臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第266號上 訴 人即 自訴人 甲○○自訴代理人 陳貴德律師
陳怡文律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王聰明律師
朱子慶律師郭瑋萍律師被 告 丙○○上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院94年度自字第69號，中華民國97年10月24日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
其餘上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第319條第1項定有
明文，而刑事訴訟法上所稱之犯罪被害人，係指因犯罪而直接受害之人而言，即指從所訴事實形式上觀察如果屬實，在實體法上足認其為直接遭受損害之人而言（最高法院86年度台上字第3656號判決意旨參照）；又犯罪同時侵害國家社會及個人法益者，其被侵害之個人即得提起自訴（最高法院26年度上字第2337號判例要旨參照）。被告乙○○固辯稱：自訴人甲○○並非民國89年5月18日管理協議書及89年7月21日補充協議書之當事人，伍和機械工程股份有限公司（下稱伍和公司）縱有使茂永股份有限公司（下稱茂永公司）受害，亦應以茂永公司為直接被害人。又被告乙○○訴訟詐欺之對象均為法官，所侵害之法益均為國家審判權之直接行使，自訴人並非直接被害人，不得提起自訴云云。惟查，本件自訴意旨係以：被告2人共謀，由被告乙○○出具無原因債權之伍和公司本票予被告丙○○，向法院聲請本票裁定，再由被告丙○○聲請查封拍賣自訴人所有登記於伍和公司名下之坐落臺北縣永和市○○段第381、382地號土地（應有部分均為1/4）及其上門牌臺北縣永和市○○路○○巷○弄○號之房屋（下稱系爭房地），並參與分配受償。又被告乙○○明知茂永公司積欠第三人之工程款應由伍和公司自行負擔或已抵充完畢，並非自訴人個人之債務，猶檢附第三人出具之代償證明書，以伍和公司名義具狀向法院起訴，使承辦法官誤認代償證明書等所載內容為真，判決自訴人給付上開款項。復於自訴人另案對伍和公司提起之損害賠償訴訟中，以上開債權向法院主張抵銷，使承辦法官誤認債權為真正而准予抵銷等情。本件從形式上觀察自訴事實如果屬實，自訴人確係被告2人犯罪而直接受害之人無訛。且法院強制執行之標的係自訴人之財產，伍和公司向法院起訴之被告亦係自訴人，自訴人係直接被害人並無疑義，此與管理協議書、補充協議書之當事人為何人無涉。再者，被告訴訟詐欺之行為如果屬實，係同時侵害國家及自訴人個人法益，自訴人為直接被害人，自得提起本件自訴。
按同一案件經檢察官依刑事訴訟法第228條規定開始偵查者
，不得再行自訴，刑事訴訟法第323條第1項前段定有明文；又所謂同一案件，係指所訴案件為同一被告，且所訴之犯罪事實亦屬同一者而言。自訴人固曾以：「被告乙○○為伍和公司負責人，意圖為自己不法之所有，涉嫌於91年間，未經告訴人黃劭同意，擅自將告訴人所持有之伍和公司股份移轉他人，並自伍和公司股東名冊中除名；另被告未善盡管理人之責任，竟於91年11月25日、92年5月10日，以伍和公司名義向案外人丙○○借款2次，合計借得320萬元，致伍和公司因此負有債務而受有損害；被告明知臺北縣永和市○○路○○巷○弄○號房屋及坐落之土地係告訴人甲○○借用案外人曾水泉名義向台灣板橋地方法院標購法拍屋，再經被告同意借用伍和公司為系爭房地之名義所有權人，並辦畢所有權移轉登記。孰料被告未經告訴人甲○○同意，擅自將系爭房地出售予案外人陳志豪（尚未辦理移轉登記），致告訴人甲○○受有財產上損失。」為由，向台灣士林地方法院檢察署對被告乙○○提起偽造文書、背信罪嫌告訴，案經台灣士林地方法院檢察署檢察官於94年7月20日以93年度偵字第3778號為不起訴處分確定，有不起訴處分書在影本卷可參。惟觀諸上揭告訴內容顯與本件上揭自訴事實不同，非屬同一案件至明。
自訴人得提起本件自訴。
貳、實體方面：自訴意旨略以：㈠被告乙○○明知系爭房地係自訴人甲○○
所有而登記於伍和公司名下，竟與被告丙○○共謀，共同基於意圖為被告丙○○所有，及明知為不實之事項而使公務員登載於職務所掌公文書之犯意聯絡，由被告乙○○以伍和公司之名義分別於91年12月9日、91年12月25日出具無原因債權關係，金額分別為新台幣（下同）120萬元、200萬元之本票予被告丙○○，由被告丙○○分別持向台灣台北地方法院、台灣士林地方法院聲請裁定准許強制執行，使台灣台北地方法院、台灣士林地方法院承辦法官分別於92年1月8日、92年6月23日為92年票字第1476號裁定、92年度票字第1711號裁定，而將不實債權事項登載於職務上所載之公文書，足以生損害於法院裁定之正確性及伍和公司。復由被告丙○○於92年2月26日持上揭台灣台北地方法院92年票字第1476號裁定為執行名義，向台灣板橋地方法院民事執行處聲請強制執行，而由該法院以92年度民執字第6107號受理，以此詐術使台灣板橋地方法院民事執行處之承辦人員陷於錯誤查封拍賣自訴人所有而以伍和公司名登記之系爭房地。嗣後又於92年9月29日以台灣士林地方法院92年度票字第1711號裁定聲明參與分配，而生損害於自訴人及法院對於強制執行案件處理之正確性。嗣系爭房地經台灣板橋地方法院民事執行處於92年10月17日第一次拍賣時，由李佳瑋以590萬元拍定，被告丙○○獲配3,142,697元，而受有不法利益。