臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2486號上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○上二人共同選任辯護人 許麗紅律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第68號，中華民國98年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第9894號），提起上訴，本院判決如下
主 文原判決撤銷。
甲○○犯詐欺罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
乙○○無罪。
事 實
一、甲○○前因詐欺案件經本院判處有期徒刑6月確定，於民國92年9月26日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，係中華哈拉購股份有限公司（原址設臺北市○○區○○○路○段○號6樓之7，嗣遷至臺北市○○區○○○路○段○○號11樓之7，下稱哈拉購公司）之實際負責人，於94年下半年間，甲○○因資金不足，屢向陳銘印借款。惟因甲○○資金仍甚困窘，陳銘印為求其債權之擔保，即向甲○○稱願以新臺幣（下同）5800萬元之價格購買哈拉購公司所有坐落臺北市○○區○○路6小段地號380、380-1號2筆土地，及其上同市區○○段○○段建號1020號建物（下稱系爭房地），超過債權額之部分願補足價金，二人並於95年2月7日就系爭房地簽訂不動買賣契約，且開始進行辦理移轉登記之相關程序，甲○○且於簽約日即95年2月7日收受275萬元，其後又於同年2月8日收受100萬元、同年2月15日收受25萬元、同年3月7日收受100萬元、同年3月15日收受50萬元。另於94年底至95年初間，福金寶有限公司（負責人顏家煌，下稱福金寶公司）因有意購買系爭房地，亦委託代書羅瑞展與甲○○洽談買賣事宜。而甲○○明知陳銘印確有買受系爭房地之真意，竟因哈拉購公司亟需資金週轉，以應付到期提示之支票，意圖為自己不法所有，於95年2月17日，在臺北市○○區○○路○○號2樓，向代書羅瑞展（已另案為不起訴處分）佯稱同意以6000萬元價金出售系爭房地予福金寶有限公司，並簽立不動產委託銷售承諾書予羅瑞展，委託羅瑞展告知福金寶公司於同年2月22日下午2時30分前來簽訂系爭房地之買賣契約，致羅瑞展陷於錯誤，將福金寶公司所簽發，付款人為中華商業銀行太原分行面額300萬元之斡旋金支票1紙（支票號碼：A0000000），交付甲○○及不知情之乙○○二人收受，轉為系爭房地買賣之定金。詎甲○○於收受前開款項後，旋於同年2月21日提示系爭定金支票，獲款300萬元；而福金寶公司則於約定簽約日前3、4天，委託羅瑞展告知甲○○、乙○○，應於簽約日偕同第二順位抵押權人王玉山到場，由福金寶公司直接清償該第二順位抵押權1500萬元，始願意簽約，經羅瑞展轉知上情後，甲○○向羅瑞展表示，王玉山與其2人有股東權糾紛，希望轉知福金寶公司給其1個月時間，處理塗銷第二順位抵押權事宜，致雙方均未於約定簽約日到場簽約。嗣經福金寶公司再三催請簽約，甲○○、林該宗輝2人均推拖拒簽，並於同年3月24日，將系爭房地之所有權移轉登記予陳銘印所指定之銘林實業有限公司（下稱銘林公司），且拒不返還前揭定金，福金寶公司始知受騙。
二、案經福金寶公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告甲○○部分
一、訊據被告甲○○雖坦承於前揭時地以5800萬元出售哈拉購公司上開不動產予陳銘印並辦妥移轉登記，及另又委託土地代書羅瑞展以6000萬元出售系爭房地，並由羅瑞展處取得告訴人所交付之300萬支票且已提示兌現，而嗣後未與福金寶公司簽訂買賣契約，亦未返還300萬元之事實不諱，惟均矢口否認有詐欺犯行，辯稱：不是真的要賣給陳銘印，是因為向陳銘印借很多錢，把系爭房地押給他擔保而已，後來是真的要賣給福金寶公司，因為福金寶的賣價比較高，95年2月22日當日早上伊有通知羅瑞展今天要簽約，當時羅瑞展說福金寶的負責人顏家煌在南部下午才會回來，伊等到下午2點半還沒有回來，到4點伊打電話給羅瑞展，羅瑞展說董事長還沒有回來，伊是一直苦等對方來簽約，本件不動產沒有簽立買賣契約責任在於告訴人，伊沒有詐欺云云。
