臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2279號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第116號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第608號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣士林地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：如附件起訴書所示。
二、按陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第5款「對於違背職務之行為，收受賄賂」及陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第213條「公務員登載不實」等罪之構成，均係以行為人具有公務員身分為前提。而被告甲○○行為後，貪污治罪條例及刑法部分條文均已修正公布，並均自民國95年7月1日施行，其中有關「公務員」之定義，依行為時之貪污治罪條例第2條規定: 「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」及刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」被告具公務員身分，固無庸疑。惟依修正後之貪污治罪條例第2條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」其「公務員」之定義即應援引修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」定之，且本次「公務員」定義之修正，在使其概念明確化，學理上並將該法條第1款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第2款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同，修正後之公務員概念及其定義，較之修正前既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重於其身分任用須有法律或法律所授權制定之法規命令為依據，而所謂國家、地方自治團體所屬機關，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關而言，所謂「法定職務權限」，係指所從事之事務，須符合法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等法令，所賦予之職務權限，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。申言之，若非屬該機關法定之職務權限之事項，縱係服務於國家或地方自治團體所屬機關而為之，則非屬本款所定之身分公務員範圍；授權公務員類型，雖不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其法令之規定而從事「法定職務之公共事務」，此類公務員雖非服務於國家或地方行政機關之人員，惟法令上特別規定將法定公共事務處理之權限，直接交由特定團體之成員為之，而使其享有法定之職務權限，所稱之「公共事務」須以涉及有關公權力行使之事項為限；委託公務員類型，則係基於公務機關之委託授權，而行使其公務上權力之事務，乃參酌行政程序法第16條第1項規定「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理」，及同法第2條第3項規定「受託行使公權力之個人或團體，於受託範圍內，視為行政機關」，因此依法令受委託行使行政機關之權限或公權力之人，亦為刑法上之公務員（最高法院97年度台上字第706號、第1064號、第1190號、第2020號判決參照），均合先敘明。
三、被告甲○○雖係依據陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服役於國軍北投醫院之人員，有被告兵籍資料謄本影本在卷可憑（國防部高等軍事法院96年訴字第12號卷《下稱初審卷》1第138頁、第139頁），屬上開修正前貪污治罪條例及刑法所稱之公務員固堪認定。惟國軍北投醫院係依據國防部軍醫局組織條例第5條之規定而設，為公立醫院，在組織及性質上雖可認係屬於國家所屬機關，但是在此等機構服務的人員所從事之工作，實際上與私立醫院並無多大差別。亦即此等機構所從事之事務，能否認係依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務尚非無疑（最高法院97年度台上字第2951號判決參照）。經查:
㈠按國防部軍醫局組織條例第5條規定:「本局為執行國軍醫務
及衛生勤務事項，得設醫療機構。」是國軍北投醫院之公務範疇，在於執行國軍醫務及衛生勤務事項，換言之，該院所屬醫事及行政人員從事之勤務，恆須與國軍醫務及衛生勤務事項有關，方屬該院之公務範疇，倘逸脫此公務範疇，即非其法定職務。又國防部軍醫局為民眾診療業務作業所需，依「國軍生產及服務作業基金收支保管及運用辦法」及相關規定，訂頒「國軍生產及服務作業基金醫療作業規定」，而國軍醫療機構附設民診處之奉准設置及軍醫官民診處之醫師悉依該作業規定辦理，且遍查國防部軍醫局組織條例或授權制定之國防部軍醫局辦事細則，尚無規範軍醫官於軍事醫療機構附設民診處任用之規定。另依前開作業規定第6點、第7點規定，國軍醫院附設民診處開設床位，應以不妨礙國軍醫療任務為原則，且軍醫官於民診處工作，仍應以國軍醫療作業為主，職是，軍醫官於軍事醫療機構附設民診處對民眾從事之醫療行為，應與國軍醫務及衛生勤務無涉。凡此，國軍北投醫院軍醫官兼任該院民診處兼任醫師，其任用不僅無法律或法律授權之法規命令，對一般民眾所執行之醫療行為，更與任職於國軍北投醫院之法定職務有別。而被告甲○○係於91年1月1日奉國軍北投醫院核定晉升該院家醫科主治醫師，其職務內容為負責該院家醫科門診醫療、家醫科會診、門診病歷審查、住院醫師教學、出國進修等，並於93年兼任該院附設民診處家醫門診，此有國防部軍醫局97年8月13日國醫管理字第0970005497號函釋（國防部最高軍事法院97年度上重訴字第4號卷《下稱最高軍事法院卷》第54頁），在卷可憑，是其擔任國軍北投醫院醫官期間，於其法定職務以外，兼任該院民診處醫師，對一般民眾所從事醫療及開立診斷證明書之行為，顯非屬其法定職務範圍，堪可認定。