㈡被告乙○○明知依據伍和公司與茂永公司於89年5月18日簽訂之管理協議書第3條第3項、第4項約定，茂永公司積欠鼎美營造工程有限公司（下稱鼎美公司）、欣亞消防安全設備企業有限公司（下稱欣亞公司）之工程款，應由伍和公司以代茂永公司管理崙坪倉向第三人福昇國際物流股份有限公司（下稱福昇公司）收取之租金代為支付，復依伍和公司與茂永公司於89年7月21日簽訂之補充協議書第4條第3項第1款及第4項第1款約定，茂永公司積欠欣亞公司之工程款應由伍和公司自行負擔，且依該補充協議書第4條第3項第2款、第4款之約定，積欠鼎美公司之工程款及中南租賃股份有限公司（下稱中南公司）之欠款由伍和公司以代茂永公司支付。而伍和公司代付款來源，依補充協議書第5條第1項、第4項之約定，係由伍和公司代管理崙坪倉向福昇公司收取之租金，扣除應付地主之租金、物料架租金、營業稅及每月管理費後，茂永公司應分配之餘額抵充。而伍和公司代茂永公司支付之工程款及欠款，已由伍和公司自茂永公司應分配之盈餘抵充。被告乙○○竟基於為伍和公司不法所有之意圖，並利用法院不正確之判決而使伍和公司獲取不法利益之犯意，明知所提供伍和公司與鼎美公司於89年7月1日訂立之代償協議書、欣亞公司出具之代償證明書、中南公司出具之收據，內載代自訴人清償積欠鼎美公司、欣亞公司之工程款及中南公司之欠款，總共3,262,623元係不實事項，竟於92年9月9日依不當得利、無因管理之法律關係，以自訴人個人應負擔前揭款項為由，具狀向台灣板橋地方法院提起訴訟，而由該法院以92年度訴字第1824號受理。且訴訟中明知自訴人並未居住於「台北縣永和市○○路○○○巷○號」而有其他方式可聯絡之情況下，猶以上址為送達，致自訴人無法收受開庭通知書，而向法院聲請公示送達，並由法院准予公示送達後，聲請一造辯論判決，致台灣板橋地方法院承辦法官陷於錯誤，而於92年12月11日以92年度訴字第1824號對自訴人作出不利判決，足以生損害於自訴人及法院民事判決之正確性暨司法公信力。㈢自訴人以系爭房地遭拍定伍和公司無法返還為由，於93年1月8日具狀向台灣士林地方法院對被告乙○○、伍和公司提起損害賠償之訴，請求伍和公司、被告乙○○賠償自訴人3,294,537元。被告乙○○於台灣士林地方法院93年度訴字第69號審理中，竟又為使伍和公司獲有不法利益，於93年12月27日持台灣板橋地方法院92年度訴字第1824號民事確定判決，具狀向台灣士林地方法院陳報伍和公司對自訴人3,262,623元、20萬元之債權，而主張與自訴人所提損害賠償之訴之請求於等額內為抵銷之意思表示，台灣士林地方法院民事庭承辦法官陷於錯誤准予抵銷，而駁回自訴人之請求，足以生損害於法院民事判決之正確性及司法公信力暨自訴人，致自訴人受有3,262,623元之損失。㈣被告丙○○持無債權關係之本票聲請法院裁定准予強制執行，並進而憑以聲請強制執行，為訴訟詐欺，使法院陷於錯誤查封拍賣系爭房地而獲有3,142,697元之利益。核其所為，係犯刑法第216條、第214條行使明知不實事項使公務員登載不實文書罪、第339條第1項詐欺取財罪。被告丙○○聲請強制執行及聲明參與分配之行為，連續2次行使公務員登載不實文書罪及詐欺罪。被告丙○○與被告乙○○為共同正犯。又被告乙○○明知所提出之協議書、證明書及收據內載代自訴人清償欠款為不實事項，仍持向法院起訴，為訴訟詐欺，使台灣板橋地方法院之承辦法官陷於錯誤，而對自訴人作出不利判決。嗣於台灣士林地方法院審理自訴人所提起之損害賠償之訴，又憑上開不利判決主張抵銷，為訴訟詐欺，使台灣士林地方法院之法官陷於錯誤而准予抵銷，為訴訟詐欺，致自訴人受有3,262,623元之損失。上開2次訴訟詐欺之行為，應成立刑法第339條第1項之詐欺罪。因認被告乙○○、丙○○涉有刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實之文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。
自訴意旨認被告2人涉有刑法第216條、第214條行使使公務
員登載不實文書及同法第339條第1項詐欺取財犯行，無非係以：㈠89年11月3日協議書、90年2月7日協議書、系爭房地登記謄本、台灣士林地方法院91年度訴字第1364號民事判決、本院93年度上字第109號民事判決、最高法院95年度台上字第2488號裁定。㈡91年10月17日被告丙○○匯款予被告乙○○之匯款單、91年11月30日之借款借據、91年12月19日被告丙○○匯款予伍和公司之匯款單、台灣臺北地方法院92年票字第1476號民事裁定、台灣士林地方法院92年度票字第1711號裁定。㈢被告丙○○92年2月28日之聲請強制執行狀、台灣板橋地方法院囑託限制登記網路作業送達回執證明、台灣板橋地方法院92年度民執字第6174號強制執行事件92年3月24日之查封筆錄、台灣板橋地方法院不動產權利移轉證書、台灣板橋地方法院民事執行處92年12月1日函。㈣89年5月18日之管理協議書、89年7月21日補充協議書、立揚法律事務所95年11月22日函及其附件、伍和營收表、伍和公司變更登記表。㈤鼎美公司之代償協議書、欣亞公司之代償證明書、中南公司簽收支票收據、伍和公司對自訴人之起訴狀、伍和公司聲請公示送達之陳報狀、台灣板橋地方法院92年度訴字第1824號民事判決及其確定證明書。㈥自訴人以伍和公司、被告乙○○為被告向台灣士林地方法院提起損害賠償訴訟之起訴狀、伍和公司93年12月24日之答辯三狀、台灣士林地方法院93年度訴字第69號民事判決等為其主要論據。
訊據上訴人即被告乙○○、被告丙○○均矢口否認有何行使
使公務員登載不實文書及詐欺取財之犯行，被告乙○○辯稱：本票債權確屬真實。系爭房地係伍和公司所有，自訴人就茂永公司對鼎美公司、欣亞公司及中南公司之債務或以個人擔任連帶保證人或於相關票據上背書，伍和公司對外清償該等債務自得對自訴人提起訴訟請求清償，迨於取得確定判決後另於他案損害賠償訴訟中提出抵銷之主張，屬合法之訴訟攻擊防禦方法等語。被告丙○○則辯稱：本票債權確屬真實等語。經查：
㈠⒈伍和公司與茂永公司於89年5月18日由楊佳璋律師見證
