臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2580號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林蓓玲律師
陳垚祥律師上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第291號、98年度易字第2029號，中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 97年度偵字第26095號、98年度偵字第1231號，追加起訴案號：98年度蒞追字第15號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於公然侮辱部分撤銷。
甲○○被訴公然侮辱部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國97年10月間為臺北市○○國小○年○班導師，其身為教師，明知學生之學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權，國家應予保障，並使學生不受任何體罰，造成身心之侵害，為教育基本法第8條第2項所明定。於97年10月3日下午3時15分許，適值臺北市○○國小學童打掃時間，甲○○在該國小○年○班教室後門附近，明知班上學生李○○（00年生，真實姓名、年籍詳卷）係未滿12歲之兒童，因認李○○對其所為之言語涉有黃色笑話，竟基於傷害之故意，以其食指及中指夾捏李○○之鼻部，旋將其手使力抽回，以此方式管教李○○，並致李○○受有鼻部挫傷及瘀血之傷害。
二、案經被害人李○○訴由臺北市政府警察局信義分局報請，暨被害人李○○之母楊○○（真實姓名詳卷）訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（參照最高法院97年台上字第3854號判決意旨）。查卷附告訴人李○○所受傷勢照片3張（見97年度他字第11004號偵查卷第8頁所附照片），既非供述證據，顯非刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範疇，且查無違背法定程序取得之情形，並經本院於審判時依刑事訴訟法第164條之規定踐行證據之調查程序，揆諸前開說明，自有證據能力，至其中1張照片日期顯示為「2008.10.02」，係在本案案發日期之前，且迴異與其他兩張照片所顯示「2008.10.03」之日期，惟此乃屬有關該等照片證明力之審酌範疇，尚與該等照片之證據能力無關，被告抗辯上揭照片無證據能力云云，顯不足採。
二、次按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又醫師法第12條第1項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。」第2項規定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（參照最高法院97年台上字第666號判決意旨）。查卷附告訴人所提之診斷證明書（見97年度他字第11004號偵查卷第9頁），本質上係屬被告以外之人於審判外陳述，依前揭說明，固屬刑事訴訟法第159條之4第2款所規定之證明文書，然其上「醫師囑言」欄載有「病患自述在學校無故遭老師不當暴力，建請校方或教育局查辦，避免病患身心再度受到傷害」等語，則該診斷證明書既另有針對告訴人李○○受傷之個案建請學校或教育局查辦之記載，已非一般例行性文書，屬於個案性質之文書，顯有不可信之情況，與刑事訴訟法第15
9 條之4第2款所規定傳聞法則例外之要件不符，則依刑事訴訟法第159條第1項之規定，仍無證據能力，被告抗辯該診斷證明書無證據能力乙節，堪予採信。
三、末按刑事訴訟法第 308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成
主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件關於無罪部分，既經本院認定犯罪不能證明，本判決就該部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分（即駁回上訴部分）：
