臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2170號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
國民乙○○
國民共 同選任辯護人 李林盛律師
薛松雨律師林佳薇律師上列上訴人因被告等背信案件，不服台灣新竹地方法院九十五年度易字第一０號，中華民國九十八年七月十五日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第三七三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係分別為訊嘉科技股份有限公司（下稱訊嘉公司）之董事長及隆嘉營造股份有限公司（下稱隆嘉營造公司）之監察人，其參與訊嘉公司重要契約之審核及決議，為訊嘉公司處理事務，對外代表訊嘉公司之人；被告乙○○則為隆嘉營造公司之董事長。詎被告甲○○與乙○○共同基於意圖為被告甲○○不法利益之犯意聯絡，由被告乙○○提供其不知情母親鄭蔡招琴所有，坐落新竹市○○段第648、650、661、676、688-1、689、692-1、695 、702、721號等地號土地（價值共約新台幣〈下同〉十億餘元 ），出售予訊嘉公司作為第四、五期建築用地之名義，於簽訂買賣契約後，即由訊嘉公司陸續支付土地款項予鄭蔡招琴，再由鄭蔡招琴於當日或次日將款項匯給被告甲○○，供其無償使用，嗣雙方日後解除契約時，再將該筆款項匯回訊嘉公司。其方式如下：㈠被告甲○○以訊嘉公司向鄭蔡招琴購買其所有，坐落新竹市○○段第688-1、689、692-1、695 、702、 721號等地號土地名義，於八十七年十二月二十二日與鄭蔡招琴虛偽簽訂第四期營建用地買賣契約，買賣土地金額為十億六千三百七十二萬元。訊嘉公司陸續支付一億三百三十萬四千元款項予鄭蔡招琴，惟雙方於八十九年三月間解除契約時，鄭蔡招琴並未將已支付款項返還訊嘉公司，而係由被告甲○○於八十九年十一月十四日將該預付款項轉為向鄭蔡招琴購買第五期營建用地之契約簽約金。㈡被告甲○○復承上開犯意，以訊嘉公司向鄭蔡招琴購買其所有，坐落於新竹市○○段第648、650、661、676等地號土地名義，於八十九年十一月十四日與鄭蔡招琴虛偽簽訂第五期營建用地買賣契約，買賣金額為十億二千七百九十八萬五千元，嗣後雙方於九十二年十二月十七日解除契約，約定將已支付土地款項中之一億三千零八十五萬三千七百二十九元轉為雙方於九十二年七月二十三日簽訂之第四期起飛特區Ａ２營建用地價款之部份款項，並以第五期營建用地中之二百一十坪土地過戶予訊嘉公司，折抵土地價款為三千三百六十萬五千元，餘款一億七千二百三十四萬三千一百六十八元則延至九十三年一月九日始返還給訊嘉公司。被告甲○○於簽訂第四、五期買賣契約後，即自九十年五月二日起至九十三年二月二十六日止，指示訊嘉公司不知情之會計人員鄭秋萍、潘靜怡，以如附表所示之時間，陸續自訊嘉公司所有設於富邦商業銀行股份有限公司新竹分行（下稱富邦銀行新竹分行）活期存款000000000000號及支票存款000000000000號帳戶，提撥土地款項，以如附表所示之轉帳或現金存款方式，先存入鄭蔡招琴所有設於富邦銀行新竹分行000000000000號帳戶內，再於同日或次日自鄭蔡招琴上開帳戶內，以如附表所示轉帳或現金存款方式，匯入被告甲○○所有設於富邦銀行新竹分行000000000000號帳戶，供被告甲○○個人無償使用，待雙方解約時，再自被告甲○○上開帳戶內將積欠款項存入鄭蔡招琴帳戶，並以鄭蔡招琴名義返還訊嘉公司，使訊嘉公司無息融資借貸被告甲○○金額高達三億四千七百九十九萬一百八十八元，致生損害於訊嘉科技公司。