臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2465號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第715號，中華民國98年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第11286號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之
5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟除證人甲○○、丁○○於警詢、偵查中所為之陳述、證人乙○○警詢中之陳述外，餘均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌除證人甲○○、丁○○於警詢、偵查中之陳述、證人乙○○警詢中之陳述外，此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
二、至於證人甲○○、丁○○、乙○○警詢、偵查中之陳述，被告爭執此等為被告以外之人於審判外之陳述，故無證據能力等語。按：
（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之
2 、第159 條之3 第3 款分別定有明文。查：
1、證人丁○○於偵查中向檢察事務官所為之陳述，經核與審判中所為陳述相符，則該等證詞與審判中之證述在證據能力有無之判斷應屬相同，自無庸審究在外部客觀情況下是否有較可信之特別情況，應有證據能力。
2、證人甲○○於警詢中及偵查中向檢察事務官所陳被告以投資信用卡代辦公司為由，詐欺彼取得投資款322萬元，核與審判中所述被告詐欺得款250萬元等語之陳述不符，另證人丁○○於警詢中陳稱受被告詐欺，在臺北市○○區○○○路一帶咖啡廳將84萬投資款交給被告云云，核與審判中所述遭被告詐欺而陸續2、3次在臺北市○○○路環亞百貨附近餐廳交付投資款給被告等語，亦屬不符，而丁○○於警詢中、甲○○於警詢或偵查中向檢察事務官所為之陳述，查無任何證據足資證明有何較為可信之特別情況，自應排除作為證據。
3、證人乙○○於審判中經本院合法傳喚，無正當理由而未於審判期日到場，其於警詢中所為陳述，亦查無任何證據足資證明有何較為可信之特別情況，也應排除作為證據。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。且上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。
查證人甲○○、丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人均未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據能力。惟有證據能力證據非謂該證據即具備相當之證明力，已經本院採信，僅足供本院判斷事實之真偽而已，合先敘明。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於民國93年5 月初，向友人即告訴人甲○○佯稱伊認識許多銀行經理，可代辦個人消費金融及公司貸款，並要求甲○○共同投資信用卡代辦公司，甲○○信以為真，自93年6 月17日起至93年7 月1 日止，在臺北市○○區○○○路○ 段附近某餐廳，分別交付新臺幣（下同）80萬元、80萬元、90萬元之投資款，共計250 萬元予被告，被告並同時開立同額本票給甲○○，嗣經甲○○發覺信用卡代辦公司並未成立，始知受騙；嗣於93年6 月11日，被告復向友人即告訴人丁○○以相同手法要求丁○○共同投資信用卡代辦公司，丁○○亦信以為真，於同年6 月11日，在臺北市○○區○○○路環亞百貨附近某咖啡廳，交付投資款共計84萬元予被告，嗣經丁○○詢問被告關於信用卡代辦公司經營情形，被告始坦承其並未經營任何信用卡代辦公司，並於同年8 月31日簽立立據表明願分期歸還上開投資款予丁○○，惟嗣後卻避不見面，丁○○始知受騙，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。