一、訊據被告甲○○固不諱其為臺北市○○國小○年○班導師，並於上揭時、地，因認李○○對其所為之言語涉有黃色笑話，遂以其食指及中指夾捏李○○之鼻部，旋將其手使力抽回等情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱:伊係因聽到李○○有不當言詞，為適時輔導及管教，遂以平日管教學生之方式捏其鼻部，伊主觀上並無傷害之故意云云。惟查：
㈠被告於上揭時、地傷害告訴人李○○之事實，業據證人即告
訴人李○○於原審審理時證述明確（見97年度偵字第26095號偵查卷第102頁至第104頁、原審卷第115頁至第122頁），核與證人即當時站在被告與告訴人李○○中間之學生蔡Ａ1於原審審理時證述：97年10月3日下午打掃時間，被告在教室中，告訴人李○○過來之後，即用食指跟中指往內凹，夾住李○○的鼻子1、2秒後放開，李○○的鼻子就有一點紅，放學時已呈一點紫色，與照片所示之顏色差不多，伊到同年10月6日上課時，還見到告訴人李○○之鼻子有一點紅等語（見原審卷二第24頁）；證人即當時站在上開教室後門外走廊上靠圍牆側之學生蔡○○於原審審理時證稱：在告訴人李○○對被告說了類似黃色笑話之言詞後，被告就叫告訴人李○○過來，並以手握拳，將食指及中指往內凹之方式，夾住告訴人李○○的鼻子往前拉，且稍微甩動，伊當時所見告訴人李○○之鼻子是慢慢紅起來，還沒有卷附傷勢照片那麼嚴重，伊上英文課之後，就沒有再注意告訴人李○○等語（見原審卷二第22頁反面至第23頁）；證人即當時位於上開教室內站在告訴人李○○左側之同班學生李Ａ於原審審理時證稱：在告訴人李○○對被告說了類似黃色笑話之言詞後，被告就叫告訴人李○○過來，並以手握拳，將食指及中指往內凹之方式，夾住告訴人李○○的鼻子往前拉，捏的瞬間告訴人李○○的鼻子就紅了，捏完後告訴人李○○鼻子的情形就如卷附傷勢照片所示等語（見原審卷一第122頁至第127頁）；證人即與告訴人李○○同班之學生陳○○於原審審理時證稱：伊於97年10月3日放學時，曾看到李○○的鼻子呈現有點紅、有點淡紫之顏色，類似卷附傷勢照片所示，且該狀況大概持續有2、3日等語（見原審卷一第18頁反面至第20頁），大致相符，再觀諸告訴人楊○○所提被害人李○○之傷勢照片3張（見97年度他字第11004號偵查卷第9頁），確實清晰可見告訴人李○○之鼻頭周圍呈紅腫略帶紫青之現象，雖其中1張照片日期顯示為「2008.10.02」，其日期早於本案事發時點，惟告訴人楊○○業已陳明係因相機時間設定與實際時間不符所致（見告訴人楊○○於本院審理時所提99年4月8日陳報狀），且比對該照片所示告訴人李○○之受傷情狀，與其他日期顯示為「2008.10. 03」之照片相同，亦與上開證人所見告訴人李○○事發當日鼻部經被告抽捏後之實際狀況吻合，上揭照片所顯示告訴人李○○於案發當日受傷情狀，應屬非虛，足認被告於前揭時、地捏抽告訴人鼻部之力量非輕，告訴人之鼻部因而在被告捏住之際即呈紅色充血之狀，且告訴人李○○之鼻部皮下組織亦確因被告前開力道非輕之捏抽行為而受傷，呈紅腫瘀血之狀態持續至少約2至3日之久甚明。參以證人即具醫師身分之告訴人李○○父親李Ｂ於原審審理時到庭結證稱：告訴人李○○於97年10月3日晚上7時左右，由母親協同前來其所經營之診所就診，伊當時所見告訴人鼻部外觀之情形，如卷附傷勢照片所示，即告訴人李○○鼻部有紅腫、瘀青現象，且告訴人李○○鼻部受傷之位置在正中心，顯然係受到外力施力所致，而揉鼻子與鼻子遭受外力傷害所造成之紅腫不同，如係因揉鼻子所造成之鼻部發紅情況，其發紅位置多在人中附近，且較不會成紅腫、瘀紫態樣，故伊才會開立告訴人李○○受有鼻部挫傷及瘀血傷害之診斷證明書等語（見原審卷一第110頁至第113頁），且告訴人李○○確有於97年10月3日至證人李Ｂ所經營診所就診之情，亦有中央健康保險局98年6月19日健保醫字第0980050468號函附之中央健康保險局保險對象門診就醫記錄明細表1份在卷可佐（見原審卷二第5頁至第6頁）。而證人李Ｂ雖為告訴人李○○之父，然其同時亦為具有專業醫學背景之醫師，當有能力判斷李○○所受傷害情況，且其證詞與證人蔡Ａ1、蔡○○、李Ａ、陳○○前開關於告訴人李○○鼻部於遭被告以上揭方式抽捏後所呈態樣之證述，尚無齟齬之處，證人李Ｂ所證告訴人李○○於案發當日受有鼻部挫傷及瘀血傷害乙節應堪採信，益徵告訴人李○○於上開時、地，確因被告前揭以手抽捏其鼻部之行為，而受有鼻部挫傷及瘀血之傷害。