二、經查：㈠被告甲○○有將系爭房地於95年2月7日以5800萬元出售予陳
銘印，旋即辦理相關所有權移轉及貸款代償程序後，於95年3月24日，將系爭房地之所有權移轉登記予陳銘印所指定之銘林公司之事實，業據被告二人坦承在卷，核與證人陳銘印證述購買之經過大致相符，且有哈拉購公司及陳銘印於95年2月7日所簽立之不動產買賣契約書（偵字9894號卷第17至22頁）、哈拉購公司與銘林公司95年3月6日之增補買賣契約（偵字9894號卷第25頁）、95年3月20日繳納哈啦購公司本件不動產之地價稅及土地增值稅繳款書（偵字9894號卷第15頁）、陳銘印簽發之95年2月8日金額100萬支票（偵字9894號卷第6、7頁）、95年1月26日交付王玉山收受之金額200萬元支票分別在卷可稽（偵字9894號卷第14頁），此部分事實堪以認定。
㈡被告甲○○除出售系爭房地予陳銘印並辦理所有權移轉登記
完竣以外，另於95年2月17日，經由代書羅瑞展仲介並出售系爭房地予告訴人，並簽立不動產委託銷售承諾書予羅瑞展，羅瑞展乃將告訴人所簽發，付款人為中華商業銀行太原分行面額300萬之斡旋金支票（支票號碼：A0000000），交付被告甲○○轉為系爭房地買賣之定金，被告甲○○並已將該支票提示兌現且其後系爭房地並未移轉登記予告訴人且就所受領之300萬迄今並未返還等事實，亦為被告甲○○所是認，復據證人即福金寶公司負責人顏家煌證述交付300萬支票購買系爭房地經過詳實（偵字23901號卷第6至8頁），並據證人羅瑞展於原審時具結證述：95年2月17日伊先在買方公司談好，買方先簽委任書給伊，當天是告訴人先開承諾書及300萬支票給伊，伊收到以後就馬上轉往賣方公司，賣方公司也同意簽收包括把300萬支票拿走，當天在簽文件時就把條件內容填好．．．賣方是因為伊有出具買方給伊的委任書正本及買方公司開具的300萬支票正本，取得他們相信，他們也很高興6000萬可以成交，所以當場伊再跟他們商量95年2月22日要簽約，他們也同意，所以同意完之後就簽具這個承諾書及在承諾書簽收300萬支票回條給伊等語在卷（原審卷98年7月23日審判筆錄第10、11頁），並有哈拉購公司與羅瑞展、告訴人與羅瑞展分別於95年2月17日簽訂之不動產委任銷售承諾書及不動產預定購買委任書（偵字23901號卷27之1、32頁）、本件前開不動產之建物與土地登記謄本（偵字23901號卷38、39、41頁）、告訴人開立票載發票日95年1月6日金額300萬於95年2月17日經哈拉購公司簽收之支票影本等附卷可參（偵字9894號卷第54頁），該部分事實亦堪認定。
㈢被告甲○○雖以告訴人未依約於95年2月22日前來簽約，且
於該日晚間10時許始傳真更正交易條件，且因所要求更正之交易條件窒礙難行，告訴人已屬違約云云置辯。關於告訴人是否應於95年2月22日前往簽約一節，證人羅瑞展於原審所證：95年2月17日雙方簽具承諾書授權給伊，原本約定付款方式是依照這個版本，但95年2月22日前幾天買方表示謄本有第一順位及第二順位設定，依據第一款簽約要付600萬，備齊證件要付450萬，依據這個方式買方沒有保障，要求付款方式改變，這個要求伊也傳達給賣方，在95年2月22日前幾天賣方也同意簽約跟備件有變更要一次付，但賣方要把全部可以備件要全部備齊，賣方也同意．．．賣方一直跟伊表示希望給更長的時間去協調金主把所有證件備齊，當時告訴人也同意給更長的時間，但後來因為時間拉的太長，被告甲○○及乙○○二人跟伊表示證件要跟金主拿回來很困難，伊記得在時間拉長的過程中，伊有一次去調地政登記謄本發現已經過戶給第三人，在伊發現過戶給第三人之前有跟賣方協調如果有困難是否把300萬退給買方，但賣方一直不願意，這個過程賣方常常聯絡不到，他們刻意迴避伊（原審卷98年7月23日審判筆錄第7、8頁）。故被告甲○○與告訴人顯在95年2月22日之前即已達成將簽約日期延後以待被告甲○○備齊簽約文件，至為明確，被告甲○○空言辯稱告訴人未於95年2月22日前去簽約已屬違約云云，本屬無據。
㈣依被告所提出之95年2月22日下午10時21分告訴人所傳真之
