臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2481號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1183號，中華民國98年7 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第22504 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○係良徽工程有限公司（下稱良徽公司）負責人，良徽公司長期均向再偉工程有限公司（以下簡稱再偉公司）承租鐵架搭建鷹架使用。雙方於民國95年間，就對方是否負有返還本案鐵架之義務及範圍發生爭執，再偉公司於同年7 、8 月間，向臺灣臺北地方法院新店簡易庭起訴請求良徽公司返還向其承租之本案鐵架12,714支、水平45公分122 支、30 公 分9,2 29支、拉桿8,206 支（以下均簡稱本案鐵架），經臺灣臺北地方法院於96年12月20日以95年度店簡字第1523號判決良徽公司應如數返還，並於97年3月24日確定。惟甲○○竟意圖為自己不法之所有，拒不歸還本案鐵架，利用本案鐵架無從自外觀判斷為何人所有之特性，將本案鐵架藏匿不知去向而侵占入己。因認被告甲○○涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌等語。
貳、證據能力：
一、被告於本院準備程序時對於告訴人再偉公司（應為告訴人代表人乙○○）之指訴，主張無證據能力（見本院99年1 月7日準備程序筆錄，原審卷第17頁）。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；次按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。查告訴人代表人乙○○於檢察事務官訊問時之陳述，係屬於被告以外之人於審判外之陳述，依上開規定，固屬傳聞證據，惟其所為關於本案被告犯罪事實存否經過之陳述，就審理時未敘及部分，為證明犯罪事實存否所必要，又前開於偵查中之證述，雖未經被告詰問，然嗣於審理中經以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人乙○○於偵查中之證述，自得作為認定被告犯罪事實存否之證據，因認有證據能力。
二、又被告亦主張會算單影本無證據能力（見本院99年1 月7 日準備程序筆錄，原審卷第17頁）。然查會算單影本係由被告與證人乙○○簽名書立，並經證人乙○○所提出，業據被告於準備程序期日供承於卷（見原審卷第16頁背面），復無實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據之情形，亦非從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，至該會算單內容是否真正，核屬該證據評價之證明力問題，與該證據是否可供作為認定被告犯罪事實存否之證據資格要屬二事，是此部分自有證據能力。
三、其餘本件所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告於本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第
2 款顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自均認有證據能力，而得作為本案之證據。
叁、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可資參照。而所謂無瑕疵，係指告訴人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以告訴人之陳述作為論斷之證據。復按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還，或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩，最高法院著有68年台上字第3146號判例，可資參照。又稱侵占者係指無權利人，而易為權利者，實施其對物之處分，作為其所有者而言。易言之，即易原之持有關係，而為所有之行為。實例上如將他人之物逕自處分變賣，得價入己；又如對於廟產據為己有，私自標賣；以自己所持管之共有物，詐稱自己所獨有，以之抵押於人；將他人之物改入為自己名義等是。
二、公訴人認被告甲○○涉有上揭侵占罪嫌，無非係以被告甲○○之供述、告訴人再偉公司（應為告訴人代表人乙○○）之指述、良徽公司與告訴人於94年11月25日、95年4 月21日簽訂之營建工程施工鷹架租賃契約書影本、會算單影本、臺灣臺北地方法院95年度店簡字第1523號宣示判決筆錄、民事判決確定證明書等為其主要論據。