簽訂管理協議書，約定：「甲方（即茂永公司）就崙坪倉之出租事宜（目前係由甲方出租於福昇國際物流股份有限公司至民國89年6月底止）委由乙方（即伍和公司）為管理人。管理期間自立書日起迄甲方與地主之租賃關係終止之日止。右開崙坪倉之管理收益，除乙方應支付左列事項之費用外，其餘額為乙方之報酬。⑴支付地主蘇郁仁、蘇定、葉漢章與甲方間之租金每月55萬元整，如遇地主調昇租金時，乙方仍應負責。⑵天亨公司置放於崙坪倉之物料架之租金，由乙方負責繳交，其租金如乙方與天亨公司所訂之契約。⑶崙坪倉之消防設備之積欠尾款應由乙方代為支付。⑷鼎美營造有限公司之承攬工程報酬，應由乙方負責償還。…」其後雙方於89年5月31日簽訂備忘錄，再於89年7月21日簽訂補充協議書，約定：「代付款：乙方（即伍和公司）於6月1日代甲方（即茂永公司）支付蘇郁仁等3人之積欠借貸、租金、補償費、應付之房屋稅費共4,715,618元整。…㈢乙方承諾願為甲方支付其應付款如左：⒈甲方積欠第三人消防設備款項（限崙坪倉部分）。⒉甲方積欠第三人鼎美營造有限公司之承攬工程報酬（其金額應由乙方與鼎美營造有限公司簽認為準）。⒊甲方應支付第三人天亨公司置放於崙坪倉之物料架租金，其租金如乙方與其新簽之契約。⒋甲方應償還第三人中南租賃股份有限公司之物料架租賃債務625,000元。⒌乙方為甲方出具發票交於第三人福昇公司89年1月至6月份租金之營業稅及因而衍生之營所稅。㈣右項第⒈款代付款，乙方同意自行承擔，以為本合作事業之對價之一，以減少甲方投資崙坪倉損失。⒉右項第3款代付款，係乙方依新訂之契約應自行負擔之款項，不得列為代付款債權。⒊右項第2、4、5款代付款，應列為乙方之債權。⒋乙方於89年6月底前所出具之發票為甲方所委託或轉租簽發，其營業稅甲方應自行負擔，其因而衍生之營業稅，甲方屆時應分擔繳納。盈餘分配：㈠盈餘分配之比例，其計算基礎（即被乘數）係以乙方與福昇公司之租金收入減去應支付第一承租人蘇郁仁等三人之租金及第四條第三項第三款之物料架租金營業稅及每月以5萬元計算之管理費用後之餘額。㈡甲方就前項餘額之分配比例為第一年40%、第二年45%、第三年50%、第四年55%、第五年60%、第六年後均同第五年。（第一年之起算點仍以89年7月1日為據）㈢本條第一項之物料架租金，如將來物料架賣與他人或乙方時，仍依第四條第三項第三款所提租約之租金予以扣除。㈣乙方代甲方所支付之款項（第四條第一項、第三項第二、四、五款），乙方同意先以今年7月1日起算前8個月之盈餘充當茂永公司之盈餘予以抵銷乙方代甲方本項所提之代付款，如仍有不足，甲方同意自第9個月起（90年3月1日）依本條第二項之盈餘分配款予以抵銷，並仍應交付收受憑證。」⒉自訴人於89年11月3日，在楊佳璋律師之見證下，與案外人曾水泉簽訂協議書，約定自訴人以25,000元之報酬，委請案外人曾水泉以總價4,305,000元出名向台灣板橋地方法院民事執行處投標買受原登記自訴人配偶黃淑芬所有之系爭房地，保證金82萬元，除由自訴人交付32萬元外，餘由楊佳璋律師代自訴人墊付50萬元，扣除保證金後之價金差額則由案外人曾水泉代自訴人墊付，自訴人應自案外人曾水泉取得系爭房地所有權後5個月內，洽請第三人辦理所有權移轉登記，案外人曾水泉則應配合辦理所有權移轉之手續，且自訴人同意於變更系爭房地所有權人名義及返還案外人曾水泉之代墊款前，其為負責人之環橋企業股份有限公司、茂永公司置於楊佳璋律師處之應收租金支票於兌現後，扣除應支付之薪資及律師酬金外，不得動用，以確保曾水泉之權益。伍和公司另於90年2月7日，在楊佳璋律師之見證下，由其代表人即被告乙○○與自訴人、案外人曾水泉簽訂協議書，就自訴人與案外人曾水泉前所簽訂協議書中關於自訴人應於5個月內洽請第三人辦理系爭房地所有權移轉手續，自訴人洽請伍和公司為「所有權名義人」，所有權並已由案外人曾水泉移轉至伍和公司等細節，約定「㈠甲方（即伍和公司）以其名義向富邦銀行民生分行貸款300萬元整（設定最高限額抵押460萬元整），除以其中50萬元返還第三人楊佳璋外，餘250萬元返還丙方（即曾水泉）前向第三人曾建裕所借貸之350萬元（尚欠100萬元）之債務。㈡乙方（即自訴人）應於每月16日將前述貸款利息2,100元整匯至富邦銀行林森分行00000000000000之甲方繳息專用帳號。㈢若乙方遲未繳息，致甲方為維債信而不得不代繳時，即視為甲方對於乙方擁有金錢債權，若累記超過6期（6個月）時，該房地所有權即視為終止信託關係而使甲方為真正所有權人（毋須再辦理產權移轉再移轉之繁複手續），乙方並應遷讓房屋，並使現占有使用人遷讓…㈤乙方如要求甲方再將其產權移轉至第三人時，甲方不得拒絕並配合辦理移轉手續。惟應返還尚積欠第三人曾建裕之100萬元債務，及負擔將來甲方因而所增加之財產交易所得稅」。⒊伍和公司由代表人即被告乙○○簽發本票2紙（面額各為200萬元、120萬元）交付被告丙○○以作為借款憑證，而由被告丙○○分別持向台灣臺北地方法院、台灣士林地方法院聲請本票准予強制執行之裁定，經各該法院分別於92年1月8日、92年6月23日以92年度票字第1476號裁定、92年度票字第1711號裁定准予強制執行，嗣於92年2月26日由被告丙○○以上開台灣臺北地方法院92年票字第1476號裁定為執行名義，持向台灣板橋地方法院聲請強制執行，查封拍賣系爭房地，92年9月29日被告丙○○復持台灣士林地方法院92年度票字第1711號裁定聲明參與分配，經執行法院將該債權列於分配表內，嗣經台灣板橋地方法院民事執行處於92年10月17日以590萬元拍定，伍和公司債權人丙○○於92年12月30日受分配3,142,697元。⒋伍和公司清償鼎美公司承攬報酬2,467,623元、中南公司物料架租賃債務625,000元及欣亞公司消防設備工程款17萬元後，於92年9月9日依不當得利及無因管理之法律關係，檢附鼎美公司、欣亞公司及中南公司所出具載有代自訴人清償之旨之代償協議書、代償證明書及收據，具狀向台灣板橋地方法院提起民事訴訟，請求自訴人償還前揭款項3,262,623元及借款20萬元，案經台灣板橋地方法院於92年12月11日以92年度訴字第1824號判決自訴人應如數給付上開款項（伍和公司聲請對自訴人為公示送達，並為一造辯論判決），並於93年2月28日確定。