資料，觀諸其上記載乃係要求哈拉購公司提出辦理不動產移轉登記所需之各項相關證件、塗銷案外人王玉山第二順位抵押權所需文件及銀行貸款餘額證明單，固有該傳真附卷可憑（原審卷第49頁）。但就此份傳真之源由，證人羅瑞展於原審證稱：我有在22日晚上傳真這份文件給被告，是當天告訴人會傳那個文件是在22日以前買賣雙方已經同意簽約備件時間往後延，所以告訴人在當時有傳真文件給我，我才傳真給賣方，所以賣方在當時已經知道22日當天不可能簽約，在22日以前已經知道...在2月22日前買賣雙方伊跟他們很密集聯絡，所以在2月22日前雙方已經瞭解在2月22日不可能備件完成等語（原審卷98年7月23日審判筆錄第12、14頁）。且觀諸該傳真所要求備齊之文件，或係辦理移轉登記所需文件，或屬彙算並清償系爭房地上前所設定第二順位抵押權所需文件，核屬買賣雙方辦理不動產過戶之常態，至哈拉購公司與王玉山間就前所借貸之款項應如何彙算以憑取回塗銷第二順位抵押權所需文件，自屬哈拉購公司之義務，本難認告訴人此項傳真有何窒礙難行之處；另觀諸哈拉購公司將系爭房地出售予陳銘印之過程中，哈拉購公司、陳銘印與王玉山於95年1月26日就如何清償王玉山在哈拉購公司本件不動產上所設定之第二順位抵押權已書立三方約定書（偵字9894號卷第24頁），更足認陳銘印亦有提出解決王玉山之第二順位抵押權之要求，否則當無特別書立三方約定書之理，更可證被告甲○○所辯均屬杜撰之詞。
㈤被告甲○○雖另辯稱出售予陳銘印之買賣契約有附優先承買
權，伊隨時可買回系爭房地而有履行與告訴人買賣契約之可能，且伊出售予告訴人之售價高於售予陳銘印價格達200萬，若售予告訴人對哈拉購公司較有利云云。惟所謂優先承買權部分，證人陳銘印於原審已明確證稱：買賣契約第6條有註記不動產出售後6年內有優先承買權，當初約定是被告甲○○捨不得房地產但又急需用錢，所以有字面上約定，如果伊要賣出去要優先賣給被告甲○○，是伊想出售時被告有第一優先購買權，而不是被告甲○○有找到新的買主隨時可以買回等情屬實（原審卷98年7月23日審判筆錄第19、20頁），另衡諸買賣契約書第6條第3項就此約定係記載為「買方賣方雙方協議於本不動產出售後6年內賣方有優先承買權。承買價格另議」等語（偵字9894號卷第19頁），是由陳銘印之證詞並對照契約文字以觀，此優先承買權乃係6年內陳銘印欲出售時，被告甲○○得與陳銘印協議買回之價格，且買回之價格既未特定，自非如被告甲○○所辯可在6年內隨時買回之理。另被告甲○○售予告訴人之價格雖高於陳銘印200萬，但被告甲○○出售予告訴人之仲介費須由哈拉購公司支付予羅瑞展之事實，已經證人羅瑞展結證：伊與買賣雙方有約定成交價百分之3的佣金，是由賣方支付，約定180萬等語詳實（原審卷98年7月23日審判筆錄第12頁），且有95年2月17日簽訂之不動產委任銷售承諾書約定明確（偵字23901 號卷27之1頁），則被告甲○○所超出之售價於扣除應支付羅瑞展之仲介費後，雖餘20萬，然觀諸哈拉購公司早在95年2月7日即先與陳銘印簽約並收有簽約金之事實，業經陳銘印證述：伊跟哈拉購公司是95年2月7日簽約，土地、建物所有權狀是簽約定時就交給伊，買賣所需的證件伊是當天拿的，但沒有印鑑證明，契約中有提到簽約時付275萬，但當天沒有實際交付，而早在1月26日、2月3日分別付了200萬、50萬給被告，另在1月20日付25萬給被告指定的王玉山，而在簽約之後又分別於2月8、15日、3月7、15日分別又付10 0萬、25萬、100萬、50萬給被告甲○○，第二次付款也就是8日付100萬被告甲○○有交付登記文件...新光銀行原來是貸4800萬額度後來降到4640萬，撥款之後我們馬上償還王玉山債務，銀行再撥第二次款的時候再償還華南銀行的款項，簽約之後就協議租金由我們管理，銀行負擔義務部分也由我們承擔，所以3月20日我們就過戶等語在卷（原審卷98年7月23日審判筆錄第20至22頁），則由陳銘印在95年2月17日被告甲○○收受告訴人300萬支票之前即已支付達400萬買賣價金予被告收受，則倘被告甲○○未將系爭房地依約售予陳銘印，被告甲○○對陳銘印所須支付之違約金實非前開20萬所足因應，另參照被告早在95年1月26日即已簽立三方約定書（偵字9894號卷第24頁），以解決王玉山之第二順位抵押權事宜，且於同日並由陳銘印交付200萬支票予王玉山（偵字9894號卷第14頁）。復佐以哈拉購公司自95年7月24日即開始退票達142張且旋經銀行拒絕往來之事實，有票據信用資訊查詢表在卷可佐（偵字9894號卷第34至39頁），更可證被告甲○○顯因哈拉購公司自95年初即已陷於資金窘迫而犯本件詐欺取財犯行，至為明確。