另被告意圖為自己不法之所有，因無車駕駛，於94年6 月15日晚上9 時許，在臺北市○○區○○○路雙連捷運站前，向友人即告訴人乙○○借用車牌號碼0000-00號自用小客車（下簡稱A車），並約定94年7月底前還車，詎被告竟以變易持有為所有之意思，將前揭車輛侵占入己，乙○○於借期屆至後向被告催討，被告逃匿無蹤，因認被告此部分尚涉犯同法第335條第1項之侵占罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎。再告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年臺上字第3099號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開詐欺取財或侵占之罪嫌，無非以告訴人甲○○、丁○○及乙○○之指述、告訴人所提由被告簽發之本票3張、立據1紙、車籍作業系統查詢認可資料等為其論據。訊據被告堅決否認有何詐欺取財或侵占之犯行，辯稱：其未曾以設立信用卡或貸款代辦公司為由，邀集告訴人甲○○或丁○○共同投資，僅曾介紹案外人張文祥向告訴人甲○○、丁○○借款，因張文祥所簽發供擔保之票據跳票，甲○○、丁○○找其負責，才與張文祥共同簽發本票，並簽立立據給甲○○、丁○○2人。至於A車是甲○○逼迫其購買，因其信用狀況不佳，無法辦理汽車貸款，遂由乙○○出名代為申辦貸款，再由其還款，該車車籍上之車主雖登記為乙○○，但實為其所有，乙○○均知情，其未侵占A車，A車也交由乙○○處理，當初是甲○○找其不著，才委請乙○○報案，藉此找其出來替張文祥還款等語。
四、被訴詐欺取財罪嫌部分：查告訴人甲○○於偵查中向檢察官陳述及在原審審理時，及告訴人丁○○於警詢、偵查及原審審理時，雖均指稱：被告曾以要開設信用卡代辦公司為由，詐騙告訴人出資云云，惟查：
（一）告訴人甲○○於告訴狀內，先指稱：被告以要開設信用卡代辦公司為由，詐騙彼出資277萬元云云（見94年度偵字第12506號偵查卷第6頁）。繼於警詢與檢察事務官詢問時，又迭陳稱：被告以上開騙詞，詐誘彼出資322萬元云云（見同上偵查卷第44頁），並提出票面金額分別為80萬、80萬、90萬及72萬元之本票影本4張為佐（見同上偵查卷第8、9頁）。迨至偵查中，經被告抗辯本票係因案外人張文祥向甲○○借款而簽發後，告訴人甲○○又向檢察官改稱：被告是向彼稱要開公司，邀彼投資而借款250萬元，約定向銀行貸款後，就可歸還云云（見94年度偵緝字第1388號卷第35頁）。至原審審理時，先稱：偵查中所提出4張票面金額共計322萬元之本票，是被告向彼謊稱要開設代辦貸款公司，向彼陸續借得同額借款，以充公司資本額使用，彼為求借款返還之擔保，才要求被告簽發交付者云云（見原審卷第73、74頁）；後又改稱：當初與被告約定是要對公司出資一半之資本額即250萬元，持有公司一半之股權，才陸續交付250萬元的投資款，並由被告按陸續取得之投資款項，交付票面金額分別為80萬、80萬、90萬元之本票，供投資款返還之擔保，另外1張票面金額72 萬元之本票，是被告友人張文祥向彼借款所交付，與前述公司投資款無關云云（見原審卷第75頁、第77頁）；嗣經原審被告辯護人詰問時，又翻異其詞，陳稱：250萬元是被告向伊借款做公司投資之用，本票則充為借據，公司資本額大約是500萬元，但彼入股僅占10分之3云云（見原審卷第78、79頁）。