⒌自訴人於93年1月8日具狀向台灣士林地方法院對被告乙○○及伍和公司起訴主張系爭房地原係自訴人借曾水泉名義向台灣板橋地方法院標購，後自訴人將系爭房地洽借伍和公司名義，辦理所有權移轉登記，惟前開借名登記之系爭房地實際所有權人仍為自訴人。自訴人已於91年度第1364號另件損害賠償事件訴訟中，當庭向伍和公司為終止借名登記契約之意思表示，伍和公司應將系爭房地之所有權移轉登記返還自訴人，惟系爭房地遭伍和公司債權人被告丙○○查封拍賣，並已拍定，伍和公司已無法將系爭房地所有權移轉登記予自訴人，自訴人自得依民法第226條第1項規定請求伍和公司賠償3,294,537元。另被告乙○○係伍和公司之董事長，竟違反受託義務，故意以伍和公司名義，分別於91年12月25日、92年5月10日，各簽發金額120萬元、200萬元之本票，向被告丙○○借貸320萬元，致伍和公司負債，並經被告丙○○聲請查封拍賣系爭房地，使自訴人受有財產損失，爰依民法第184條第1項前段之規定，請求被告乙○○賠償原告所受3,294,537元之損害。伍和公司於93年12月27日檢附台灣板橋地方法院92年度訴字第1824號民事確定判決，具狀向台灣士林地方法院陳報伍和公司對自訴人有3,262,623元之債權，而主張與自訴人所提損害賠償之訴之請求於等額內為抵銷之意思表示，台灣士林地方法院審理結果認自訴人主張其受有3,294,537元之損害，應由伍和公司賠償，為有理由。惟伍和公司抗辯自訴人另對伍和公司負有無因管理債務3,262,623元、及消費借貸20萬元，並主張抵銷，堪認屬實，債務經抵銷後，自訴人債權已無餘額。另自訴人未能舉證被告乙○○此借貸行為如何造成伍和公司損害，且伍和公司債權人因信賴不動產登記而查封系爭房地，被告乙○○實無有何「不法侵害」可言，而以94年3月18日以93年度訴字第69號判決自訴人全部敗訴。自訴人不服提起上訴，嗣又向本院民事庭撤回上訴而於95年1月4日確定。⒍伍和公司向台灣士林地方法院起訴主張：其於89 年11月16日以430萬元之價格向曾水泉購買系爭房地，取得系爭房地之所有權。嗣於91年10月22日再以530萬元之價格出售系爭房地予陳志豪，陳志豪並交付面額30萬元之支票1紙為定金。詎全國瑩物流股份有限公司（下稱全國公司）於其移轉系爭房地所有權予陳志豪前，竟向台灣板橋地方法院聲請假處分，禁止其對於系爭房屋為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，並經該法院於91年10月24日為假處分裁定及執行，致其無法於陳志豪催告之期限內履行契約，而為陳志豪解除契約，使其原可獲得之100萬元利益無法取得，並因違約而須給付陳志豪60萬元之違約金，且自91年10月31日起至92年10月30日止，因受假處分而無法使用系爭房地，受有相當於租金利益之損害計49萬元，爰依民法第184條第1項前段規定，訴請全國公司給付其209萬元及法定遲延利息，全國公司則以：系爭房地原係自訴人甲○○委請曾水泉出名向法院所標買，其與伍和公司於90年2 月7日所定之協議書，屬於借名登記契約，且自訴人已依系爭協議書第2條第2項、第5項之約定，履行返還曾建裕100萬元及按月繳息之條件，自訴人應係系爭房地之實質所有權人，且伍和公司與陳志豪間之買賣契約，係臨訟串證所杜撰，而非真正，況伍和公司明知系爭協議書性質為借名登記契約及系爭房地非其所有，猶與陳志豪訂立系爭不動產買賣契約，係可歸責於己之事由致契約無法履行。又全國公司係依與自訴人間之債權讓與契約及系爭協議書，就系爭房地取得返還請求權為本案請求，向台灣板橋地方法院聲請假處分，嗣因伍和公司之債權人丙○○聲請法院對系爭房地強制執行，而與自訴人合意解除債權讓與契約，認已無訴訟必要而撤回本案訴訟，對假處分之聲請及執行，並無故意或過失可言，伍和公司並無損害發生為抗辯。案經台灣士林地方法院於92年12月1日以91年度訴字第1364號判決駁回原告之訴，伍和公司不服提起上訴，經本院民事庭審理結果認為伍和公司既係受自訴人之委託為借名登記名義人，且復經自訴人終止借名登記契約後，將對伍和公司之所有物返還請求權讓與全國公司，然伍和公司適於自訴人為終止借名登記通知翌日即將系爭房地訂約出售予陳志豪，全國公司為保全權利而聲請對伍和公司實施假處分，難認有何故意或過失侵害伍和公公司權利之行為。又伍和公司出售系爭房地予陳志豪之買賣契約，固屬諾成契約，不以出賣人有所有權為必要，然伍和公司與自訴人所訂系爭協議書之性質，係屬借名登記契約，自訴人係借用伍和公司之名義為系爭房地之登記，而系爭房地之管理、使用及處分權仍屬自訴人所有，且自訴人確有依約按月清償貸款利息，伍和公司並非系爭房地之實質權利人，並無轉賣之權利，其就系爭房地並無使用、處分權能，且自訴人業已終止借名登記契約，伍和公司縱確有將系爭房地以530萬元之價格售予陳志豪之事實，惟伍和公司亦無法履行其移轉義務而有給付不能之情。伍和公司就系爭房地並無管理、使用及處分權，自無從出售系爭房地以獲取相當於價差之利益，是其縱有將系爭房地售予陳志豪，受有違約之責任，亦係可歸責其自身之事由所致，而與全國公司聲請假處分系爭房屋無涉。而於93年9月14日以93年度上字第109號判決上訴駁回。