臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2696號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳俊傑律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1070號，中華民國98年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第26421 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，並應給付昇鼎科技股份有限公司新臺幣玖佰萬元，及依下列方式給付之：於民國九十八年十一月十五日前給付新臺幣貳佰伍拾萬元，於民國九十九年一月十五日前給付新臺幣柒拾伍萬元，其餘新臺幣伍佰柒拾伍萬元則自民國九十九年二月十五日起，於每月十五日前給付新臺幣拾貳萬伍仟元，至全部清償完畢止。上開各期金額如有一期未付，視為全部到期。
事 實
一、乙○○因與昇鼎科技股份有限公司（下稱昇鼎公司）負責人甲○○係多年好友，乃與甲○○配合，為昇鼎公司仲介電腦產品販售與他人，並按比例收取佣金，竟依恃甲○○之信賴關係，意圖為自己不法之所有，於民國97年6月至同年10 月間，接續佯稱如附表所示之台塑集團所屬關係企業台塑生醫科技公司等欲向昇鼎公司下單，使昇鼎公司陷於錯誤，因而陸續交付總計新台幣（下同）970萬55 元之貨物與乙○○，並陸續於同年9月10 日、10月9 日給付佣金7萬601 元、6萬1102 元予乙○○。嗣昇鼎公司因貨款遲未入帳，於97 年10月間向如附表所示之公司查證，該等公司均表示未向昇鼎公司購買貨物，昇鼎公司至此始知受騙。
二、案經昇鼎公司代表人甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人即告訴人昇鼎公司代表人甲○○、會計丁○○、採購林伊芙、陳宣諭於偵查中之供證，業經檢察官依法令其等具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且被告及其辯護人於原審及本院均表示沒有意見而不予爭執（原審卷第105頁反面、第108、109 頁，本院卷第29頁），並證人丁○○業於本院審理時，由被告及辯護人踐行對質詰問之程序，即屬合法調查之證據，自得作為本案判決之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含應收帳款明細表等文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第29頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認上揭詐欺犯行，辯稱：伊未詐欺告訴人昇鼎公司，相關出貨伊均交給劉經明去賣，而據劉經明告知出貨客戶係台塑關係企業云云。被告之選任辯護人辯護意旨略以：依照證人戊○○的供述，台塑公司跟相關的客戶交易雖然沒有親自見面，都是用網路或傳真互相往來，告訴人公司代表人甲○○也供述他們可以透過台塑的網站瞭解貨款交付的情形，告訴人公司代表人跟被告二人關係密切，從出貨單、貨款都不需要簽名。又從97年8 月以後的交易情形，告訴人公司可從台塑的網站裡面瞭解進出貨及付款的情形，而且被告從97年8 月份後也沒有異常的現象，被告平常情形一樣取貨，但是訴外人劉經明沒有依約付款，被告也無從台塑網站得知是否有出貨或退款，是被告對於8 月份以後的交易額並未施用詐術，被告與告訴人公司之間應屬民事糾葛云云。
二、經查：㈠被告上揭以假買賣真出貨方式詐取告訴人公司電腦貨品之事
實，業據被告於原審坦認不諱（原審卷第105頁反面、第109頁反面），並經證人即昇鼎公司代表人甲○○、採購助理及公關林伊芙、會計丁○○、採購陳宣諭於偵查中供證明確（第9954號偵查卷第13、14、19至21頁），復有昇鼎公司應收帳款明細帳17紙在卷足憑，足徵被告上開自白與事實相符，堪採為本案認定犯罪事實之證據。
㈡被告雖辯稱：相關出貨伊均交給劉經明出賣云云，及辯護人
以：告訴人公司可透過台塑的網站瞭解進出貨及付款的情形，本件係劉經明沒有依約付款，被告並未施用詐術云云置辯。惟依證人即台塑關係企業總管理處採購部職員戊○○於本院供證：台塑公司係採取網路報價，昇鼎公司並不需要派人至伊公司直接洽談，亦無法確認係何人回傳議價函等語，及證人即昇鼎公司業務丙○○於本院供證：被告並未帶伊表跑台塑關係企業方面的業務，亦未曾為伊引見自稱劉經明的人等語，暨告訴人代表人甲○○於本院指訴：其不認識劉經明，劉經明未與其公司有往來，台塑公司只有網路下單與付款，係該公司後來查證才知道，當初被告跟公司講說，他可以不用透過網路交易可以直接做到台塑各個子公司跟各個單位直接做交易，也確實有這些交易等情（以上均見本院99 年5月20日審判筆錄），及相關出貨單雖未均有被告之簽名，惟以證人陳宣諭於偵查中供證：伊在昇鼎公司負責採購，被告下單後由伊幫他打出貨單，伊係依照被告所說的購買對象、出貨對象與使用單位，記載於出貨單上等語（第9954號偵查卷第21頁），且被告並不否認有告訴人所指之相關出貨（第26421號偵查卷第6頁，本院卷第28頁反面），暨告訴人公司係直至97年9 月始發現繳款不正常，之後始知可依台塑公司網站查詢，亦與常情無違等情，堪認被告及辯護人前開所辯相關出貨均交由劉經明處理，非被告施用詐術乙節已難憑採。是辯護人雖聲請傳訊證人鄭賜豪（原名鄭翔鴻），以證明確有劉經明此人，然被告既無法證明告訴人貨品均係遭劉經明騙取，故縱經傳訊上開證人，亦無法資為被告有利之認定，是此部分核無調查之必要。