㈡復參酌刑法第10條第2項第1款前段之修正理由，所謂「依法
令服務於國家、地方自治團體所屬機關」，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。又所謂「醫療行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱；而醫療業務係指以醫療行為為職業者而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上給予機會，非特定多數人之醫療行為均屬之，此有行政院衛生署84年7月18日衛署醫字第84032858號函釋在卷可參（初審3卷第485頁）。另參照醫師法第11條：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。」、第17條：「醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書之交付。」及醫療法第76條：「醫院、診所如無法令規定之理由，對診治之病人，不得拒絕開給診斷書。」等規定觀之，醫院或診所之醫師如無法令規定之理由，不得拒絕開具診斷證明書，並交付病患，且該證明書之作成，自以直接、親自診察病人之醫師為限。故醫師依醫師法及醫療法之規定，須製作診斷書或開立處方箋等，性質上係屬於醫療業務行為之一部。國軍北投醫院民診處並非該條例授權設立，僅為該醫院以臨時編組方式組成，其設置及管理悉依醫療法之規定（醫療法第118條），有國防部軍醫局97年3月25日國醫保健字第0970001943號函（初審3卷第468頁），及該院附設民診處組織系統圖影本乙份（初審3卷第478頁），在卷可稽，是其所從事支援一般民眾診療部分，僅屬於醫療法第3條所稱之公立醫療機構，實際所從事者，亦係提供醫師及所屬醫事人員執行醫療業務，對一般病患可提供醫療服務，性質上仍屬於與一般病患成立醫療契約，提供醫療服務之私經濟行為。不論公立或私立醫師之執行職務，均係依據醫師法（為一般民眾病患開立診斷證明書係依據醫師法第11條、17條及醫療法第76條）之規定辦理，且醫師診斷證明書開具與交付，為醫師基於醫療契約所應負之義務，病患亦有本此醫療契約，向醫師請求交付診斷證明書之權利，故國軍北投醫院民診處醫師在執行醫師診療職務時，與私立醫院醫師毫無差別，自無要求其負有較私立醫院醫師為特別之保護義務及服從義務。
㈢承上，公訴意旨所指被告甲○○為民人呂藍素、陳李月香、
張謝紅妹及張林白梅等人，開具雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書（含巴氏量表）之行為，顯屬其職務範圍外私經濟行為，並不該當刑法第10條第2項第1款前段之「身分公務員」，洵堪認定。
㈣國軍北投醫院附設民診處經就業服務法中央主管機關即勞委
會，於93年1月13日以勞職外字第0000000000A號公告為外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準第22條第1項第2款之「醫療機構」及第3款之「精神專科醫療機構」，此有該公告影本在卷可參（初審1卷第141頁、第146頁）。又關於外國人聘僱之許可及管理事項，為勞委會職業訓練局掌理之事項（該局組織條例第2條第8款及就業服務法第6條第2項第5款）。而該院民診處雖係經勞委會與中央衛生主管機關會商後，公告為得依該審查標準開立受看護人診斷證明書之醫院，惟並未與其簽訂任何契約，亦無指定醫師，此有該會97年3月27日勞職審字第0970006677號函釋（初審3卷第471頁、第472頁），在卷可憑，更查無授權其所屬特定醫師行使審查外籍看護工之權限，且依前述，該民診處之醫師與病患間為醫療契約之私經濟行為，與一般民眾因病前往私立醫療院所就診之情形無異，尚非本於國家公權力之作用而行使與公權力有關之公共事務。又中央主管機關勞委會職業訓練局，對雇主聘僱外國人從事家庭看護工作，依「外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準」第22條規定，除「特定身心障礙重度等級項目之一者」、「經醫療機構專科醫師診斷證明罹患特定病症，合於申請資格之一者」及「經精神專科醫療機構之精神科專科醫師診斷證明罹患精神相關特定病症，合於申請資格之一者」等3款（第2款、第3款亦即醫師開具之診斷證明書含巴氏量表）條件外，尚須審查該規定第23條及第24條之情形，另參酌就業服務法第54條第1項規定，雇主聘僱外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款規定之工作，有該項所列各款情事之一者，中央主管機關應不予核發聘僱許可（其中第11款即規定:「於辦理聘僱外國人之申請許可提供不實者。」）（初審3卷第490頁、第491頁）；是以，雇主申請外籍看護工，由合格醫院醫療團隊評估開具診斷證明書（含巴氏量表），僅為審查資格資料之一，勞委會職業訓練局於審核雇主依規定檢附之資料並認符合資格後，始得准予核發聘僱許可。足見被告於國軍北投醫院民診處開立之民人呂藍素、陳李月香、張謝紅妹及張林白梅「雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書」（含巴氏量表），係本於與渠等間之醫療契約所為，除不屬被告法定職務權限外，更與公共事務無關亦未經勞委會授予審查之權限，故亦不該當刑法第10條第2項第1款後段「授權公務員」。
