臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2499號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
號選任辯護人 王秋芬律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第3602號，中華民國98 年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵續字第93號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯背信罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、乙○○自民國94年4 月19日起至同年5 月24日止，擔任址設臺北市○○○路○ 段55之1 號11樓之財團法人臺北市義和堂（下稱義和堂）董事長，對內綜攬義和堂業務，對外代表義和堂，為受義和堂委任處理事務之人。乙○○明知義和堂存放於誠泰商業銀行東臺北分行（下稱誠泰銀行）帳戶號碼：0000000000000 號內之存款，動支款項，必須經由義和堂及其他董事李祖安、李明雄、李文德、李丕標等人任憑3 式之印章用印後始能取款，且管理運用處理義和堂之財產超過新臺幣（下同）50萬元以上者，必須經由董事會決議後方能為之。適丙○○、甲○○經營之一直美麗國際有限公司（下稱一直美麗公司）於94年5月初發生財務困難，其2人遂請求熟識之乙○○幫忙調度資金400 萬元，乙○○遂基於意圖為一直美麗公司不法所有之意圖，於94年5月17日下午3時許，在臺北市○○○路某家餐廳內，以電話連繫誠泰銀行經理黃逢進，表示急需用款，要求黃逢進先自義和堂誠泰銀行之帳戶中，匯款400 萬元至一直美麗公司於玉山銀行北天母分行所開設之帳戶號碼：0000000000000 號帳戶內應急，並向黃逢進表示隨後將前往誠泰銀行補正填寫匯款憑條、蓋用董事印章等上開取款程序，黃逢進遂依乙○○之請託，指示誠泰銀行襄理吳雲卿自義和堂上開帳戶匯出400 萬元至一直美麗公司上開玉山銀行之帳戶內，以此方式擅自挪用義和堂之款項，致生損害於義和堂之財產。嗣僅乙○○1人於當日下午5時，前往誠泰銀行補蓋印章，吳雲卿以電話連繫義和堂會計丁○○後，義和堂始悉上情，並報警處裡。
二、案經義和堂訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告乙○○於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊據被告雖一度否認犯罪，嗣於本院審理時就上開犯罪事實坦白承認，並與下列事證相符：
(一)義和堂自45年3月30日設立許可，係以闡揚佛教道德祖德、敦睦宗誼、增進族人福利、樹立團結互助精神并興辦慈善育英公益事業為目的，以捐助為出資方法而設立之財團法人，此有本院登記處98年3月16日98法登文字第666號書函所附義和堂登記簿謄本影本1份（見原審卷第25-27頁）在卷可稽。
其次，被告自年94年4月19日起至同年5月24日擔任義和堂之董事長，為被告所是認，並有義和堂第5屆第66 次臨時董事會會議記錄、辭職書各1份在卷可證（見95 年度偵字第3385號偵查卷第160-162頁、96 年度他字第4431號偵查卷第15頁）。
(二)依卷附義和堂辦事細則第22條、義和堂捐助暨組織章程第12條第6 款之規定，管理運用處理義和堂之財產，應經董事會決議行之；義和堂動產之購置達50萬元以上者，提董事會專案處理之；動支義和堂存放於誠泰銀行內之存款，必須具有義和堂及董事長乙○○簽名或印鑑章，及董事李祖安、李明雄、李文德、李丕標4 人任憑三式之印章用印後始能取款，此有義和堂辦事細則、義和堂捐助暨組織章程、94年5月3日誠泰銀行存款業務各項事故／變更／終止申請書影本各1 份在卷可佐（見97年度偵續字第93 號偵查卷第87-94頁、96年度他字第4431號偵查卷第6-11頁、原審卷第57頁），並經證人即現任義和堂董事長李松青於原審審理時結證稱：義和堂要動用50萬元以上款項，須經董事會決議才能動用，董事長不可以自己決定動用公司款項等語明確（見原審卷第101 頁）。被告在94年5 月間身為義和堂之董事長，對上開義和堂之內規及取款之程序，自當知之甚詳。
(三)證人丙○○於原審審理時結證稱：一直美麗公司是其與甲○○二夫妻自營的公司，94年5 月份其拜託被告幫忙調度資金
400 萬元，因為把被告當哥哥，都叫他「小哥」，所以才跟被告借錢，是在其溫泉飯店對被告說到期的支票沒有辦法軋，希望被告幫忙。同年月17 日當天到下午3時許錢都沒有進公司，她很緊張，就在義和堂被告辦公室內，一直拜託被告，被告當場打電話給黃逢進，不知道說了些什麼後，被告把電話轉給她，要她把一直美麗公司的帳號告訴黃逢進，後來才知道是被告協助調錢，當天下午3 點半銀行有通知她票過了，她有開指名義和堂之面額400 萬元保證票，被告並要求她要趕快把錢還給義和堂等語（見原審卷第171-175 頁）；證人甲○○亦於偵查中證稱：94年5 月17日去找被告幫忙，後來其想到認識誠泰銀行的經理黃逢進，之前聽黃逢進說，義和堂的資金是放在他們誠泰銀行，其再請被告幫忙，一定不能跳票，是否能跟義和堂或被告認識的宗親會朋友周轉調錢。被告說義和堂的錢要董事會的章，被告自己不能動，其請被告幫忙打電話給黃逢進是否能幫忙調度錢等語（95年度偵緝字第2728號卷第106 頁）。另證人黃逢進於原審審理時結證稱：其接到被告電話，要他自義和堂誠泰之帳戶匯款40