另告訴人丁○○於警詢中先證稱：被告以共同投資信用卡代辦公司為由，誘騙彼投資84萬元，彼受騙後陸續領取現金，在臺北市○○區○○○路一帶咖啡廳，將錢交給被告，被告告知可持有該公司10分之1股權云云（見94年度偵字第12506號偵查卷第12頁）；然至原審審理時，卻改稱：被告詐騙之84萬元，彼是分2、3次將投資款在臺北市○○○路環亞百貨附近餐廳交付被告，當初還未約定要讓彼占多少股份，只說借錢給被告，將來可抽成云云（見原審卷第90、92、94頁）。綜合上開證詞，究竟被告是邀甲○○、丁○○直接投資貸款代辦公司，抑或僅向甲○○、丁○○借款，以供被告轉投資公司之用，甲○○出資金額是277萬元或322萬元或250萬元，另甲○○與被告約定出資占有股權比例到底是一半或10分之3，丁○○有無與被告約定出資占有股權比例，丁○○是在何處交付款項給被告等各節，告訴人甲○○、丁○○所述均前後不一，但彼等出資高達數十至數百萬元之譜，金額甚鉅，衡情當對相關權利義務知之甚詳，渠等指稱被告詐欺取財之情節，卻出現前揭諸多矛盾之疵誤，是否可信，殆有疑義（甲○○、丁○○先前警詢及檢察事務官詢問時不一致之陳述，雖不得作為證明被告犯罪成立之證據，但得作為彈劾甲○○、丁○○陳述證據證明力之彈劾證據，最高法院96年度臺上字第4363號判決意旨參照）。
（二）另查，告訴人甲○○、丁○○等人既稱係因輕信被告開設信用卡代辦公司之投資計畫，因而出資參與經營，並占有公司相當之股權，然告訴人甲○○、丁○○2人於原審證述時，卻均證稱：當初是借被告錢去開公司，約定借款本金在1個月或一定條件成就後就應歸還，但仍得占有公司股權，並分享公司經營利潤云云。則依告訴人甲○○、丁○○2人所述，按被告與渠等2人之約定，告訴人等人在被告依約返還借款本金，清償借貸債務，對被告公司已無任何出資之後，竟仍能持有被告公司股權，甚至分享公司經營利潤，實與常情不符。另被告倘如告訴人所指訴，係以被告自己熟識銀行經理，能因此輕易代信用狀況不佳之人申辦貸款或申領信用卡使用，因而成立信用卡或貸款代辦公司，則被告欲開設之公司僅在提供貸款或信用卡代辦服務，經營所需之最重要資產，當屬被告與銀行界之人脈關係，衡情當無需鉅額資本即能創設並開始經營，惟依告訴人所述，被告竟向告訴人2人稱要資本額500萬元才能創設此公司，而告訴人卻也輕信於此，交付共同投資款合計共334萬元，更與常情大相悖離。
（三）告訴人甲○○提出之票面金額80萬、80萬及90萬元3 紙本票，經核其金額雖與彼指述被告詐欺之金額250 萬元相當，且此3 紙本票均有被告於發票人上簽名，惟本票乃無因票據，甲○○取得此等本票之原因多端，其中票面金額為80萬元之2 張本票並未記載任何原因關係之旨，原難佐證甲○○指述被告詐欺取財之情節；而另紙票面金額90萬元之本票上，發票人欄除有被告簽名外，卻有案外人張文祥共同簽發，且張文祥簽名及載寫發票地址之後，更註記為「借款人」（見同上偵查卷第9頁），被告簽名之後，反註記為「背書人」，依此記載之旨，與被告辯稱：本票是因案外人張文祥透過其介紹向甲○○借款，嗣後張文祥無力清償，甲○○才找其負責而簽發本票等情，反徵相符，參以民間借貸常情，出資借款之金主為賺取利息，基於對居中介紹人之信賴，借款予實際需款之借貸人，金主對借貸人本身並無特別信賴，故嗣後遇借貸人無力清償時，金主轉要求介紹人出面負連帶清償之責等情，並非罕見，更令本院產生合理懷疑，認被告所辯或非虛罔，上述3張本票或均因被告代案外人張文祥清償借款債務而簽發，是更難引為告訴人甲○○指述被告詐欺取財之證明。