伍和公司不服提起上訴，經最高法院於95年11月22日以95年度台上字第2488號判決上訴駁回確定等情，為自訴人與被告等所不爭執，並有89 年5月18日管理協議書、89年7月21日補充協議書、89年11 月3日協議書、90年2月7日協議書、台灣台北地方法院92 年度票字第1476號裁定、台灣士林地方法院92年度票字第1711號裁定、台灣板橋地方法院91年度裁全字第8273號裁定、台灣板橋地方法院不動產權利移轉證書、台灣板橋地方法院民事執行處函、鼎美公司代償協議書、欣亞公司代償證明書、中南公司收據、台灣板橋地方法院92年度訴字第1824號判決、台灣士林地方法院93年度訴字第69號判決、台灣士林地方法院91年度訴字第1364號判決、本院93年度上字第109號判決等件各在卷可按（見原審卷㈠第79至81頁、第82至87頁、第9至10頁、第11至12頁、第63至64頁、第65至66頁、第19至21頁、第74頁、第75至78頁、第92 頁、第94頁、第95頁、第107至113頁、第127至137頁、第24至42頁、第43至62頁），並經調取台灣臺北地方法院92 年度票字第1476號卷、台灣士林地方法院92年度票字第17 11號卷、台灣板橋地方法院92年度執字第6147號卷、91年度裁全字第8273號卷、台灣士林地方法院91年度訴字第13 64號卷、93年度訴字第69號卷、本院93年度上字第109號卷核閱屬實。本件自訴人指訴⒈系爭房地係自訴人所有而借名登記於伍和公司名下，被告乙○○以伍和公司之名義分別於91年12月9日、91年12月25日簽發金額分別為120萬元、200萬元之本票予被告丙○○，由被告丙○○分別持向台灣台北地方法院、台灣士林地方法院聲請裁定准許強制執行，台灣台北地方法院、台灣士林地方法院分別於92 年1月8日、92年6月23日為92年票字第1476號裁定、92年度票字第1711號裁定准予強制執行。被告丙○○於92年2 月26日持台灣台北地方法院92年票字第1476號裁定為執行名義，向台灣板橋地方法院民事執行處聲請強制執行，而由該法院以92年度民執字第6107號受理，使台灣板橋地方法院民事執行處之承辦人員查封拍賣系爭房地。嗣後又於92年9月29日以台灣士林地方法院92年度票字第1711號裁定聲明參與分配。系爭房地經台灣板橋地方法院民事執行處於92年10月17日第一次拍賣時，由李佳瑋以590萬元拍定，被告丙○○獲配3,142,697元。⒉伍和公司與茂永公司於89年5月18日簽訂管理協議書，約定茂永公司積欠鼎美公司、欣亞公司之工程款，應由伍和公司以代茂永公司管理崙坪倉向第三人福昇公司收取之租金代為支付。雙方復於89年7月21日簽訂補充協議書，約定茂永公司積欠欣亞公司之工程款應由伍和公司自行負擔，積欠鼎美公司之工程款及中南公司欠款，由伍和公司代管理崙坪倉向福昇公司收取之租金，扣除應付地主之租金、物料架租金、營業稅及每月管理費後，茂永公司應分配之餘額抵充。伍和公司檢具鼎美公司於89 年7月1日出具之代償協議書、欣亞公司出具之代償證明書、中南公司出具之收據（內載代自訴人清償積欠鼎美公司、欣亞公司之工程款及中南公司之欠款，金額共計3,262,623元），於92年9月9日依不當得利、無因管理之法律關係，對自訴人向台灣板橋地方法院提起訴訟，而由該法院以92年度訴字第1824號受理。並於訴訟中向法院聲請公示送達，經法院准予公示送達後，聲請一造辯論判決。台灣板橋地方法院於92年12月11日以92年度訴字第1824號民事判決伍和公司全部勝訴。⒊自訴人以系爭房地遭拍定伍和公司無法返還為由，於93年1月8日具狀向台灣士林地方法院對被告乙○○、伍和公司提起損害賠償之訴，請求伍和公司、被告乙○○賠償自訴人3,29 4,537元。伍和公司於台灣士林地方法院93年度訴字第69號審理中，於93年12月27日持臺灣板橋地方法院92年度訴字第1824 號民事確定判決，具狀向台灣士林地方法院陳報伍和公司對自訴人有3,262,623元、20萬元之債權，而主張與自訴人所提損害賠償之訴之請求於等額內為抵銷之意思表示，臺灣士林地方法院准予抵銷，而駁回自訴人請求等情，均堪信為真實。
㈡被告丙○○於91年10月17日、91年12月9日分別匯款1,683
,000元、120萬元入被告乙○○、伍和公司帳戶內，並由被告乙○○代表伍和公司於91年11月30日簽立200萬元之借款收據予被告丙○○乙節，有被告丙○○提出之華南商業銀行匯款單影本2紙、借款收據影本1紙（被告乙○○於原審審理時結證稱：收據係伊開立交給丙○○，當天被告丙○○有給伊借據上記載之現金317,000元，總共借200萬元無訛等語，見原審卷㈠第264頁）、上海商業儲蓄銀行內湖分行97年4月3日上內湖字第09700055號函暨所附被告乙○○、伍和公司帳戶交易明細、上海商業儲蓄銀行內湖分行97年4月30日上內湖字第09700073號函暨所附開戶基本資料等各在卷可參（見原審卷㈠第203至205頁、第147至159頁、第199至201頁）。自訴人雖以：被告乙○○曾提供富邦出具之「欠款餘額證明書」予被告丙○○陳報執行法院。被告乙○○2筆借款，先借款後清償，有違常理。被告乙○○謂其借款200萬元係使用於股東退股、補繳稅款，然被告乙○○未舉證股東具領退股款之事實，且被告丙○○匯款1,683,000元之對象為被告乙○○個人，應屬私人借貨。又依被告乙○○與證人楊佳璋91年8月8日之會算書所示，股東將股權過戶予被告乙○○，由被告乙○○返還股款，屬被告乙○○個人債務。又補繳稅款係發生於00年0月及93年2月，與借款時間91年10至12月相去甚遠。參以，證人楊佳璋證稱：洪姓友人透過伊交付支票轉由被告乙○○向被告丙○○借款，伊有在支票上背書，退票後伊有代為清償等語。被告乙○○係持證人楊佳璋背書之支票向被告丙○○調現，並非為伍和公司，被告乙○○以伍和公司名義簽發本票交付丙○○，實屬通謀虛偽行為。另被告乙○○謂其借款120萬元係使用於房貸展期，然台北富邦銀行之貸款260萬元係於強制執行時全額受償，被告乙○○未舉證有使用於房貸展期之事實。又被告乙○○自承已預付8萬元客票，惟本票金額仍記載為120萬元，違反常理云云，質疑被告丙○○係與被告乙○○共謀以虛偽之債權取得本票裁定後，聲請強制執行。然查：⒈被告乙○○提供「欠款餘額證明書」予被告丙○○陳報執行法院，與被告丙○○有無與被告乙○○共謀製造假債權，無直接關聯。又借款之先後與清償期亦無必然相關，先借款後清償，非必即屬虛偽債權。⒉被告乙○○於原審審理時係證稱：全國公司查封系爭房地後，富邦銀行經理打電話給伊，要伍和公司清償貸款，伊與經理協商，以120萬元定存暫緩260萬元之清償，直到系爭房地拍賣清償銀行貸款後，定存才被解凍等語（見原審卷第262頁），非謂其以