㈤在行政法上之委託，可區分「權限之委託」與「公權力委託
」二種。前者係指行政機關將其權限之部分，委由另依不相隸屬之行政機關，以受委託機關之名義行使之。後者則係行政機關將公權力授與私人（私法人或個人），使其以自己之名義行使公權力，執行有關之行政事務。惟不論是「權限之委託」或「公權力委託」，依行政程序法第15條第2項及第16條第1項之規定，均須有法規明文依據，始得辦理委託。本案國軍北投醫院民診處雖經公告為得依外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準第22條第1項第2款規定，開立受看護人診斷證明書之醫院，惟該公告乃係勞委會依法規規定所為，核其性質應為行政程序法第159條第2項第2款所定之行政規則，並非行政程序法所稱之法規，上開公告非屬行政程序法所定委託行使公權力之行為，此有行政院勞工委員會97年9月5日勞職許字第0970021751號函覆（最高軍事法院卷第60頁、第61頁），在卷可查。故該公告僅係對公眾宣布周知該院具備前開審查標準「醫療機構」之資格性質，權責機關並未與其簽訂任何契約，亦無指定醫師（已如前述），且被告開立「雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書」（含巴氏量表）予病患呂藍素、陳李月香、張謝紅妹及張林白梅之行為，亦非行政機關為達成行政目的，所為與行使公權力有關之公法行為。又勞委會亦未依行政程序法第15條第2項、第16條第1項規定，委託國軍北投醫院民診處之軍醫官或被告，經由醫療業務行為而行使國家公權力之情事，有該會96年8月1日勞職外字第0960018102號釋復公立醫院醫師開具診斷證明書及巴氏量表之行為，與公權力行使無涉之函文影本（初審1卷第34頁），附卷可稽。是被告並未受勞委會之委託開立病患呂藍素、陳李月香、張謝紅妹及張林白梅之「雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書」（含巴氏量表），且該行為亦非係勞委會行使之核准聘僱家庭看護工之公權力決定行為，自無刑法第10條第2項第2款「委託公務員」之適用。
㈥又刑法上所稱之公印，係指表示公署或公務員資格之印信而
言。卷附被告開立予病患呂藍素、陳李月香、張謝紅妹及張林白梅之「雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用斷證明書」（含巴氏量表），雖蓋有「國軍北投地區醫院附設民診處」印（初審2卷第208頁、第235頁，國防部高等軍事法院檢察署95年偵字第73號卷第12頁、第17頁），惟該民診處非屬國家或地方自治團體依法設置之機關，已如前述，亦即不具公署資格，該民診處名義之印信，縱係表示該民診處之資格，然非屬依印信條例所製頒之公印，應僅屬通常之章戳。是上開證明書加蓋普通章戳，而非蓋用公印，顯不具刑法上公文書之要件，而屬刑法上所指之私文書（最高法院97年度台上字第3598號、第3023號判決參照），亦堪認定。
㈦綜上，被告任職於國軍北投醫院期間，派兼該院民診處醫師
，開立民人呂藍素、陳李月香、張謝紅妹及張林白梅「雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書（含巴氏量表）」之行為，縱有不實情形，然因非屬法定職務內之行為，又未因此負有特別保護義務及服從義務，且無受行政院勞工委員會授權或委託而行使行政機關權限或公權力之情事，自無修正後刑法第10條第2項所列公務員之適用。
四、經核被告兼任國軍北投醫院附設民診處期間，其所開具民人呂藍素、陳李月香、張謝紅妹及張林白梅「雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書（含巴氏量表）」之行為，縱使有收受對價而為不實登載之行為，亦非係以公務員身分執行公務範疇，自不得以公務員為要件之陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第5款「對於違背職務之行為，收受賄賂」及陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第213條「公務員登載不實」罪責相繩，應係觸犯刑法第215條之「業務上登載不實」罪嫌，國防部高等軍事法院以該罪非屬陸海空軍刑法或其特別法所列之罪，軍事法院對之並無審判權，諭知不受理判決，並移送管轄（行為地）之臺灣士林地方法院檢察署，於法並無不合。
五、至於黃志煌利用不知情之人員檢具相關證明文件，製作不實之文書向勞委會提出申請而行使，就所犯刑法第214條之使公務員登載不實之文書部分為間接正犯，此部分犯行與被告甲○○無關，即無牽連犯適用之問題。
六、原判決未予詳酌，遽以本件應由軍法機關追訴審判，逕為公訴不受理之判決，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適法之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 2 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 洪于智法 官 李麗珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳啟文中 華 民 國 98 年 10 月 2 日