㈡次按教師負有輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其
健全人格之義務，教師法第17條第1項第4款固定有明文，惟就輔導及管教所得使用之手段，不包括對學生施以體罰，造成學生身心之侵害，教育基本法第8條第2項亦規定甚明，且依○○國小輔導與管教學生辦法第15條規定，教師依學生人格特質、身心健康、家庭因素、行為動機與平時表現等要件管教學生，而得採取之措施亦不包括體罰在內（見97年度偵字第26095號偵查卷第96頁)，顯見教師輔導及管教方法應符合教育之目的，並兼具必要性及相當性，以尊重學生人格尊嚴，進而促進其全人格健全發展為宗旨，故傷害學生身心健康之管教方式，自屬違背教育目的，為法所不許。而體罰係指教師於教育過程中，基於處罰之目的，親自或責令學生自己或第三者對學生身體施加強制力。本件被告以捏抽學生鼻部之方式管教學生，顯係對學生身體施加強制力之體罰行為，顯已逾越上開教師法所賦與教師輔導或管教學生之必要限度，且已違反教育基本法8條第2項之規定，被告既身為教師，以其所受之教育專業訓練，自應明瞭其對學生捏抽鼻部之體罰行為，業已違反教師法及教育基本法，參以被告於原審審理時自承其平日會以捏鼻子之方式處罰學生，衡情被告既以上開方式作為處罰之手段，則為達一定之警惕作用，其下手力道自非僅止於一般人玩笑或戲謔式捏觸他人鼻部之綿柔手感，佐以人之鼻部屬人體顏面較為脆弱之部位，且佈滿許多微血管，如遭外力不當之捏抽，極有可能造成產生紅腫之傷害，此為眾所周知之常情，而被告既為大學畢業且身為小學教師之學經歷，有被告調查筆錄1份存卷可考（見97年度偵字第26905號偵查卷第4頁），其當無不知之理，詎其猶於上開時、地，以上開方式處罰告訴人李○○，致告訴人李○○受有前揭傷害，自難諉為無傷害之故意，被告所辯其於抽捏告訴人李○○鼻部時，並無傷害故意云云，尚難採信。至被告雖聲請向臺北市○○國小調取該國小教師成績考核委員會對案發當時在場學生為書面調查之問卷，然該書面調查問卷係案發當時在場學生之審判外陳述，且案發當時在場目擊之學生蔡Ａ1、蔡○○、李Ａ既已於原審審理時到庭接受交互詰問，並就案發當時情形證述甚詳，並大致相符，本案被告傷害之事實已明，本院認已無再予調取上揭書面調查問卷之必要，併此敘明。
㈢綜上，被告前揭所辯，無非係事後圖卸刑責之詞，不足採信
。本案事證明確，被告傷害犯行堪以認定，應予以依法論處。
二、按兒童及少年福利法之成年人故意對兒童犯罪之規定，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（參照最高法院92年第1次刑事庭會議決議）。查被告係00年出生，行為時為已滿20歲之成年人，而告訴人即被害人李○○為00年生，於本案案發時係未滿12歲之兒童，有渠等2人年籍資料在卷可稽。核被告甲○○所為，係犯兒童及少年福利法第70條第1項、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪。
三、原審以被告傷害部分罪證明確，適用兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第11條前段、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，審酌被告為告訴人李○○之教師，應當以自身言行，及理性、諄諄善誘之方式正確指導管教學生，然其捨此不為，卻對告訴人李○○施以體罰，致其身心受創非微，且被告犯後接受媒體訪問時，公開指稱告訴人李○○與其間之對話涉有黃色笑話之嫌，有被告受訪影片側錄光碟片暨部分截圖1份存卷可考（見原審卷二第183頁至第19 3頁），再度加劇告訴人李○○所承受之壓力與不堪，犯後猶飾詞卸責，否認犯行，且迄至今未能與告訴人達成和解，態度難謂良好，暨其素行、智識程度等一切情狀，就被告傷害部分量處拘役五十五日，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無違誤，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適。被告執前詞否認犯罪，就此部分提起上訴，核無理由，應予駁回。