120 萬元借款直接清償房貸，自訴人此部分尚有誤會。⒊被告丙○○於原審陳報謂91年10月17日被告乙○○向其借款20 0萬元，並交付92年5月10日到期面額200萬元由楊佳璋背書之支票還款，及92年3月25日到期面額18萬元由楊佳璋背書之支票作為利息，但因帳戶可動支金額僅餘1,683,000元，其乃先匯款予被告乙○○，之後又調現金317,000元給被告乙○○，被告乙○○當場簽發200萬元之本票給其擔保。91年12月9日被告乙○○又向其借款120萬元，並當場交付91年12月25日到期面額8萬元由楊佳璋背書之支票，1萬元充作利息，7萬元還款，並簽發120萬元之本票給其擔保，其當天即將120萬元匯給伍和公司。嗣91年12月26日到期面額8萬元之支票因存款不足退票，被告乙○○無法承諾還款，其乃將120萬元本票聲請法院裁定，並於92年2月26日聲請強制執行。嗣92年3月25日到期面額18萬元、92年5月10日到期面額200萬元之支票均退票，其復於92年6月9日將200萬元之本票聲請裁定，並加入強制執行等語，並提出發票日分別為92年5月10日、92年3 月25日、91年12月25日，面額各為200萬元、18萬元、8 萬元，均由楊佳璋背書之支票及退票理由單3紙佐證（見原審卷㈡第307至311頁），核與證人楊佳璋於本院審理時證述：洪姓友人透過伊交付支票轉由被告乙○○向被告丙○○借款，伊有在支票上背書等語大致相符（見本院卷㈡第40頁）。再觀諸被告乙○○與證人楊佳璋於91年8月8日簽具之會算書（見本院卷㈠第156頁），確記載有：「股票過戶事宜，尚待甲方與第三人曾建裕、曾水泉研商」等語，被告乙○○返還股東之款項，理應由被告乙○○個人負擔。⒋綜上，本件被告乙○○確有向被告丙○○分別借款200萬元、120萬元無訛。但被告乙○○將個人款項與伍和公司款項混合運用，是否有將借款全部使用於伍和公司，殊有可疑。惟被告乙○○係伍和公司之代表人，有權代表伍和公司簽發本票，縱令被告乙○○未將借得之款項全部使用於伍和公司，伍和公司仍應負發票人責任。被告丙○○僅係借款貸與人，非必知悉被告乙○○借款之用途，且於一般借款實務，貸與人通常均會要求代表人簽發公司本票作為擔保，且被告丙○○借貸時已另取得證人楊佳璋背書之支票，其未加詢問確認借款用途，尚無違吾人日常經驗法則。本件尚乏積極證據足證被告丙○○明知系爭房地係自訴人所有而借名登記於伍和公司名下，仍配合被告乙○○虛捏票據債權，聲請本票裁定，進而聲請強制執行。則被告丙○○為實現票據債權，持被告乙○○簽發之伍和公司本票聲請裁定准予強制執行，進而向法院聲請查封拍賣系爭房地及聲明參與分配，自無行使使公務員登載不實文書及詐欺法院可言。再者，被告丙○○於92年2月26日聲請強制執行時已請求執行法院調91年度執全字第3679號假處分卷執行，其檢附之92年2月26日建物登記謄本其他登記事項亦記載：「（限制登記事項）依台灣板橋地方法院91年10 月28日91年度民執全新字第3679號函辦理查封登記，債權人：全國瑩物流股份有限公司，限制範圍：全部，債務人：伍和機械工程股份有限公司，91年10月30日登記」，另全國公司之假處分聲請狀已記載：「查前開建物係由第三人甲○○以債務人公司名義信託登記（證一、二號），茲甲○○已終止信託關係，並函請債務人公司將上開建物之所有權移轉登記予聲請人公司（證二號），詎債務人不特未依約履行移轉登記予聲請人公司（證三號），且擬出賣或設定他項權利，…」，而其提出之證一號即係90年2月7日協議書，且執法院之拍賣公告亦送達「假扣押（按：應為假處分）債權人全國瑩物流股份有限公司（送達代收人陳貴德律師）」等情，業據調閱台灣板橋地方法院92年度執字第6147號卷、91年度裁全字第8273號卷查明屬實。本件執行法院既係調假處分卷拍賣，早已知悉假處分聲請狀所記載之內容，何須被告乙○○向執行法院「據實」陳報「系爭房地為陳褔蔭所有」，被告乙○○顯無詐欺法院可言。
㈢茂永公司積欠高灃器材工程股份有限公司之消防設備尾款
50萬元，係屬系爭89年7月21日補充協議書所載伍和公司同意自行承擔之「第三人消防設備款項（限崙坪倉部分）」一節，為自訴人與被告乙○○雙方所不爭執。自訴人雖主張欣亞公司係於88年12月至桃園縣觀音鄉崙坪村142號施作消防工程，茂永公司與伍和公司於89年7月21日簽訂補充協議書後，始於89年10月11日代償17萬元工程款，由施工、簽訂協議書及代償之時間前後觀之，可認茂永公司積欠欣亞公司之消防設備款亦在補充協議書約定之「第三人消防設備款項（限崙坪倉部分）」範圍內。惟證人即89年5月18日管理協議書、89年7月21日補充協議書之製作人兼見證人楊佳璋律師於本院審理時證稱：管理協議書與補充協議書所指消防設備款係同一筆，且應是「一筆」款項，該筆款項於簽約時金額及第三人並不清楚，所以未記載。伊無法確定金額是否為50萬元，亦無法確定是未付款或修繕款。伊記憶中簽約時未提及欣亞公司的17萬元工程款等語（見本院卷㈡第37頁背面、第40頁）。準此，系爭補充協議書所指「第三人消防設備款項（限崙坪倉部分）」除茂永公司積欠高灃器材工程股份有限公司之消防設備尾款50萬元外，是否包括欣亞公司之消防設備款17萬元，自有爭議。又伍和公司依系爭補充協議書之約定應依比例分配盈餘予永茂公司，而盈餘係指伍和公司與福昇公司之租金收入減去應支付第一承租人蘇郁仁等人之租金及物料架租金、營業稅及每月以5萬元計算之管理費用後之餘額。物料架租金則係指「甲方（茂永公司）應支付第三人天亨公司置放於崙坪倉之物料架租金，其租金如乙方（伍和公司）與其新簽之契約」。