臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2077號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
號乙○○上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第3133號，中華民國98年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵續字第65號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同以詐術得財產上不法之利益，各處有期徒刑肆月，如易科罰金均以銀元叁佰元折算壹日，均減為有期徒刑貳月，如易科罰金均以銀元叁佰元折算壹日。均緩刑貳年。
事 實
一、緣甲○○與丙○○原為夫妻，2人於民國87年10月14日結婚，丙○○曾於92年7月間簽發面額各為新臺幣（下同）100萬元之本票30張交予甲○○，嗣雙方於92年8月10日簽立離婚協議書，又於92年8月25日辦理離婚登記。嗣丙○○提起請求確認婚姻關係存在之民事訴訟，經臺灣板橋地方法院家事法庭於93年6月2日以93年度婚字第374號民事判決認協議離婚未具備法定要件而判決確認雙方間之婚姻關係存在而確定；丙○○另亦提起請求確認上開30張本票之本票債權不存在之民事訴訟，經同院板橋簡易庭於93年9月27日以93年度板簡字第1236號民事判決確認上開30張本票債權不存在，訴訟費用由甲○○負擔，於93年11月9日判決確定。復於93年11月29日甲○○與丙○○協議離婚並為離婚登記。丙○○又聲請就上述該院板橋簡易庭93年度板簡字第1236號民事事件確定訴訟費用額，經該院板橋簡易庭於94年4月8日以94年度板聲字第19號民事裁定甲○○應負擔之訴訟費用額確定為27萬6千元及利息，於94年5月10日裁定確定。丙○○於94年7月28日其以對甲○○有前述27萬6千元及利息之債權為由，向臺灣臺北地方法院聲請就甲○○對於所任職臺北市華江國小之薪資債權為強制執行，臺灣臺北地方法院民事執行處（94年度執字第28669號）於94年9月2日發執行命令給第三人即華江國小，命在27萬6千元（及利息）範圍內將甲○○的薪資債權三分之一予以扣押，又於94年9月23日發執行命令給華江國小，命在27萬6千元（及利息）範圍內將甲○○的薪資債權三分之一移轉於丙○○，並按月匯入指定帳戶。
二、乙○○於民國93年年中時經由網路認識甲○○，甲○○經濟狀況欠佳，乙○○則有意追求甲○○，遂自93年6月間起陸續出借款項給甲○○，迄至94年9月中旬為止，甲○○向乙○○借款而積欠未還的債務金額累積約30萬元。詎甲○○明知其對乙○○之債務僅有30萬元，竟因其薪水部分遭丙○○執行而心有不甘，遂與乙○○謀議，共同意圖為自己不法之利益，擬以訴訟詐欺之方式，並使公務員登載不實之概括犯意聯絡，於93、94年間之不詳時間內，由甲○○簽發發票日93年12月10日、到期日為94年7月10日、票面金額80萬元、受款人為乙○○、票號415509號之本票1紙（下稱系爭本票）交予乙○○，由乙○○於94年9月15日持系爭本票，以甲○○為相對人，具狀向臺灣板橋地方法院民事庭聲請許可本票強制執行，使不知情之該院民事庭承辦法官形式審查，於94年9月20日將甲○○積欠乙○○票據票款為80萬元之不實事項，登載於職務上所製作之民事裁定（該院94年度票字第10084號准許強制執行裁定）公文書上，足以生損害丙○○及該院非訟事件之正確性。乙○○取得上述登載不實之民事裁定後，旋於94年11月間某日持之為執行名義具狀向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請強制執行（94年度執字第45115號），併入同院94年度執字第28669號執行事件參與分配，使不知情該院民事執行處（94年度執字第28669號）承辦法官陷於錯誤，同意此不實債權（指超過30萬元部分）參與分配，登載於職務上所掌之執行命令公文書上，並送達於第三人即華江國小，使華江國小依據後續之執行命令，依據丙○○之債權額27萬6千元以及乙○○之不實債權額80萬元計算分配比例為丙○○占25.65%，乙○○占74.35%，自95年1月起按此比例來分配依法扣押的甲○○薪資，使甲○○得以騙回部分之薪資，得財產上之不法利益，並導致丙○○減少原所能取得之分配款，足以生損害於丙○○及法院強制執行之正確性。