0 萬元至一直美麗公司玉山銀行北天母分行之帳戶內，被告並將電話轉給丙○○聽，經丙○○告知一直美麗公司上開帳戶之帳號後，電話再轉給被告，其在告知並確認被告一定會來銀行補章後，才依被告之託，指示襄理吳雲卿先行匯款等語（見原審卷第180-182 頁）；與證人吳雲卿於原審審理時具結證稱：當天其接到經理黃逢進的電話，跟她說義和堂要匯一筆款項，義和堂董事長今天下午5、6時許會拿印章來補，要其先幫忙處理匯款等語（見原審卷第213-214 頁）互核相符，並有誠泰銀行匯款申請書及取款憑條、義和堂上開帳戶之交易明細、義和堂上開帳戶存摺內頁影本、一直美麗公司上開帳戶之交易明細各1份在卷可按（見95年度偵字第3385號偵查卷第30、120-124、51-80頁、164-165頁，原審卷第30-31頁），足認於94 年5月17日下午3時許，丙○○、甲○○請託被告協助調度資金400 萬元，被告遂以電話與黃逢進連繫，指示黃逢進先匯款，並於事後前往誠泰銀行補章等事實，堪以認定。
三、被告雖曾為如下之辯解，惟均不足採信。
(一)被告辯稱：是為了要應付才打電話給黃逢進，但電話中一直強調要蓋齊印章始能付款，從未指示黃逢進匯款，匯款之事是丙○○之指示及黃逢進違反程序才造成的烏龍事件云云。惟查：據證人甲○○於原審審理時證稱：其與丙○○拜託被告借錢時，被告都沒有拒絕，所以才一直拜託被告，而被告打電話給黃逢進時，其沒有感覺這是應付性的通話等語（見原審卷第179 頁背面）；證人丙○○於原審審理時具結證稱：其拜託被告幫忙調度資金，被告當場打電話給黃逢進，並把電話轉給她，要她把一直美麗公司的帳號告訴黃逢進等語（見原審卷第172 頁），故被告所辯係為應付才打電話云云，不足為採。再者，銀行匯款固應依程序為之，惟基於服務客戶之立場，倘情況急迫，經衡量與該客戶往來時間之久暫、存款金額大小等情，依客戶之要求，同意協助其先行匯款，事後再行補正程序，以利交易時效，此於銀行業務上雖非常態，但仍偶有所見，亦經證人黃逢進、吳雲卿於本院審理時證述明確。然「先行匯款，事後補正蓋章」之匯款程序，究非依正常程序所為，銀行須承擔錯誤匯款之風險，是倘若非基於請託，礙於人情之勢，銀行要無自招風險之理，本件黃逢進為誠泰銀行之經理，對銀行匯款等業務之處理程序，應為具有相當經驗之人，而丙○○非義和堂之成員，與義和堂毫無關係，是證人黃逢進自無可能僅依丙○○指示即協助匯款，況黃逢進亦非上開匯款行為之受益人，因此，若非經擔任義和堂董事長之被告明確指示，黃逢進豈會無端承擔風險而協助匯款？是被告辯稱其從未指示，而是丙○○指示黃逢進匯款云云，亦不足採。
(二)被告辯稱：其至誠泰銀行補蓋印章，是因黃逢進未經授權且違反銀行作業程序擅自匯款，因黃逢進哀求，其基於同情黃逢進，才前往補章云云。然據證人黃逢進於原審審理時具結證稱：被告來補章時配合度很好，其有問被告其他印章呢，被告說其他人出差，隔天會來補章等語（見原審卷第180 頁背面），顯與被告上開所辯，並不相符。參以，動支義和堂之款項，於銀行作業程序上即須有義和堂及董事長乙○○簽名或印鑑章，及其他董事4 人任憑三式之印章用印後，方能取款已如前述，因此，僅被告1 人前往誠泰銀行補章，根本無從補正義和堂之取款程序，此為黃逢進及被告所當知，是本件倘如被告所辯係為掩飾黃逢進之錯誤，而僅被告1 人之印章，實無助於掩飾錯誤，是被告所辯，顯屬卸責之詞，不足為採。
(三)被告辯稱：依義和堂會計丁○○書面報告所載，可認誠泰銀行襄理吳雲卿在匯款前，曾以電話聯絡義和堂會計丁○○以確認有無匯款之事，經銀行查證後吳雲卿卻仍為匯款，此即為銀行錯誤所造成云云，並提出丁○○報告1紙佐證（見 95年度偵緝字第2728號偵查卷第78頁），然此與證人丁○○於原審審理時具結證稱：誠泰銀行襄理吳雲卿有打電話來通知我，說有一筆款項已經匯出去，問其是否知情等語（見原審卷第215 頁）相互矛盾；且證人丁○○於本院審理復明確證稱：誠泰銀行吳襄理是在匯款以後才電話告訴她等語（見本院審判筆錄）。而據證人李祖安於原審審理時結證稱：董事會沒有討論要借400 萬元給別人，因為他們的錢不能借人，上開款項匯出去之前他們不知道，直到會計丁○○說400 萬元被人領出他們才知道等語（見原審卷第216 頁背面），與丁○○所述互核相符。況被告所提出之丁○○報告1 紙乃為書面陳述，較之丁○○於原審及本院審理時之言詞證述，其信憑性較低，參以丁○○報告所載之內容：「於94/5/17 下午接獲誠泰之吳性襄理來電，詢問本法人當日是否『欲匯出』金額四佰萬元至一直美麗國際有限公司，本人回答：沒有，不可能。」，該「欲」字經證人丁○○於本院審理證稱：係指是否有這個意思要匯款（見本院審判筆錄），自無從據此認定吳雲卿於匯款前已事先向義和堂查證，是被告所辯，不足採信。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
五、被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第 8次刑庭會議決議可資參照）。經查：刑法第342條第1項之背信罪雖未修正，惟該條文之法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑或併科罰金刑之規定，而修正後之刑法第33條第 5款既已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1 千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5 款規定論科。此外，刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。而被告行為後，刑法施行法業於95年6 月14日增訂公布第1條之1，其中第1 項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第2 項前段明定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍」，惟依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，業將刑法分則各罪法定刑所定罰金數額提高10倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法第342條第1項法定刑所定罰金最高數額，與修正後之法律規定仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（臺灣高等法院及其所屬法院95 年12月刑事法律座談會討論結論參照）。