㈥被告甲○○另舉證人即哈拉購公司會計王淑貞於原審雖證稱
：2月22日伊與被告二人在哈拉購公司等羅瑞展及買方，一直等不到，等到晚上10點多沒有來，我們就離開公司，第二天到公司我們看到傳真，這傳真之前都沒有提到過，所以就沒有辦法做等語（原審卷98年7月23日審判筆錄第24頁）；於本院審理時復到庭證稱：「當天我們在早上9、10點的時候，我們有請乙○○打電話給福金寶的委託人羅瑞展，提醒他們要來簽約，我們是約下午簽約。接下來羅瑞展有提到顏家煌在外地，可能要到下午4點鐘才回來，我們約定是在松江路17號2樓辦公室簽約。早上乙○○就提醒他們不要忘了簽約，羅瑞展說沒有問題，顏家煌在南部，下午4點鐘會去松江路17號2樓簽約。那天我們一直等不到，到了下午4點鐘乙○○又再打電話催他們，那時候電話就接不上，我們以為是訊號不通，所以就繼續等。我們那天就等到晚上10點將近50分才離開。隔天早上小姐就從傳真機拿張紙過來，好像是要我們準備一些資料。那時候乙○○和甲○○就開始在聯繫為何他們沒來簽約，但一直聯繫不上。」等語（見本院卷98年12月3日審判筆錄第3頁）。惟如前述，被告甲○○於已和陳銘印簽約且收受大筆金錢，甚至已經在辦理移轉登手續予第一買受人之情形下，猶與福金寶公司重複簽約，且均未告以買受人福金寶公司實情，顯已與一般正常之買賣過程相違，而被告甲○○在可預料與福金寶公司之買賣未能正常履行之情形下，猶收受福金寶公司大筆訂金迄未返還，顯有為自己不法之意圖，其所為已構成詐欺罪，自與其95年2月22日是否真有在等待福金寶公司人員前來簽立書面契約無涉，且被告甲○○在此情形下，亦非無可能欲藉簽立書面契約取信福金寶公司，而繼續騙取金錢，證人王淑貞上開所證自不足為其有利之認定。
㈦綜上所論，本件事證明確，被告甲○○辯解，均不可採。其有本件詐欺取財犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪理由：㈠法律修正之比較
查被告甲○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律。查被告行為時刑法第339條第1項普通詐欺罪之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，且依斯時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」。故該罪罰金刑部分經提高後為一萬元以下，經折算為新臺幣後，最高可罰新臺幣三萬元，最低則為新臺幣三元（銀元一元）。至被告行為後公布施行之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」；且刑法第33條第5款亦修正為：
「主刑之種類：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之」。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。另刑法第47條第1項累犯之規定亦有修正，被告於本案係犯故意犯，適用新、舊刑法並無不同，均構成累犯，故綜合比較結果，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
㈡法律之適用
核被告甲○○所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告甲○○有如犯罪事實欄所載之前案及執行紀錄之事實，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，於受有期徒刑執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條第1項加重其刑。