貳、無罪部分（即撤銷改判部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北市○○國小之教師，並為該校○年○班導師，於97年10月3日下午3時15日許之打掃時間，在該班級教室後門附近，因認該班同學李○○言語不當，竟基於公然侮辱之犯意，於該班級同學們得共見共聞之情況下，以「過來!沒有看過那麼色的女生」之詞，侮辱李○○，因認被告涉犯刑法第309條之公然侮辱罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院 82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、 30年上字第816號等判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院 92年臺上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第 1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。
三、檢察官認被告甲○○涉有公然侮辱罪嫌，無非係以證人即告訴人李○○之指述，證人李Ａ、吳○○之證詞為其論據；訊據被告甲○○矢口否認有何公然侮辱之犯行，辯稱:伊當時係因聽到李○○有不當言詞，伊身為李○○之教師，自有責任導正其言行，遂對李○○稱:「女生講這種話，人家會認為你很色」等語以告誡勸導，並未有公然侮辱李○○之故意等語。
四、經查：本件被告於前揭時、地，在○○國小○年○班同學李Ａ、吳○○、蔡○○等人在場之情況下，對告訴人李○○稱：「沒有看過那麼色的女生」等語，並以手夾捏告訴人李○○鼻部之事實，固據證人即告訴人李○○於偵查及原審審理時證述明確（見97年度偵字第26095號偵查卷第103頁、原審卷一第116頁），核與證人吳○○於原審審理時證稱：「（問：甲○○老師比捏鼻子手勢之前，有無對李○○說什麼話？）沒看過像妳這麼色的女生。」等語相符（見原審卷二第30頁），惟被告對告訴人李○○為上開言語及行為，係因被告與該國小○年○班學生談論被告之妹時，告訴人李○○遂對被告言稱：「男生不是只有一個弟弟嗎？」等情，業據證人即○○國小○年○班同學李Ａ、吳○○、蔡○○於原審審理時證述在卷（見原審卷一第123頁至第124頁，及原審卷二第21頁至第22頁、第30頁），再參諸被告於案發時係臺北市○○國小○年○班之導師，告訴人李○○則係該班之學生乙節，而被告係以嚴肅之口吻告以告訴人李○○上開言詞內容，亦據證人吳○○於原審審理時證述明確（見原審卷二第30頁），且依教師法第17條第1項第4款之規定，教師負有輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其健全人格之義務，顯見被告係認告訴人李○○對其所為之言詞已涉及黃色笑話而不當，遂基於其依教師法第17條第1項第4款規定所負管教學生之義務，出於嚴肅之態度以上開言語管教告訴人李○○，此與一般人爭吵而生辱罵之情形迴異，且縱認被告管教學生之上開措辭有失當之處，惟被告既係基於教師之法定職責，以管教學生之意而為上開言辭，不能僅憑其一時失慮之言辭，即遽認被告有公然侮辱告訴人李○○之故意，被告之行為，核與刑法第309條公然侮辱罪之要件相迴，自不能以該罪相繩。
五、綜上，被告所為前揭言語，乃係基於管教之意而為，其表達措辭或非適當，致告訴人李○○感到人格受辱，然被告尚非無端以貶損告訴人李○○名譽為目的，綜觀全部客觀情狀，應認被告尚無以此侮辱告訴人李○○之故意。此外遍查全案卷，並無其他積極證據足資證明被告有何公然侮辱之行為，公訴人所舉證據無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，自應就被告公然侮辱部分為無罪判決之諭知。原審未予詳查，逕就此部分論處被告罪刑，容有未洽，被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
公然侮辱罪部分不得上訴。
書記官 林淑貞中 華 民 國 99 年 5 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277 條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。