三、案經丙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○固坦承簽發交付上開80萬元的本票予乙○○之事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：當初伊跟板橋市農會貸款買房子，保證人是丙○○，伊與丙○○的離婚協議書上約定必須要在一個月之內完成房屋貸款保證人更換，否則丙○○將就訴訟費用27萬6千向伊求償。因為伊房子買的時候價值280萬元，伊房貸200萬元，伊家人全部都在國外，伊不知道要找何人作保，所以當時伊問乙○○是否願意當伊的保證人，他說不願意，伊說要給他80萬元的本票，如果伊房子被拍賣的話，至少這80萬元有保障。伊向板橋市農會辦理換保證人時，板橋市農會說保證人不能更換，伊只好於94年1月20日轉貸到合作金庫，但在合作金庫貸款時就不需要保證人，因為銀行法修改有不動產當擔保就不需要保證人，他們辦理的程序超過丙○○要求的一個月，所以丙○○就去聲請法院強制執行要伊還給他這筆27萬6千元的訴訟費用。伊是於93年12月6日簽發上開本票。後來伊沒有把上開面額80萬元的本票跟乙○○要回來，是因為伊瞭解乙○○的為人。而伊因為需繳房貸、信用卡等缺錢，所以有陸續向乙○○借錢，到94年9月間的時候，伊欠乙○○的錢約30萬元左右。乙○○以80萬元本票去聲請強制執行乙事，伊並不知情云云。
訊據被告乙○○矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊於93年12月上旬應允擔任甲○○房貸之保證人，甲○○為給伊擔保，故簽發交付上開系爭本票給伊，但後來貸款並不需要保證人，伊就忘了把系爭支票還給甲○○。迄至94年9月中旬時，甲○○向伊借款而積欠未還的債務金額累積約30萬元，伊因擔心甲○○日後無法還伊錢，伊才於94年9月15日持上開面額
80 萬元本票，具狀向法院聲請許可本票強制執行，取得准許強制執行裁定後，又於94年11月間持之為具狀向法院聲請強制執行云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據告訴人丙○○指訴在卷，並有系爭80萬
元之本票影本一紙、臺灣板橋地方法院94年度票字第10084號民事卷宗影本、告訴人丙○○聲請強制執行之聲請狀暨所附該院板橋簡易庭93年度板簡字第1236號宣示判決筆錄影本、民事判決確定證明書影本、該院板橋簡易庭94年度板聲字第19號民事裁定影本、民事裁定確定證明書影本、臺灣臺北地方法院94年9月2日北院錦94執辰字第28669號執行命令及94年9月23日北院錦94執辰字第28669號執行命令影本、華江國小出納組長出具之甲○○法院扣款統計表一紙（第65號偵續卷第66頁、第70至81頁、第82至85頁）、臺灣臺北地方法院民事執行處94年11月30日北院錦94執辰字第45115號函影本（第2660號他字卷第5頁）、臺灣板橋地方法院家事法庭
93 年度婚字第374號民事判決影本在卷可稽（第2660號他字卷第31、32頁）。
㈡被告甲○○有積欠約200萬元房貸債務，此房屋貸款原是由
告訴人丙○○擔任保證人，而告訴人丙○○因與被告甲○○離婚，遂要求更換保證人等情，業據告訴人丙○○陳明在卷（第2660號他字卷第26頁、第65號偵續卷第64頁）。再徵諸卷附被告甲○○之合作金庫銀行海山分行帳戶存摺影本顯示確於94年1月20日放款撥入200萬元，同日轉帳支出200萬2371元（第29913號偵字卷第15頁），足見被告甲○○辯稱：伊先前向板橋市農會貸款購屋時是由告訴人丙○○擔任保證人，離婚時告訴人丙○○要求更換房貸保證人，伊向板橋市農會辦理更換保證人時，板橋市農會說保證人不能更換，伊乃轉向合作金庫貸款，於94年1月20日貸得200萬元，並以貸得款項償還原積欠板橋市農會的債務約200萬元等情係屬真實，而堪採信。
㈢依被告乙○○於偵訊時自稱：伊與甲○○係透過網路認識，
從93年6月間起，因想追求甲○○所以常借錢給她，大約每個月借一次，都借她1萬7千元、1萬8千元不等，但伊都沒有請她簽借據給伊，甲○○都沒有還錢，伊也沒有向甲○○催，因伊覺得如果是朋友的話借她也沒關係等語（第2660號他字卷第24、25頁、第22913號偵字卷第21頁），於原審亦稱：伊從93年6月間起就有在幫甲○○分擔卡債，基本上一個月給她1萬5千元，如果手頭寬裕會再多給她幾千元，這個行為一直延續至94年7月，因伊女友在94年3月回來找伊等語（原審卷第30頁），顯見在被告甲○○所稱之開立本票期間（即93年12月間），被告乙○○係常態性的藉由資助金錢的方式向被告甲○○示好，則被告乙○○於被告甲○○要求其擔任保證人時，有無可能要求被告甲○○開立本票作為擔保品，已非無疑；且縱使被告乙○○擔任保證人所需承擔之保證責任，而要求被告甲○○需提供擔保，依其二人當時之交往關係，亦應係在確定要簽約擔任貸款保證人之際再要求被告甲○○提供擔保，何況被告乙○○嗣後並未實際擔任被告甲○○貸款之保證人，故被告甲○○辯稱：在委請乙○○擔任保證人之洽商階段即開立本票予乙○○乙情，顯與社會常情有違。
㈣再者，若系爭本票確如被告2人所言係作為房屋貸款保證責