（四）至告訴人丁○○提出之卷附立據1紙，其上雖記載：被告於93年6月11日邀丁○○以共同投資為名，由丁○○投資84萬元，被告並承諾該84萬元自93年7月20日起算15日後即可歸還本金，但被告自2週後即有許多虛罔不實理由，延誤本金償還，經丁○○質問被告，被告坦承未從事任何投資而挪為私用等語（見同上偵查卷第10頁），惟此立據上並未指明被告係以何緣由，邀請告訴人丁○○投資；又立據上雖經被告自承有「虛罔不實」之舉，但係指被告在承諾2週還款期限到期後，所述遲延歸還本金的理由，並非坦認被告在邀丁○○投資時，就以虛罔不實之訊息詐騙丁○○出資；至立據中所稱被告坦承未從事任何投資事宜，究竟是被告嗣後因故未履約而將告訴人出資實際轉為投資，抑或被告在邀告訴人投資前，既已具不法所有意圖刻意欺騙之結果，難從立據中一窺究竟。是前述立據，實難佐證丁○○所稱：被告故意詐欺告訴人丁○○，謊稱要開設信用卡代辦公司，邀彼投資，至彼陷於錯誤而出資交付金錢之指述。
（五）另原審依告訴人提供之名片，依職權傳喚渣打銀行職員羅文宣（原名羅惠容）及蘇玉珠到庭證述結果，2人均證稱：被告曾帶同甲○○、丁○○或其他人至銀行辦理信用卡或貸款，但被告從未表示自己與銀行經理很熟，可因此代辦貸款業務，伊二人也均非銀行經理，更未協助被告從事代辦貸款業務等語明確等語（見原審卷第189-195頁），核與告訴人指稱被告介紹羅惠容、蘇玉珠2人為銀行經理，表示自己與經理熟識，因此能代辦貸款云云，亦不相符，是告訴人之指訴，尚難採信。
（六）綜上所述，告訴人上揭指述，不僅具有前後矛盾不一之重大瑕疵，且與常情有違，顯難採信；另公訴人所舉本票及立據等，亦難認告訴人指述被告自始即具有不法所有意圖，而涉有對告訴人詐欺取財之犯嫌，此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有詐欺取財之罪嫌，被告此部分犯罪嫌，應屬不能證明。
五、被訴侵占罪嫌部分：公訴意旨所舉車籍作業系統查詢認可資料，固能證明94年6至7月間，A車車籍上之車主登記為告訴人乙○○所有，惟尚不能證明被告係基於不法所有意圖，將A車侵占入己之犯行。至證人甲○○於偵查中指稱被告侵占乙○○所有之A車不還云云，乃傳聞自案外人乙○○所述，乙○○在何外部客觀情況下，出於何等利害動機向甲○○傳述A車遭被告侵占不還之情，有無經他人以違法、不當之手段取其證述，均乏任何證據足供判斷，尤其乙○○在偵查與本院審理時屢經傳訊未到，其不到場接受訊問以具結擔保證言之真實性，甲○○轉述案外人乙○○所陳A車遭侵占云云，更難採信為真。另經本院向交通部公路總局臺北區監理所查詢A車過戶、異動結果，其車籍登記車主原係陳姵妤，於94年3月30日過戶登記予許登城，再於95年3月16日過戶登記予張照祺，並於同日由張照祺過戶登記予不知情之案外人戊○○，有該監理所99年1月26日北監車字第0960001934號函附A車車籍查詢資料及臺北市監理處函附所查詢A車過戶、異動、領牌登記書影本各1份在卷可按（見本院卷第67頁），堪認A車車主雖曾登記為乙○○所有，而乙○○或曾將車借予被告使用，但被告亦已將A車返還乙○○，並未占為己有，否則乙○○如何於95年3月16日過戶登記予張照祺，並於同日由張照祺過戶登記在不知情之戊○○名下？張照祺如未自乙○○處取得A 車並占有使用，又怎可能甘受登記為車籍之車主，負擔牌照、燃料等稅賦？此外，復查無其他積極證據足認被告確實犯有侵占A車之犯行，被告此部分罪嫌亦屬不能證明。
六、綜上所述，被告被訴詐欺取財及侵占犯嫌均屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