而包含茂永公司應支付鼎美公司之承攬工程報酬、茂永公司應支付中南公司之物料架租賃債務62,500元在內之代付款，伍和公司應以茂永公司分配之盈餘予以抵銷。故欲確認伍和公司代茂永公司支付鼎美公司之承攬工程報酬及中南公司之物料架租賃債務62,500元等款項，是否業經以盈餘抵銷完畢，自應計算茂永公司自89年7月至90年12月依補充協議書所取得之盈餘為若干，始能認定，而非依照伍和公司之日常收支報表所載或伍和公司自身有無盈餘加以認定，亦與自訴人個人或茂永公司與伍和公司其他債權債務關係無涉，先予敘明。本件自訴人固主張茂永公司、伍和公司於計算盈餘分配時，物料架租金應固定以25萬元計算。惟證人楊佳璋律師證稱：從相關合約看不出物料架租金固定以25萬元計算。補充協議書第4條第3項第3款「其租金如乙方新簽之契約」究何所指已不復記憶等語（見本院卷㈡第37頁、第39頁）。而觀諸補充協議書第4條第3款係約定「甲方（茂永公司）應支付第三人天亨公司置放於崙坪倉之物料架租金，其租金如乙方（伍和公司）與其新簽之契約」。另伍和公司、天享公司、茂永公司、福昇公司於89年4月23日曾簽訂協議書約定「茂永公司於89年4月25日起委任伍和公司經營管理崙坪倉庫，並同意代收崙坪倉庫承租戶福昇公司之租金收入及代支付天亨公司所有物料架租金如下：⒈自89年1月10日起至89年6月10日應按月給付天亨公司35萬元（由伍和公司負責給付之）。上述之給付條件以第參條⒊之方式辦理之。⒉自89年7月10日每月支付35萬元（由福昇公司依本次所簽訂之定期合約期數，直接開立支票支付）。上述之支付金額於本次所簽訂之定期合約，以25萬元支付（由福昇公司依本次所簽訂之定期合約期數，直接開立支票支付），其餘以第參條⒊之方式辦理之。⒊上述應給付之租金未能付足之差額，於下一期之定期合約，分攤補足之（利息不計）。…」有協議書在卷可按（見本院卷㈡第70至72頁）。苟如被告乙○○所辯補充協議書第4條第3款所載「其租金如乙方（伍和公司）與其新簽之契約」係指伍和公司、天享公司、茂永公司、福昇公司簽訂之協議書無訛，則本期（89年）之租金固得以25萬元支付，惟未能付足之差額10萬元（35-25=10），仍應於下期（90年）分攤補足，即非租金固定以25萬元計算，此部分租金計算既有爭議，自影響盈餘之計算。是縱令自訴人主張自89年7月1日起之營所稅均應由伍和公司自行負擔，且於計算盈餘時不得扣除地租所得之扣繳稅額等節屬實，永茂公司自89年7月至90年12月依系爭補充協議書應得之盈餘是否已足抵銷包含茂永公司應支付鼎美公司之承攬工程報酬及茂永公司應支付中南公司之物料架租賃債務62,500元等代付款，仍有爭議甚明。
㈣被告乙○○代表伍和公司對自訴人起訴之事實係記載：「
㈠88年3月間被告甲○○曾委託鼎美公司於桃園縣觀音鄉崙坪村142號陸續承建倉庫二期增建工程及辦公室工程（下稱系爭建物），工程款共計2,292,815元整，被告甲○○則交付已背書轉讓且到期日、金額不等共計25紙之支票予鼎美公司，以為工程款之支付，遽料上開25紙支票於屆期提示後，竟全遭退票而無法兌現，此時因系爭建物為第三人福昇公司所承租使用，原告伍和公司為避免福昇公司因鼎美公司催討被告甲○○積欠工程款乙事致生困擾，遂於89年7月1日與鼎美公司簽立協議書，雙方協議由原告伍和公司代被告甲○○償還上開積欠之工程款連同利息共計2,467,623元，此有代償協議書、被告背書轉讓且遭退票之25紙支票影本及票據交換所退票證明單可茲為憑（原證一），嗣原告依協議書規定陸續以現金給付鼎美公司，並於89年12月10日所開立之收款證明書可證（原證二）。㈡又被告甲○○88年12月間，亦同時委託第三人欣亞公司就上開系爭建物施作消防工程，惟完工後卻遲不給付工程款17萬元，經欣亞公司至系爭建物尋覓被告催討，造成福昇公司困擾，原告為排除其干擾，亦於89年10月11日代被告甲○○償還上開款項，此有欣亞公司開立之代償證明書可證（原證三）。㈢另被告甲○○曾積欠訴外人中南公司625,000元，原告亦於89年8月10日代被告清償此借款，此有原告簽發之支票及中南公司開立之代償證明收據為憑（原證四）。…」有起訴狀影本在卷可考（見原審卷㈠第97至100頁）。而伍和公司確有清償原屬茂永公司之鼎美公司承攬報酬2,467,623元、中南公司物料架租賃債務625,000元及欣亞公司消防設備工程款17萬元，有鼎美公司代償協議書、欣亞公司代償證明書及中南公司收據各在卷可稽，並據證人即欣亞公司負責人葉俊宏、中南公司副總經理楊福來於原審審理時證述屬實（見原審卷㈡第180至185頁、第188至190頁）。另自訴人為茂永公司及中南公司租賃關係之連帶保證人，且交付鼎美公司之工程款支票均經自訴人背書，有租賃合約書及工程款支票影本各在卷可考（見原審卷㈡第203頁、第276至302頁）。本件伍和公司之起訴事實固未提及伍和公司曾與茂永公司簽訂89年5月18日管理協議書、89年7月21日補充協議書，亦未敘明自訴人係以個人或伍和公司負責人身分委託欣亞公司施作消防工程，即逕對自訴人求償工程款。惟系爭補充協議書所指伍和公司同意自行承擔之代付款有無包括欣亞公司之消防設備工程款17萬元？茂永公司、伍和公司於計算盈餘分配時物料架租金應如何計算？永茂公司自89年7月至90年12月依系爭補充協議書應得之盈餘是否已足抵銷包含茂永公司應支付鼎美公司之承攬工程報酬及茂永公司應支付中南公司之物料架租賃債務62,500元等代付款？均具爭議，非一時即得釐清，有如前述。則伍和公司未於訴訟中主動提及欣亞公司之消防設備工程款17萬元是否屬補充協議書約定伍和公司同意自行承擔之消防設備款，以及茂永公司應支付鼎美公司之承攬工程報酬、中南公司之物料架租賃債務62,500元，是否已依補充協議書抵銷完畢，尚難謂係訴訟詐欺。又欣亞公司負責人葉俊宏於原審審理時證稱：本件係管理福昇公司倉儲友人江長欽僱請伊去福昇公司維修消防工程，伊找江長欽要錢，江長欽說要找福昇公司陳老闆等語（見原審卷㈡第181至183頁）。