任之擔保，則其票載金額理應與保證責任之額度相關，然就系爭本票金額80萬元係如何約定，被告甲○○表示係因房子以280萬元買的，其中200萬元是貸款的，其認為房子只剩80萬元價值，所以才開80萬元之本票云云（本院卷第28頁反面），顯然核與被告乙○○本來所應負擔之保證責任多寡無關。而被告乙○○則供稱：甲○○當時房貸金額約300多萬，伊不清楚未償金額，也沒有問，80萬元的本票額是甲○○寫的，伊不知道如何訂出來的云云（原審卷第93頁），顯見被告乙○○並不知道其應負擔之保證責任範圍為何，則其如何決定是否擔任被告甲○○之貸款保證人？或為何被告甲○○提議以80萬元之本票為擔保後，即認為足以保障其擔任保證人之風險，而改變心意同意擔任保證人？況如果被告甲○○之房貸嗣後無法繳納，而需由被告乙○○負保證責任，則屆時甲○○顯然亦無資力兌現該紙本票，如何給予被告乙○○保障？堪認被告2人辯稱簽發本票之目的係在確保保證責任云云，顯不足採。
㈤被告乙○○就其聲請本票裁定乙節，雖陳稱：因伊後來覺得
經濟情況不太好，而伊前女友又回來找伊，伊想與甲○○做一個關係的結束，且伊知道她前夫有扣她的薪水，伊希望借她的錢能拿回來云云（第22913號偵卷第20頁）。惟被告乙○○既想要結束與被告甲○○間之交往關係，而向被告甲○○催討借款並聲請本票裁定與強制執行，但在其後卻又借款號了被告甲○○約4次，共計15萬元（其中2次為之94年11月23日、同年月26日，分別匯款2萬元及3萬元，第2660號他字卷第25頁及原審卷第92頁），顯然與其上揭聲請本票裁定之陳述不符，難認屬實。
㈥況且，被告甲○○既已知悉被告乙○○對其簽立之系爭本票
聲請本票裁定，竟於收受本票裁定後，未對該裁定提出抗告，於收受臺北地方法院民事執行處以被告乙○○為債權人、債權金額80萬元之扣押命令及移轉命令時亦未為聲明異議或提起債務人異議之訴？實悖於常情，益徵其2人對系爭本票聲請裁定及強制執行之事，確有犯意之聯絡。
㈦綜上，被告2人之辯詞，均係畏罪卸責之詞，均無足採。本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、被告2人行為後，刑法部分條文業經修正，於95年7月1日施行，本件適用情形如下：
㈠刑法第214條使公務員登載不實罪、第339條第2項詐欺得利
罪，其等法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1千元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告2人。
㈡刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定均經刪除，牽連犯
及連續犯規定經刪除後，方法、結果行為及數行為均將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告2人，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利被告2人行為時之法律即舊法論以牽連犯、連續犯。
㈢修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實
施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告2人。
㈣刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金
罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規提高100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正為以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規定較有利於被告2人。
㈤本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性
原則，修正前之刑法均較有利於被告2人，爰一體適用修正前之刑法。
三、按執票人就本票聲請法院裁定事件，屬非訟事件，法官僅據執票人之聲請為形式上審查無訛，即將本票內容登載於裁定書上准予強制執行，無須為實質上審查，以判斷本票內容之真偽，故因虛偽債權所簽立之本票聲請法院裁定准予強制執行，如足生損害於公眾或他人，即符刑法第214條之使公務員登載不實罪（最高法院85年度台上字第3936號判決意旨可參）。而債權人聲請強制執行亦屬非訟事件，法官僅據債權人之聲請為形式上審查無訛，即發執行命令，無須為實質上審查以判斷執行名義之債權內容之真偽，故以內容不實之本票裁定聲請強制執行，如足生損害於公眾或他人，自亦犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。又法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有，倘債務人勾結他人成立虛偽債權，取得不實之執行名義參與分配，共同向執行法院為債務人騙回部分之拍賣價金，自係共犯刑法之詐欺得利罪（最高法院89年度台非字第388號判決要旨可參）。