因認被告二人涉有刑法第三百四十條背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院四十年臺上字第八六號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告二人涉犯上揭背信罪嫌，無非係以被告甲○○、乙○○二人於新竹市調站及偵查中不利於己之供述、證人即訊嘉公司員工鄭秋萍、潘靜怡、富邦銀行新竹分行承辦人伍碧珠於新竹市調站及偵查中之證述、富邦銀行新竹分行存摺類存款取款憑條四紙、訊嘉公司與鄭蔡招琴購買土地一覽表、訊嘉公司向鄭蔡招琴購買第四、五期土地流程及訊嘉公司、鄭蔡招琴、甲○○自九十年至九十三年間資金往來情形表各一份、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心九十一年七月十五日（九一）證櫃上字第二八九五四號函、九十一年十月十五日證櫃上字第０九一００四０九二０號函、九十二年一月二十四日（九二）證櫃上字第０一五一０號函、九十二年四月十一日（九二）證櫃上字第０六六四０號函及九十三年十二月二十七日（九三）證櫃上字第三八五二四號函、土地交易價格簡訊查詢結果七紙、土地買賣契約書六份及新竹市○○段第648、650、661、676、688-1、689、692-1、695、702、721地號之土地登記謄本各乙份等為主要論據。
四、被告之辯解：㈠訊據被告甲○○固不否認其為訊嘉公司之實際負責人及隆嘉
營造公司之監察人，有代表訊嘉公司向鄭蔡招琴購買上開土地，以及指示訊嘉公司員工鄭淑萍等人將訊嘉公司之款項轉入鄭蔡招琴帳戶，再轉至被告甲○○帳戶等事實，惟否認有何背信犯行，辯稱：所有與鄭蔡招琴間的買賣契約都是經過訊嘉公司董事會同意，報請主管機關同意，並非伊個人就可以決定，訊嘉公司長期向鄭蔡招琴購買土地分期開發「國家藝術園區」，開發第三期建案時，因訊嘉公司出現財務問題，伊與鄭蔡招琴、被告乙○○一家人有三代的交情，伊拜託鄭蔡招琴提供六筆地號土地（即後來第四期之土地）讓訊嘉公司向富邦銀行抵押貸款來蓋第三期工程，並口頭承諾會再購買該六筆土地供第四期建案使用，獲鄭蔡招琴同意幫忙後，訊嘉公司向富邦銀行借到四億元作為第三期工程款，訊嘉公司並與鄭蔡招琴簽立第四期土地之買賣契約，但後來因為第四期建案與市場不合而銷售不佳、又遇到九二一大地震及政局變更等因素，所以雙方解除第四期土地買賣契約，解約後鄭蔡招琴基於與伊之交情所以未沒收定金，並且因為土地還有抵押權設定未塗銷，所以鄭蔡招琴未將訊嘉公司已給付的一億多元返還給訊嘉公司，伊和鄭蔡招琴商量續推第五期產品並改成量身訂作，由鄭蔡招琴將土地賣給訊嘉公司，訊嘉公司再把土地分割成大塊狀面積賣給客戶，讓客戶依他們的需要蓋房子，可以先收回土地款，以解決訊嘉公司的財務狀況，並約定將前揭第四期解約之已付定金一億多元轉為第五期之定金，鄭蔡招琴沒有收定金及簽約前，已經先把第五期營建用地中六百八十地號的土地使用權同意書蓋給訊嘉公司，這塊土地就是起訴書所載第五期營建用地二百一十坪，先用來作樣品屋，訊嘉公司向新竹市政府申請取得建造執照後，才與鄭蔡招琴簽立第五期土地買賣契約，但是市場景氣持續不好，訊嘉公司第五期只賣出一塊土地，後繼無力，所以又解除第五期土地買賣契約，再回到開發第四期土地，降低單價及減少面積，一部分一部分慢慢蓋，現在第四期整批都已經蓋好，後來也有歸還一億多元。訊嘉公司應該要付給鄭蔡招琴的土地價款沒辦法一次付很多，所以訊嘉公司有錢就轉過去鄭蔡招琴帳戶付土地款，伊個人與鄭蔡招琴間一直有資金往來關係，本件九十年五月二日至九十三年二月二十六日伊與鄭蔡招琴帳戶間的資金往來，是伊個人與鄭蔡招琴間的借貸關係，伊如果需要資金，就會向她調取。