三、訊據被告甲○○固坦承其為良徽公司的負責人，並向再偉公司承租本案鐵架搭鷹架使用，於95年間就是否返還本案鐵架的義務發生爭執，又經臺灣臺北地方法院於96年12月20日以
95 年 度店簡字第15 23 號判決良徽公司應返還本案鐵架，該判決並於97年3 月24日確定等事實，惟堅詞否認有何侵占犯行，並辯稱：伊沒有侵占，因為告訴人預收租金新臺幣（下同）400 多萬元，經對帳後是告訴人欠伊，民事案件進行時有提出很多的證據，不知道為何沒有採用等語。另辯護人在原審辯護意旨略以：被告與告訴人間有帳目沒有釐清的事情，被告也不知道為何告訴人會提起刑事告訴，被告認為是告訴人欠被告鷹架，至於民事部分因為裁判費就要30多萬元，被告沒有錢可以繳上訴費；告訴人在民事案件自陳95年3月份之前被告沒有欠任何金錢，但是在95年2 月7 日的對帳單居然寫有欠錢；告訴人是被告父親生意上往來的朋友，之前向他承租鷹架的時候，因為是父執輩的朋友，所以告訴人自行製作的對帳單，並沒有仔細核對，直到95年間發現帳目有問題，所以有對告訴人提出法律上相關的主張，告訴人反告被告，才衍生這一連串的訴訟；又鷹架是不特定物，所以沒有辦法構成刑法的侵占罪的客體。
四、經查：㈠被告甲○○係良徽公司負責人，並向再偉公司承租本案鐵架
搭建鷹架使用，於95年間，就對方是否負有返還本案鐵架之義務及範圍發生爭執，再偉公司於同年7 月28日，具狀向臺灣臺北地方法院新店簡易庭起訴請求良徽公司給付租金，並於96年11月22日具狀更正除請求租金外，並請求良徽公司應返還向其承租之本案鐵架，而被告均無異議，遂經臺灣臺北地方法院於96年12月20日以95年度店簡字第1523號判決良徽公司應如數返還，並於97年3 月24日確定等情，業據被告供承不諱，並經證人乙○○證述明確，且有良徽公司與告訴人於94年11月25日、95年4 月21日簽訂之營建工程施工鷹架租賃契約書影本、臺灣臺北地方法院95年度店簡字第1523號宣示判決筆錄、民事判決確定證明書等件附卷可稽（見原審卷第134 至138 頁，97年度偵字第22504 號卷《下稱偵字卷》第41至45頁，97年度他字第4765號卷《下稱他字卷》第3 至
5 頁、第52至58頁），堪信為真實。㈡告訴人指控被告涉犯侵占犯行，無非係以被告於97年3 月24
日臺灣臺北地方法院95年度店簡字第1523號判決確定後，拒未返還該判決中所認定應返還之物品，始知被告自95年6 月間起即萌生侵占之故意，藉由冗長之訴訟時間，將占有物處理殆盡等語為據。然而，證人即告訴人代理人乙○○於原審審理時證稱，「（問：你說從90年開始跟甲○○做鷹架出租往來直到民事判決確定，甲○○是否有按時支付租金給你？）90年到93年有按時給付，但我印象中自93年開始有跳票的情形。後來就一直累積，中間有時候匯錢給我。都是匯一點點，如果4 月算不清楚就延到5 月。」、「是沒有付清租金的部分，會再延到下一個月。」、「（問：在95年2 月7 日簽完該次的彙算單之後，你有無請司機到甲○○所承包的工地，把屬於你的鷹架載回倉庫？）有，是甲○○打電話給我叫我去載他工地的鐵架。甲○○叫我叫工人去拆他的鐵架，拆完我再跟他請款，包括運費跟工資。」、「（問：你在桃園地方法院檢察署95年交查字第1271號，是否曾經於95年10月23日表示過因為甲○○向我租的鷹架沒有全部還給我，所以我就把甲○○自己買的鷹架拆回來抵充？）我講的意思不是這樣，因為甲○○要還給我的鷹架有可能有些是我的，有些是他自己買的，但是鷹架的樣式都一樣無法區分是我的還是他的，但是就是他要還給我的鷹架，而且他需要還給我的鷹架還得不夠。」、「（問：上開你表示甲○○所返還給你的鷹架這個情形是發生在什麼時候？）他每天都在還來還去，一直到他寄存證信函給我後，我不給他鷹架。」、「（問：他存證信函裡面表示的意思？）我欠他本案鐵架還欠他錢。」、「（問：後來你們簽立95年2 月7 日的彙算單解決這個事情嗎？還是存證信函寄的時間是在簽立彙算單之後？）時間是在簽立彙算單之後，才寄存證信函，95年5 月底還有算過錢。」等語（見原審卷第137 頁），是被告與證人乙○○確就本案鐵架租賃關係發生爭議，而被告於該民事訴訟案件提起前，即因該爭議而與證人乙○○進行會算，且同意返還部分鷹架，是從被告前後舉措以觀，果若其有侵占犯意，何需大費周章與證人乙○○進行結算，並同意證人乙○○拆卸其所有鷹架抵充？又於95年2 月7 日會算後再與證人乙○○進行金錢計算，況由證人乙○○所述拆卸鷹架抵充狀況，亦無法區分該鷹架究為被告或證人乙○○所有時，則被告所主張雙方鷹架數量計算上之爭議，確難排除發生之可能性，被告上開主張係為行使承租人權利之行為，自難執此即認被告為有變易其原來之持有意思而為不法所有之意思。
㈢證人乙○○並在原審證稱：「（問：本院民事庭判決後，你