四、被告2人明知其等間之債權、債務金額僅約30萬元，而非如上開本票所載之80萬元債權，竟以內容虛偽之本票聲請裁定取得執行名義，共同向執行法院施用詐術，使執行法院陷於錯誤發予執行命令，使債務人甲○○得以騙回其部分薪資，使債務人丙○○減少原可取得之分配款，被告2人顯然因而獲得財產上不法之利益，係犯刑法第339條第2項、第1項之詐欺得利罪及第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。被告2人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○先後使公務員登載不實文書犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論。而其使公務員登載不實之文書（聲請臺灣板橋地方法院民事庭為本票裁定）後，進而以之為執行名義，具狀向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請強制執行而行使之，其使公務員登載不實文書之低度行為，應為行使使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，僅論以行使使公務員登載不實文書罪。公訴人雖未引用刑法第339條第2項、第1項之詐欺得利罪條文，惟起訴事實已就此部分有所論敘，應視同已起訴，併此敘明。被告2人所犯上揭2罪，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之詐欺得利罪處斷。
五、原審以被告乙○○犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①原審未審酌系爭本票實係被告2人通謀虛偽開立，用以向法院為施用詐術，遽認被告甲○○無罪，容有未洽。②原判決漏未論處被告乙○○詐欺得利罪，亦有未合。檢察官上訴執上揭①為由，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告2人藉以訴訟方法詐得不法利益之犯罪手段、目的、方法，犯後均飾詞卸責，尚無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又被告2人犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，並自同年月16日起生效施行，本件被告2人上開犯罪時間，係在96年4月24日以前，覆核無該條例所列不予減刑之情形，合於減刑條件，爰均依該條例第2條第1項第3款規定減其等宣告刑二分之一，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告2人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前科紀錄表在卷可稽，被告2人經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2出，以勵自新。末本件原判決就被告乙○○漏未適用較重之刑法第339條第2項詐欺得利之罪名，依刑事訴訟法第370條但書規定，應不受不利益禁止之限制。
六、公訴意旨雖指被告乙○○與被告甲○○間並無民事上債權債務關係，而認上開80萬元之票款債權均屬假債權，被告2人以虛偽之債權向法院聲請裁定、強制執行，並聲請參與分配，因認被告2人另犯刑法第356條損害債權罪嫌云云。然查，刑法第356條之損害債權罪，需債務人對其財產有毀壞（即毀滅破壞其財產之本體，使喪失其效用之全部或一部之謂，如毀損家具衣物、房舍等）、處分（即依法律行為對其財產予以處分，與民法上所稱之處分同義，如出售、贈與、設定負擔、拋棄權利）、隱匿（即隱蔽藏匿其財產，使無從發現或甚難發見之謂，如埋藏珠寶於地下或寄藏於友家等）之行為為要件。惟本件被告甲○○身為債務人，係與被告乙○○開立內容不實之系爭本票，以成立假債權之方式向法院取得執行名義參與分配，係以另成立假債權之方式詐騙法院，難謂債務人對其財產有毀壞、處分、隱匿之行為，核與損害債權罪之要件不符，此外，復查無其他證據足認被告2人有此部分犯行，應認此部分不能證明被告2人犯罪，然因公訴意旨認此部分與前開論處罪刑部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第214條、第339條第2項、第1項、第74條第1項第1款、修正前刑法第55條、第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中國民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 98 年 10 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。