七、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨徒以：（一）被告自承其於93年間之工作內容係代人收取申辦資料後，向各家銀行辦理貸款或信用卡事宜，如辦成即會向申辦人收取百分之5的代辦費等情，堪認告訴人甲○○及丁○○所稱被告係佯以共同投資代辦業務為由向告訴人詐取款項等語，應堪採信。況被告尚曾立據坦承將告訴人丁○○交付之款項挪為己用，復以虛妄不實之理由延誤本金償還，顯見被告確詐騙告訴人交付款項，原判決遽請被告所立之字據不足佐證告訴人之指訴，其事實容有違誤。再者，如係張文祥積欠告訴人甲○○款項，被告何須代張文祥還款?被告雖又稱因遭甲○○恐嚇，始開立本票云云，惟如被告曾遭恐嚇，自可向警方報案，何須開立本票予甲○○及丁○○而承擔張文祥之債務，原判決認被告開立之本票或係代張文祥清償債務而簽發等語，其認定容與常情有違。（二）依被告提出之張文祥臺北富邦銀行及陽信商業銀行支票帳戶資料，經原審函查得知陽信商業銀行支票帳戶內並無被告所稱以張文祥之支票給付予甲○○及丁○○之交易資料，而臺北富邦銀行函覆之支票影本，亦非甲○○及丁○○所提示，是以被告之辯解顯不足採信，原判決謂：被告所辯或非虛罔，被告或因代張文祥清償債務而簽發本票等語，其認定容有未洽。（三）告訴人乙○○雖未到庭作證，惟其於警詢時業已明確指訴被告侵占車輛之過程。被告雖稱其僅係單純借用乙○○名義購車云云，惟乙○○既以其本人名義辦理貸款，顯係乙○○自己欲購買車輛使用，豈有可能任由被告無限期使用車輛，是以被告所辯顯與常情不符，自不足採信。而該車輛之登記車主雖嗣於95年3月16日變更為戊○○，惟戊○○究係如何取得該車輛所有權，本有待證人戊○○到案說明。蓋告訴人乙○○係於94年8月6日即以被告侵占車輛為由而提出告訴，縱或被告係於告訴人乙○○提出告訴後始歸還車輛，再由告訴人訐基城將車輛移轉予戊○○，惟被告於起意侵占告訴人乙○○之車輛時，其侵占犯行即已成立，縱於告訴人提出告訴後即將車輛歸還，仍無礙於侵占罪之成立。況戊○○究係如何取得車輛所有權尚屬不明，原判決未傳訊證人戊○○，即遽謂被告已將車輛歸還告訴人乙○○，其認定容有禾洽，且有應調查之證據未予調查之違法等為由，指摘原判決不當。惟按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例參照）。查本件如上所述（詳本判決理由貳、四【一】至【四】說明」），告訴人上揭指述，具有前後矛盾不一之重大瑕疵，且與常情有違，尚難認被告有何告訴人指述自始即具有不法所有意圖，而涉有對告訴人詐欺取財之犯嫌，是本件自難僅憑告訴人之指訴，遽認被告涉有詐欺取財犯行。另查A車車主雖曾登記為乙○○所有，惟經本院向交通部公路總局臺北區監理所查詢A車過戶、異動結果，其車籍登記車主原係陳姵妤，於94年3月30日過戶登記予許登城，再於95年3月16日過戶登記予張照祺，並於同日由張照祺過戶登記予不知情之案外人戊○○，有該監理所99年1月26日北監車字第0960001934號函附A車車籍查詢資料及臺北市監理處函附所查詢A車過戶、異動、領牌登記書影本各1份在卷可參（見本院卷第67頁），而證人戊○○於本院審理中亦到庭證述伊亦不知其名下登記有A車，亦未曾買A車，伊身分證曾經遺失過等語（見本院卷第45、46頁），堪認A車係由乙○○過戶登記予張照祺，再由張照祺將車交付予持戊○○遺失身分證之人，並過戶登記予不知情之戊○○名下，是縱乙○○曾將A車借予被告使用，但被告亦已將A車返還乙○○，並未占為己有，否則乙○○如何於95年3月16日過戶登記予張照祺，並於同日由張照祺過戶登記在不知情之戊○○名下？是本件並無積極證據足資證明被告涉有侵占犯行，尚難以告訴人乙○○之上揭指訴，遽認被告涉有上開侵占犯行。原審就公訴人上訴所執理由，業據原審判決於判決理由內詳予論述及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。上訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪雅蔓中 華 民 國 99 年 4 月 30 日