則伍和公司直接對自訴人起訴請求給付消防工程款，尚非全然無據，亦難謂係訴訟詐欺。再者，自訴人嗣以伍和公司明知其住居所，故指為不知，而與自訴人進行訴訟為由，對台灣板橋地方法院92年度訴字第1824號確定判決提起再審之訴，經台灣板橋地方法院以94年度再字第3號判決駁回，自訴人提起上訴，亦經本院94年度上字第395號判決認定：伍和公司於92年9月9日前訴訟程序起訴時，於起訴狀記載自訴人之住所為系爭文化路地址，核與其於起訴狀所附台北市信義區戶政事務所於92年9月8日核發之自訴人戶籍謄本所載地址相符。嗣前訴訟法院依該址向自訴人送達，經郵務機關以「建物拆除」為由將該訴訟文書退回，前訴訟法院乃於92年9月30日通知伍和公司查報自訴人現住居所或依法聲請公示送達，並命提出自訴人最新戶籍謄本，伍和公司遂依該通知於92年10月13日檢附台北市大安區戶政事務所於92年10月7日所核發之自訴人戶籍謄本，向該法院陳報自訴人之戶籍仍設於系爭文化路地址，並聲請對自訴人為公示送達。前訴訟法院即依伍和公司之聲請對自訴人為公示送達，並於92年11月27日言詞辯論期日依伍和公司之聲請為一造辯論判決。可見伍和公司於前訴訟程序係依自訴人之戶籍謄本所載向該法院陳報自訴人之住所為系爭文化路地址，而與自訴人進行訴訟。自訴人主張其於台灣士林地方法院91年度訴字第1364號伍和公司與訴外人全國公司間所有權移轉登記事件審理時，曾先後於91年11月25日、92年5月1日到庭作證，並陳稱其住所為系爭保平路地址，又自訴人於92年9月25日以台北杭南郵局第2540號存證信函發函予伍和公司，其上住址亦記載為系爭保平路地址。惟查，伍和公司主張系爭保平路房屋原登記為伍和公司所有之事實，為自訴人所不爭執。而該房屋於91年10月31日經訴外人全國公司聲請執行假處分時係「房屋大門深鎖」，自訴人雖到場陳稱該房屋係由其使用中，惟其當時向執行法院陳報之住址為系爭文化路地址。又系爭保平路房屋嗣經伍和公司之債權人聲請強制執行，於執行法院92年3月24日執行查封及92年5月5日至現場調查時均為空屋，嗣於92年9月10日所核發之拍賣公告上亦記載該房屋「查封時係空屋，拍定後點交」，並經訴外人李佳偉於92年10月17日拍定繳足價金而取得該房屋所有權。依上開情節，實難認自訴人確有於上開時期居住於系爭保平路地址之事實，是自訴人主張伍和公司於前訴訟程序明知其住所為系爭保平路地址而指為不知云云，並不足採信。自訴人又主張其曾先後於91年12月2日、92年4月1日分別以台北漢中街郵局第773號存證信函及台北松江路郵局第1720號存證信函致伍和公司，內載其地址為「淡水郵政2-136號信箱」，而伍和公司亦依該信箱函覆自訴人，可見伍和公司明知自訴人之地址為「淡水郵政2-136號信箱」，故伍和公司於前訴訟程序以自訴人送達處所不明，聲請對自訴人為公示送達自不合法云云。惟查，自訴人向郵局所租用之郵政信箱僅係為便利自訴人通信之信箱，核非自訴人之住所或居所。且自訴人最後一次使用該信箱與伍和公司聯繫之時間（即92年4月1日），距被上訴人起訴時（即92年9月9日）已有5個月之久，況依自訴人之主張，其於92年5月1日到庭作證時仍向法院陳明其住所為系爭保平路地址，則依通常社會經驗，亦難期伍和公司於起訴時確知自訴人仍使用該信箱對外通信。是自訴人此部分之主張亦不足採。自訴人主張伍和公司於前訴訟程序明知自訴人之住居所而指為所在不明之事實，並不足採，而駁回自訴人之上訴等情，有臺灣板橋地方法院以94年度再字第3號判決、本院94年度上字第395號判決影本各在卷可考（見原審卷㈠第169至182頁）。本件自難認伍和公司係明知自訴人未居住於「台北縣永和市○○路○○○巷○號」，猶以上址為送達，致自訴人無法收受開庭通知書，再向法院聲請公示送達，一造辯論判決。從而，被告乙○○代表伍和公司對自訴人提起前開訴訟，獲得勝訴判決，自難謂係訴訟詐欺。
㈤按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判
者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出訴之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。伍和公司既係依法起訴取得台灣板橋地方法院92年度訴字第1824號民事確定判決，其於自訴人請求伍和公司賠償3,294,537元之訴訟中，陳報伍和公司對自訴人有3,262,623元之債權，而主張與自訴人所提損害賠償之訴之請求於等額內為抵銷之意思表示，乃係於訴訟中合法行使其抵銷抗辯，且法院亦不得為與該確定判決意旨相反之認定，自難謂係訴訟詐欺。
㈥綜上所述，本件純屬自訴人與伍和公司之民事糾葛。此外
，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、丙○○有何行使使公務員登載不實文書及詐欺取財之犯行，依照前開之說明，自應為無罪之諭知。
原審未察，對被告乙○○涉犯詐欺犯行部分予以論罪科刑，
顯有違誤。被告乙○○上訴否認犯行，為有理由，應由本院撤銷原審判決，另為被告乙○○無罪之諭知。又原審就被告丙○○為無罪之諭知，核無不合，自訴人上訴意旨仍認被告丙○○有行使使公務員登載不實文書及詐欺取財犯行，指摘原判決此部分判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369第1項前段、第0364、第301條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 宋明蒼
法 官 趙功恆法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林桂玉中 華 民 國 99 年 2 月 23 日