這二次的解除契約都是訊嘉公司違約，如果沒有交情，依照行規及契約，這些錢應該要被沒收，伊幫訊嘉公司省一大筆錢，且前開以鄭蔡招琴土地抵押貸款借得的四億元，訊嘉公司及伊沒有錢去塗銷，如果訊嘉公司倒閉，沒有錢還銀行，土地變成銀行的，鄭家將一毛錢也拿不回來，現在全部建案蓋好完成，伊為訊嘉公司節省損失，創造利潤，對訊嘉公司沒有造成損失等語。
㈡訊據被告乙○○固不否認其為隆嘉營造公司之董事長，實際
上處理鄭蔡招琴與被告甲○○、訊嘉公司間的土地買賣、資金往來事宜，惟否認有何與被告甲○○共同背信之犯行，辯稱伊一家與被告甲○○有三代交情，伊所經營之隆嘉營造公司主要的業務是承包訊嘉公司建案的工程及訊嘉公司客戶的裝潢工程，兩家公司依存度很高，跟訊嘉公司先後簽立第四、五期的土地買賣契約，中間解除契約時，依照契約雖可沒收訊嘉公司已付之定金，但如果沒收定金，訊嘉公司會倒閉，而鄭蔡招琴的土地設定抵押給銀行幫訊嘉公司借得四億多元，必須處理，所以伊暫時保留訊嘉公司所付定金以維護自身權益，而訊嘉公司匯給鄭蔡招琴的錢是買地的土地款，鄭蔡招琴同意再把這個錢借給被告甲○○，所以當天或隔天再把錢由鄭蔡招琴帳戶轉到被告甲○○的帳戶，且雙方（九十二年十二月十七日）解除第五期契約之後二十幾天就將款項還給訊嘉公司等語。
五、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
六、經查：㈠訊嘉公司（前身為宏東洋實業股份有限公司，下稱宏東洋公
司）於本件土地相關開發案，就系爭第四期、第五期土地與鄭蔡招琴交涉之經過如下：
⒈八十六年十月六日由鄭蔡招琴提供名下之新竹市○○段688-
1、689、692-1、695、702、721地號土地予富邦銀行設定最高限額七億二千萬元抵押權登記，擔保債務人為鄭蔡招琴及宏東洋公司之債務，有新竹市地政事務所他項權利證明書一份可佐（見原審卷㈠第四二至四三頁）。
⒉八十七年十二月八日宏東洋公司八十七年度第十四次董監事
會議通過以每坪十四萬元之價格購買鄭蔡招琴名下 688-1、
689、692-1、695、702、 721地號土地，並全權委託由董事長處理後續簽約、付款條件及其他未盡事宜；嗣於八十七年十二月二十二日，宏東洋公司與鄭蔡招琴就該六筆土地簽立土地買賣契約（即所謂第四期），有董監事會會議記錄、土地買賣契約書各一份可參（見偵卷㈠第一九六至一九九頁、原審卷㈠第四０至四一頁）。
⒊八十九年三月二十四日宏東洋公司八十九年度第三次董監事
會議通過解除前開第四期土地買賣契約，並授權董事長與鄭蔡招琴協商退款相關事宜，有該董監事會議記錄一份可參（見原審卷㈠第四六頁）。
⒋嗣八十九年九月二十日訊嘉公司八十九年度第十二次董監事
會議通過 ，以每坪十六萬元之價格購買鄭蔡招琴名下650、
661、676地號土地、八十九年十一月十三日訊嘉公司八十九年度第十六次董監事會議通過，以每坪十六萬元之價格增購鄭蔡招琴名下648地號土地（此四筆土地即為第五期） ，付款條件為：原於八十七年十二月二十二日簽約之第四期土地解約金一億三百三十萬四千七百六十二元轉為此第五期簽約金，鄭蔡招琴提供擔保抵押權設定完成銀行貸款核撥，訊嘉公司付款六億元，產權完成登記訊嘉公司付款一億元，土地完成交付時，尾款二億二千四百六十八萬零八百三十八元一次付款完畢。 