四、撤銷改判暨科刑理由原審以被告甲○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告行為後刑法已經修正，原審漏未為新舊刑法之比較，自有未洽；再本院以為共同被告乙○○並無與被告甲○○共犯本案詐欺罪（理由詳如下述），原審未經詳察，以被告甲○○就所犯之上開詐欺罪與被告乙○○間有犯意聯絡、行為分擔，係共同正犯，即屬未合，且原判決亦有上開可議，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告品行、因一時貪念而犯本罪、犯罪之手段、品行、智識程度、所詐得之金額高達300萬元，犯後亦未坦認全部犯行，本不應輕饒，惟其於本院審理時已與告訴人達成民事上和解，有和解書一份在卷稽（被告甲○○已給付100萬元，其餘200萬元分24期給付），告訴人並具狀請求本院從輕量刑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告甲○○本案犯罪時間係於96年4月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依同條例第
2 條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一。又被告甲○○經減刑後之宣告刑為有期徒刑6個月以下之刑，得易科罰金，而關於易科罰金之折算標準，因被告甲○○行為後，於94年
2 月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，關於刑法第41條易科罰金之規定有修正，被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查：
被告於行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，而於被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，仍應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，併此敘明。
貳、被告乙○○部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○則係哈拉購公司股東，對外自稱哈拉購公司董事，亦實際參與哈拉購公司之決策，其與哈拉購公司之實際負責人即共同被告甲○○二人均明知哈拉購公司所有上開系爭房地，業於95年2月7日以5800萬元，出售予陳銘印，並進行辦理移轉登記之相關程序，甲○○且陸續收受部分價金，竟因哈拉購公司亟需資金週轉，以應付到期提示之支票，乃共同意圖為自己不法所有，而基於詐欺取財之犯意聯絡，於95年2月17日，在臺北市○○區○○路○○號2樓，向代書羅瑞展佯稱同意以6000萬元之價金，出售系爭房地予福金寶公司，並簽立不動產委託銷售承諾書予羅瑞展，委託羅瑞展告知福金寶公司於同年2月22日下午2時30分前來簽訂系爭房地之買賣契約，致羅瑞展陷於錯誤，將福金寶公司所簽發，付款人為中華商業銀行太原分行面額300萬元之斡旋金支票1紙（支票號碼：A0000000），交付甲○○及被告乙○○二人收受，轉為系爭房地買賣之定金。詎被告乙○○與甲○○於收受前開款項後，旋於同年2月21日提示系爭定金支票，獲款300萬元；福金寶公司則於約定簽約日前3、4天，委託羅瑞展告知被告乙○○與甲○○，應於簽約日偕同第二順位抵押權人王玉山到場，由福金寶公司直接清償該第二順位抵押權1500萬元，始願意簽約，經羅瑞展轉知上情後，被告乙○○與甲○○向羅瑞展表示，王玉山與其2人有股東權糾紛，希望轉知福金寶公司給其1個月時間，處理塗銷第二順位抵押權事宜，致雙方均未於約定簽約日到場簽約。嗣經福金寶公司再三催請簽約，被告乙○○與甲○○均推拖拒簽，並於同年3月24日，將系爭房地之所有權移轉登記予陳銘印所指定之銘林公司，且拒不返還前揭定金，福金寶公司始知受騙。而認被告乙○○亦涉犯共同詐欺罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例要旨參照。