有無去詢問甲○○有關你出租於他公司的鷹架放在何處嗎？）我沒有問他。」、「（問：你有去查明你出租與甲○○公司的鷹架放在何處嗎？）沒有。」、「（問：你有以本院95年度店簡字第1523號判決為執行名義向本院民事執行處聲請強制執行？）我不懂意思。」、「（問：你在民事判決確定後，跟甲○○表示說他有本案鐵架尚未返還時，甲○○是如何表示？）我透過朋友跟他講，我自己沒有親自跟他講，因為我打電話打不通。」。並於偵查時證稱，「（問：有無被告處分本案鐵架的證據可以提供？）沒有。」、「是被告先說要對帳，我說沒問題來對，被告又說不對了，之後就寄存證信函給我，我請律師回存證信函給被告，說是被告欠我本案鐵架沒還，不是我欠被告，之後我就提起民事訴訟」等語（見原審卷第136 頁，偵字卷第29頁）。是證人乙○○於提起上開95年度店簡字第1523號案件訴訟前，被告已就雙方本案鐵架結算爭議進行相關法律主張，要屬被告訴訟上之攻擊防禦方法，僅因舉證責任分配之故，而取得一部勝訴一部敗訴之判決結果，亦有臺灣臺北地方法院上開判決內容所載「被告既無法舉證以實其說，依首開判例意旨，應認原告主張在95年2 月7 日結算前之未返還數量依據結算之數量計算為可採。」可按，又證人乙○○於取得勝訴判決後，被告雖未主動返還如上開判決書主文所示本案鐵架，然證人乙○○本可依該判決意旨，透過強制執行程序實現其債權，至於其後證人乙○○雖未依據強制執行程序就該判決主文所示本案鐵架部分，聲請法院對被告進行強制執行程序，然係因其與訴訟代理人另有考量，認已無法探知尚有何處工地有向良徽公司承租鷹架之故，亦有告訴人98年7 月1 日刑事陳明狀可按（見原審卷第170 頁）。況證人乙○○亦表示無被告處分本案鐵架證據，復未查明所出租鷹架置放何處等語，是豈能僅因被告於上開民事判決後未主動返還本案鐵架，且未經執行程序，即認被告之消極作為已符合刑法上侵占罪之易持有為不法所有之構成要件。
㈣是依卷附證據所示，已難認定被告於證人乙○○終止租賃契
約後，仍有繼續占有使用本案鐵架之行為，又被告縱有拖延不返還承租本案鐵架，固有不當，惟如上所述，尚無證據證明被告將該本案鐵架所有權為處分以致產生物權變更效果之行為，而被告於訴訟上主張本案鐵架數量非如證人乙○○所計算數量，係因舉證責任分配之故，而未經採認，被告對於上開民事判決亦曾提起上訴，僅因未繳納裁判費之故而經駁回，此有民事聲明上訴狀、臺灣臺北地方法院97年3 月12日95年度店簡字第1523號民事裁定附卷可稽（見原審卷第41至42頁），顯見被告辯稱於上開民事案件判決後，對於該判決內容確不服並提起上訴，僅因無力繳納裁判費之故，並非同意上開簡易判決內容等語，亦非無據。至被告在原審之選任辯護人固於偵審程序中主張鷹架是不特定的物，所以沒有辦法構成刑法的侵占罪的客體等語，雖非可採，然亦難僅因上開辯護意旨內容，即得遽予推論被告有如公訴意旨所載「利用鐵架無從自外觀判斷為何人所有之特性」而有「變易其持有為所有」之主觀犯意。又侵占罪之犯罪構成要件必須行為人主觀上有為自己不法所有之意圖，而易持有為所有為要件，本件合法租賃關係於契約終止後，告訴人取得勝訴判決部分，已有部分租金債權獲得清償，亦有證人乙○○提出之債權轉讓協議書、民事撤回狀、臺灣臺北地方法院執行處囑託查封登記書附卷可稽（見偵字卷第52至53頁，原審卷第177至178 頁），顯見告訴人亦非全然無執行而經受償之情，是被告雖未依該判決主文所示交還本案鐵架部分，是否無其他執行方法可供滿足該部分債權，亦有探究餘地，是本件應屬於民事債務不履行之問題，尚難以侵占罪責相繩。
五、綜上所述，本件被告所為尚難認與刑法第335 條第1 項之侵占罪之構成要件相符，復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，本院對此存有相當合理性懷疑之存在，無從形成被告有罪之確信。此外，復無其他積極證據足認被告涉有公訴人所指之侵占犯行，揆諸首開法條規定及說明，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本件核屬不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。又本件應純屬民事債務不履行問題，告訴人如欲實現債權，自應另循民事執行程序進行，附此敘明。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告被訴侵占之犯罪尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官仍執前詞，認被告確有處分本案鐵架而為侵占犯行云云為由指摘原判決不當而提起上訴，亦均經本院於前開理由予以指駁說明。此外，檢察官並未提出其他更積極具體之證據以說服本院被告確有侵占之犯行，自難遽為不利於被告之認定，故檢察官之上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正法 官 許必奇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖素花中 華 民 國 99 年 2 月 25 日