又訊嘉公司於八十九年十月四日取得其中650地號土地之建造執照，並於八十九年十一月十四日，與鄭蔡招琴就該四筆土地簽立土地買賣契約，約定原於八十七年十二月二十二日簽約之第四期土地解約金一億三百三十萬四千七百六十二元轉為此第五期簽約金，鄭蔡招琴提供擔保抵押權設定完成銀行貸款核撥，訊嘉公司付款六億元，產權完成登記訊嘉公司付款一億元，土地完成交付時，尾款二億二千四百六十八萬八百三十八元一次付款完畢，訊嘉公司因資金調度有支付困難時，得於事前以書面告知鄭蔡招琴另協商變更付款之日期及金額，並配合實際付款情形辦理過戶手續，有董監事會會議記錄、新竹市政府工務局建造執照、土地買賣契約書各一份可參（見原審卷㈠第四八至五一頁，偵卷㈠第二一四至二一九頁）。
⒌另訊嘉公司就第四期原先一次開發之計畫改為一部份一部份
之開發（即「起飛特區」），遂再於九十二年七月二十三日以每坪十萬元價格向鄭蔡招琴購買688-1、689、692-1、695、702、721六筆土地而簽立土地買賣契約，有董事會議事錄、土地買賣契約書各一份可憑（見原審卷㈠第五五至五六頁，偵卷㈠第二０七至二一二頁），之後訊嘉公司於九十二年十二月十七日所召開之九十二年度第十二次董事會議決議全力開發第四期（起飛特區），並解除第五期土地買賣契約，訊嘉公司與鄭蔡昭琴乃於九十二年十二月十七日簽立協議書，約定原（第五期）土地買賣契約解除，鄭蔡招琴同意無條件無息退還訊嘉公司已繳付之土地款，解約款並沖抵四期土地購地款，訊嘉公司已繳付鄭蔡招琴之土地款計三億三千六百八十萬一千三百九十七元，扣除已分割土地價款三千三百六十萬四千八百元，尚有已繳付土地款為三億零三百十九萬六千八百九十七元，雙方同意由鄭蔡招琴返還土地款一億七千二百三十四萬三千一百六十八元，沖抵四期購地款一億三千零八十五萬三千七百二十九元，有董事會議事錄一份、協議書二份可稽（見原審卷㈠第五二至五四頁，偵卷㈠第二一
三、二二一頁）。⒍訊嘉公司所開發興建之第四期起飛特區，自九十二年一月底
陸續興建完成，而688-1、689、692-1、695、702、721地號等六筆土地連同其他三筆土地於九十三年間一月間經訊嘉公司信託登記予富邦建築經理股份有限公司、臺灣土地銀行股份有限公司，後續亦興建完成，均取得使用執照，有信託契約書、土地登記謄本、使用執照五十八份等在卷可憑（見原審卷㈠第一七二至一八一、一九七至二五四頁，偵卷㈠第九四至一０一頁）。
⒎據上，可見訊嘉公司向鄭蔡招琴購買本件土地均經過董（監
）事會議決議，之後解約或如何付款等條件，亦出於公司董（監）事會之決議。訊嘉公司係為開發「國家藝術園區」向鄭蔡招琴購入土地，且確實有在土地上興建房屋銷售，訊嘉公司與鄭蔡招琴之買賣契約均屬真正，被告甲○○所辯第四期土地簽約後因故解約，將第四期已付款項轉為第五期購地款項，第五期土地簽約後再因景氣不佳而解約，改以小部分小部分開發第四期土地（起飛特區），並以第五期已付款項轉為第四期起飛特區購地款等開發經過亦與事實相符。雖檢察官以九十一年第三季之土地交易價格簡訊查詢結果七紙（見偵卷㈠第一０三至一０九頁）指摘訊嘉公司第四期土地價格與市價差距過大，但訊嘉公司九十二年間係以每坪十萬元價格購買第四期用地，並無與市價相差過大情形，縱訊嘉公司原先在八十七年間係以每坪十四萬元之單價購買第四期土地（嗣於八十九年間解約），但同一筆土地之交易價格係隨各個時期景氣好壞而波動，檢察官所引用九十一年第三季之交易價格與八十七年既處於不同時間點，自不得以此認定訊嘉公司八十七年間購入第四期土地價格與市價差距過大。按訊嘉公司與鄭蔡招琴所成立係買賣契約，訊嘉公司依約本即負有給付價金之義務，因此被告甲○○指示訊嘉公司員工鄭淑萍等人將訊嘉公司之款項轉入鄭蔡招琴帳戶，並未損及訊嘉公司之利益。況本件土地買賣契約均是訊嘉公司基於單方面因素而要求解約，鄭蔡招琴方面就所受領之款項原得主張沒收一定之款項，但鄭蔡招琴未主張沒收反而同意全數轉為後續各期購地之款項，處處給予訊嘉公司方便，更未有損及訊嘉公司利益之情形。