六、按刑法第342 條之背信罪，其主體係以為他人處理事務者為限，而此所稱之「他人」，包括自然人及法人；至所謂「為他人」，則指受他人之委任而為其處理事務之意，亦即其與「他人」間之內部關係，乃具有一定之任務，而負擔處理該他人之事務之謂，最高法院73年度第847號判決可資參照。
次按刑法第342 條之背信罪乃即成犯，以行為人為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，犯罪即已成立，雖事後返還利益，亦無解其背信罪責。核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告利用無為他人不法所有意圖犯意聯絡之黃逢進、吳雲卿為本件犯行，為間接正犯。
七、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決主文諭知被告處有期徒刑10月，並非處6 月以下有期徒刑，卻諭知易科罰金之折算標準，尚有違誤。檢察官上訴意旨認原審量刑過輕等語。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，並敘明審酌原審檢察官具體求刑有期徒刑10月等一切情狀，量處有期徒刑10月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第7條、第2條第1項第3款規定，減為有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當。檢察官上訴並無理由，惟原判決既有前開違誤，應由本院撤銷原判決，並審酌被告當時身為義和堂之董事長，應本於義和堂全體之託付，恪遵職守，不得從事有損害義和堂之行為，惟其竟枉顧其任務及責任，而為本案背信之行為，應予非難，且犯後一度飾詞卸責，惟於本院審理時坦承犯行，兼衡被告無前科，有本院被告前案記錄表1 份在卷可按，被告犯罪行為對義和堂所生危害雖高達400 萬元，然丙○○將上開款項並加計利息於1 個月內返還，此經證人丙○○於原審審理時結證稱：後來其一直美麗公司有用公司、曾慧貞、張鼎鑫之名義還款給義和堂等語明確，並有誠泰銀行94年
8 月12日誠泰東台北字第25號函、義和堂上開帳戶存摺內頁影本1份在卷可稽（見95 年偵字第3385號偵查卷第33頁、原審卷第134 頁），義和堂之損害事後已立即填補，並經原審檢察官具體求刑有期徒刑10月等一切情狀，量處有期徒刑10月。查本件被告之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，所犯罪名與宣告刑，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑要件，且無不得減刑之情事存在，依該條例第7條、第2條第1項第3款規定，應減其刑二分之一，爰依上開規定，減為有期徒刑5月，並依同條例第9條規定，諭知易科罰金之折算標準。
八、又修正後刑法第41條第1 項前段關於得易科罰金之折算標準規定，由「得以1 元以上3 元以下折算1 日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，則最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1日），提高為「以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」，並刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之條件，是以修正前刑法第41條第1 項前段關於易科罰金之折算標準對被告較為有利，爰依照修正前刑法第41條第1項之規定諭知易科罰金之折算標準。
九、查被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後
5 年以內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可參，經此教訓，應知警愓，所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，併宣告緩刑2年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第342條第1項、第74條第1項第2款，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
刑事第五庭 審判長 法 官 高明哲
法 官 高玉舜法 官 劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡宜蓁中 華 民 國 99 年 1 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。