三、訊據被告乙○○固承稱其為哈拉購公司股東，有參與公司決策，並有參與哈拉購公司欲將系爭房地出賣予福金寶公司之過程，惟堅決否認有公訴人所指之共同詐欺犯行，辯稱：陳銘印有一直借錢給公司，算是公司金主之一，但向陳銘印借貸部分都是甲○○在負責，公司打算出賣系爭房地來解決資金問題，故伊一直有與羅瑞展在談，伊不知道甲○○有另外與陳銘印簽買賣契約一事，否則伊不會一直與羅瑞展談並準備簽約，是後來陳銘印要求公司要趕快辦理過戶，伊才知道甲○○有與他簽約一事，但已是收受羅瑞展所交付福金寶公司300萬元支票以後之事等語。
四、經查：被告乙○○均否認事前知悉甲○○、陳銘印間簽約一事，核與甲○○、陳銘印、王淑貞所證相符。證人陳銘印於偵查中證稱：談不動產買賣時及交付各期金額都沒有與被告乙○○接觸等語（見9894號偵卷第12頁97年5月27日訊問筆錄）。被告甲○○於本院審理時以證人身分作證稱：乙○○沒有參與陳銘印這個案子等語；另證人王淑貞於本院審理時亦證稱：「（甲○○與陳銘印談系爭不動產這些事情乙○○是否都知道？）他不知道，在跟陳銘印談這事情乙○○不知道，只有我、甲○○、陳銘印。」、「（不是有時候借錢乙○○也有在場？）那是偶爾，我們沒空時要求乙○○聯絡陳銘印，陳銘印要拿25萬給我們，在古董商那邊。」等語。衡情甲○○係哈拉購公司之實際負責人，被告乙○○僅為股東，以其身分及在公司之地位，其非必然對公司所有事情均知悉明瞭，甲○○亦非受被告乙○○之指示行事甚明，且陳銘印係由甲○○所接觸之金主，則被告乙○○否認知悉甲○○、陳銘印間有簽約一事，並非無稽。再陳銘印於偵查中雖證稱：甲○○在95年1月20日有支票要過，欠現金，所以說要把系爭不動產以5800萬元賣給我，我們是在在電話中確認交易的，就先給他25萬元的頭期款讓他應付週轉，當天我沒有現金，是找朋友凌旺樹調給他的，甲○○請乙○○去拿，因為乙○○與凌旺樹不認識，所以乙○○開借據給凌旺樹，我原先也不知道訂金25萬元是甲○○叫乙○○去拿的等語（見9894號偵卷第11、12頁97年5月27日訊問筆錄），並有該借據1紙在卷可稽（見同上偵卷第13頁）。可知，被告乙○○雖有代甲○○出面向陳銘印友人拿取所謂買賣訂金之25萬元現金，惟被告乙○○係簽立借據，且陳銘印、甲○○均否認有向乙○○說明系爭不動產買賣一事，則被告乙○○辯稱以為這25萬元和以前一樣是借款，所以開借據一節，應可採信。至甲○○於警詢中曾供稱：「乙○○也是哈拉購公司股東，也有參與這筆買賣」等語（偵字23901號卷第17頁），原審判決並以此為被告乙○○與甲○○所為間有犯意聯絡之主要依據（見原審判決第9頁），惟細繹甲○○該份警詢筆錄，因本案係由福金寶公司提出刑事告訴，故於是日警詢中，警方乃係針對哈拉購公司與福金寶公司洽談系爭房地買賣事宜之過程而詢問甲○○，警方或甲○○均未提及哈拉購公司與陳銘印亦有簽訂買賣契約一事，故甲○○於警詢就哈拉購公司與福金寶公司間之協談過程而供稱：「乙○○也是哈拉購公司股東，也有參與這筆買賣」，參前之說明，被告乙○○本極有處理哈拉購公司與福金寶公司間之買賣，本案之爭點在於被告乙○○是否係明知哈拉購公司已將系爭房地售與陳銘印而仍收受代書羅瑞展所交付之300萬元支票，故甲○○上開警詢中之供述並不足證明被告乙○○對甲○○有與陳銘印簽約一事有知情，原審判決執此以為被告乙○○對甲○○所犯詐欺罪有犯意聯絡、行為分擔，自有誤認。被告乙○○對甲○○有與陳銘印簽約一事既事先不知情，則其依正常程序與福金寶公司洽談買賣，並於甲○○決定與福金寶公司簽約以後，與甲○○共同收受羅瑞展所交付之300萬元斡旋金支票，所為自不成立詐欺罪，被告乙○○辯稱伊事先不知道甲○○有與陳銘印簽約而否認犯行，即屬可採。
五、此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何共同詐欺犯行，自應為被告乙○○無罪之諭知。原審未察，對被告乙○○予以論罪科刑，自有未合。被告乙○○上訴否認犯罪，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○亦予撤銷，另為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第41條第1項前段、第47條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 孫惠琳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉有志中 華 民 國 98 年 12 月 24 日