㈡針對被告甲○○復指示訊嘉公司員工鄭淑萍等人於訊嘉公司
之款項轉入鄭蔡招琴帳戶後，再轉至被告甲○○個人帳戶之行為，被告甲○○及為鄭蔡招琴處理本件事宜之被告乙○○均辯稱：是鄭蔡招琴借貸予被告甲○○等語。按鄭蔡招琴係本於出賣人之地位受領款項，鄭蔡招琴要如何運用款項，他人本無從置喙，且依被告二人一致所述二家有三代之交情，加上被告甲○○擔任被告乙○○所經營隆嘉營造公司監察人，隆嘉營造公司主要承包訊嘉公司及訊嘉公司客戶之工程，訊嘉公司與隆嘉營造公司兩家公司依存度很高，鄭蔡招琴因此願意將訊嘉公司所給付之土地款項借貸予被告甲○○使用亦不足為奇。縱外觀上，鄭蔡招琴所出借予被告甲○○的款項與訊嘉公司給付予鄭蔡招琴之土地款係同一筆（即左手進右手出），但在法律性質上，究為不同之款項，尚難以此認定被告甲○○係直接使用訊嘉公司之款項，而圖自己不法利益，自不能以背信罪與被告甲○○相繩。又被告乙○○並非為訊嘉公司處理事務之人，係因檢察官認為其與被告甲○○共犯本件背信罪嫌而起訴，被告甲○○既未成立背信罪，被告乙○○亦無成立背信罪之餘地。
七、綜上所述，公訴人提出之證據尚不足以使本院形成被告二人確有公訴意旨所指背信之確切心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人有公訴意旨所指之上開犯行。是被告被訴之犯罪事實，要屬不能證明。原審以不能證明被告二人犯罪而諭知被告二人無罪之判決，核無不合。
八、檢察官上訴意旨略以：訊嘉公司最初購置之土地坪數遠逾該公司開發能力，解約後再向鄭蔡招琴購買之土地有增無減，若謂八十九年三月二十四日解約之原因之一係「減少營運資金積壓」，焉有於同年度再將甫得脫身之資金全數投入土地購置之理？且鄭蔡招琴之銀行帳戶存摺、印章均由被告甲○○掌控，被告甲○○為挪用訊嘉公司金錢而為虛偽不實土地買賣等語。惟查，訊嘉公司國家藝術園區之第四期、第五期建案地點、推案對象、建案種類及面積（第四期以社區別墅方式推案，第五期以先出售土地，再依客戶需求興建房屋）、營造發包方式均有不同，其成本支出及回收速度並不相當，被告甲○○考量以何種方式進行推案，係事涉經營者權衡當時市場動向、社會景氣及資金運用影響所為之企業經營判斷，且訊嘉公司於八十七年先以每坪十四萬元購買第四期建案土地，後第四期土地因故解約，於八十九年間以每坪十六萬元購買第五期建案土地，並將第四期已付款項轉為第五期購地款項，嗣第五期土地再因景氣不佳而解約，訊嘉公司再以每坪十萬元向鄭蔡招琴購回第四期建案土地，不僅使訊嘉公司獲得免遭土地跌價之利益，益徵被告甲○○、乙○○二人，確實因長期合作信賴關係，使得鄭蔡招琴所有之土地，願意配合訊嘉公司之企業經營判斷而為買賣契約之更動，否則依一般商業習慣，訊嘉公司之任意解約行為，賣方鄭蔡招琴大可依約沒收訊嘉公司已給付之價款。再者，訊嘉公司與鄭蔡招琴所簽訂之土地買賣契約既為真實，且依上揭所述，被告甲○○與鄭蔡招琴間因長期合作信賴關係具有特殊情誼，則鄭蔡招琴於收取訊嘉公司所支付之買賣土地價款後，隨即再將取得之價款貸予被告甲○○，難謂此舉會對訊嘉公司造成何損害，若據此而推論被告甲○○與乙○○有何不法，更屬率斷。是公訴人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 陳世宗法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張玉如中 華 民 國 98 年 11 月 19 日