郝容平偵查中陳述，被告全依果陀劇場規範請款，並可證林靈玉所言不實。㈡果陀劇場憑採購經驗應知台南市政府不會事前收取定金，果陀劇場豈可能同意預付20萬元，此違經驗及論理法則。㈢被告以預付定金為由請領20萬元，自無收取利息餘地，林依蒨證言矛盾。㈣林靈玉、林依蒨發現台南演唱會無需提供場地定金，何不立即請求被告返還款項，卻同意被告以廖柏青簽發支票作清償。㈤林靈玉、林依蒨於被告帳目不清，核銷未合時，告訴人何以再同意同年10月再匯款予被告，足認被告所辯本件係果陀劇場借款予廖柏青為真云云。
四、本院查：被告所引證人林依蒨與郝蓉平之證言，僅足證明果陀劇場正常請款流程為何，與本件被告係佯以需付定金之方式，使林靈玉陷於錯誤之情形無涉。又被告擔任果陀劇場行政總監，是否需提供定金，應以被告最為了解，被告亦不得以果陀劇場前案契約的情形，即率謂其並未以需付定金為由向林靈玉訛騙20萬元。另若廖柏青欲向果陀劇場借款，由廖柏青直接開票予果陀劇場即可，何須由被告轉交？林依蒨所述利息，或係指被告以廖柏青支票退還20萬元後因退票所生之利息，亦應與被告所辯稱其僅負責擔保云云無涉。而果陀劇場發現上述支票無法兌現後，倘果陀劇場無資金急用，亦非必須即刻要求被告立即以現金償還。至果陀劇場90年10月仍匯款予被告，然此係果陀劇場發現異狀（90年11月間）前，且係另一原因事實，與本案詐欺取財20萬元無涉。從而，上訴人上述各節上訴理由，俱不可採，而無理由，其上訴，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告甲○○另於90年9月20日，以果陀劇場承辦同年10月6日松山菸廠「臺北藝術節」之表演活動為由，要求先行預支活動定金17萬7千元，嗣該活動因娜莉颱風來襲而延期演出，詎甲○○竟承上開犯意，假借與果陀劇場發生勞資糾紛為由加以侵占，經多次催討均拒絕返還款項，致果陀劇場於90年11月29日辦理活動須另行支付相關費用共計23萬9千元，因認被告此部分涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
訊據被告固承認有取得前揭「台北藝術節」活動定金之事實，惟否認有何業務侵占之犯行，辯稱：因果陀劇場積欠其資遣費、代墊款等，其才未將上開款項還給公司等語。經查：被告表示果陀劇場仍積欠其公務出差事務費及旅運費、應休未休之休假轉薪資、資遣費、差旅費等，總計21萬8千5百90元等情，業據提出費用明細表、飯店收據、旅行業代收轉附收據、機票收據等資料（93年度偵續字第57號卷43至50頁）在卷，雖上開資料未經被告與果陀劇場相關人員對帳核覆，以確認果陀劇場是否積欠被告款項，但被告確遭果陀劇場代表人開除等情，亦據證人林靈玉證述無訛在卷（原審卷71頁）；再參酌被告遭果陀劇場開除後，有至台北市政府勞工局聲請協調，其表示果陀劇場命其離職，應支付資遣費、薪資等，果陀劇場則表示該劇場係依法終止勞動契約，無庸給付資遣費等，有台北市政府勞資爭議調解紀錄2份在卷可稽（91年度偵字第14709號卷14至15頁），故不論果陀劇場之主張是否有理，被告因遭資方開除，主觀上認為資方應給付資遣費、尚未領取之休假薪資等情，應堪認定。故被告辯稱其認為果陀劇場尚積欠其資遣費、不休假獎金、代墊款等共21萬餘元，故拒絕返還前揭17萬7千元定金等語，應堪採信，並可認定被告於案發當時，主觀上並無不法所有之意圖。至起訴書所列之請款申請單及轉帳傳票等資料，僅能證明被告有收受前揭定金並拒絕返還之事實，尚無法證明被告主觀上有不法所有之意圖。依前述法條意旨，本應就被告此部分行為無罪之諭知，但起訴書既認被告此部分行為如果成立犯罪，與前述業經原審論罪科刑之犯行，具有裁判上一罪之關係，原審乃不另為無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨謂：被告於90年9月24日起動用果陀劇場匯入其上海商銀帳戶內17萬7千元迄同年10月23日餘871元。縱被告當時得管理上開款項，惟被告同年11月20日遭解雇即應返還上開款項，竟以勞資糾紛拒還，並持續動用，難認無侵占犯意云云。惟查：侵占罪係以意圖為自己不法所有為主觀要件，被告於90年
11 月20日遭果陀劇場開除前，其與果陀劇場間既仍有僱傭契約存在，則其雖自90年9月24日起即動用上述款項，亦因別無其他證據可認被告係將上述款項私用，而無從認定被告斯時有侵占之主觀不法犯意。至被告於90年11月20日遭果陀劇場片面開除時，雙方仍有諸多民事債權債務關係未釐清，又如前述，則對於非具法律專業之被告，亦難認其遭開除當時主觀上有易持有為所有之侵占犯意，是自不得僅以被告未及時返還上述款項之事實，即逕認被告有業務侵占之主觀犯意，檢察官本件上訴，要難謂有理由。
六、綜上所述，被告與檢察官之上訴，均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文法 官 詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁淑時中 華 民 國 98 年 12 月 31 日