㈢辯護人另以：被告與告訴人公司爭議金額僅97年8 月至同年
10月之三個月份，共計600 多萬元，且經對帳後，亦僅貨款97年10月286萬5,722 元，及11月以後134萬5,913 元，合計421萬1,635元尚待清查云云，並提出被告之筆記本及告訴人所制作之付款狀況表為證。然依證人丁○○於本院供證：此係因為被告之出貨應收帳款週期是由該月26日至隔月25日之故，且被告曾拿其自己所作的筆記本與伊對帳，但當時並沒有確定被告尚欠公司400 多萬元，公司現在認為被告所欠金錢，仍以伊原始制作的那張表格（佣金資料）為準等語，且若被告僅尚欠告訴人公司421 萬餘元，為何於原審願以超出二倍之金額（900 萬元）與告訴人代表人達成和解合意，是辯護人上開所辯亦難採信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告自97年6月至97年10 月間，以佯稱如附表所示之客戶欲向告訴人昇鼎公司訂購電腦產品之詐術使告訴人陷於錯誤，陸續詐得總值970萬55元之貨物及13萬1703 元之佣金，係基於一個詐欺取財之犯意，其所施用詐術之行為方式相同且彼此間復具有密接性質，兼之每次詐欺所侵害之法益均同為告訴人財產權的法益，是以被告全部犯行應認定係接續犯，僅論一個詐欺取財罪。
四、公訴意旨另以：被告自96 年7月起，意圖為自己不法之所有，佯稱台灣勝高科技公司（應收帳款期間為7月4 日至10月7日）欲向告訴人昇鼎公司下單，使告訴人陷於錯誤，因而陸續交付333萬4,539元之貨物與被告，因認被告此部分亦涉有詐欺取財犯嫌等語。惟訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：此部分係告訴人公司指派丙○○與台塑關係企業直接接觸等語。經查，依證人即昇鼎公司會計丁○○於本院供證：被告於97年7 月以前的交易總金額都沒有問題的，所以在此之前的佣金部分並沒有問題，而伊所制作之台塑單月歷史交易紀錄及佣金資料（第9954號偵查卷第35 頁），有關97年7月至10月間之台灣勝高科技公司金額，伊於附註記載勝高科技因掛業務丙○○名下，故毛利不歸被告，係因此部分業績係屬於丙○○，所以伊計算被告的傭金時，此部分並不列入等語（本院卷第146、147頁），故有關台灣勝高科技公司之出貨是否均由被告經手，即非無疑。雖證人丙○○於本院供證：勝高科技係被告向伊說他要去跑一個台塑的公司，他說他先去跑後有點成績後，會在將客戶轉給伊。這個業務都是被告自己去跑的，毛利的部分因為這個金額都是伊不知道的金額。據伊所知勝高科技是被告去跑的，但是他告訴公司業務都是伊在跑的，所以掛在伊的名下等語，惟證人丁○○於本院供證：伊於上開傭金資料裡面寫勝高科技係掛在丙○○，但並未給付傭金予丙○○，因這是老闆跟丙○○之間的洽談結果等語，與證人丙○○另供證：這筆的傭金應該要歸被告等語明顯不符，是證人丙○○之上開供證自難採為不利於被告之認定。而有關台灣勝高科技公司之貨款既係告訴人公司會計丁○○依負責人甲○○之指示，而移列為被告名下之未繳應收帳款，故告訴人此部分之指訴即乏證據可佐。是以，公訴人所指被告前開詐欺取財犯行，尚乏積極證據足資證明，惟此部分與前開有罪部分係接續犯之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審據以論處被告詐欺取財罪刑，固非無見；惟查：原判決認定台灣勝高科技公司應收帳款333萬4,539元部分，亦屬被告施詐所得之範圍，容有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，素行尚可，竟依恃告訴人公司負責人甲○○之信賴，從中詐賣告訴人公司電腦貨品，致告訴人所受之損害非輕，及被告之犯罪動機、方法、生活狀況、智識程度，暨其於原審雖與告訴人達成900 萬元和解，惟毫無誠意依約履行，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑一年四月。末按刑事訴訟法第370 條法定禁止不利益變更之法則，其所謂不利益，應從第一審及第二審判決所宣告主文之刑（刑名及刑度）形式上比較外，尚須整體綜合觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益。緩刑之宣告，本質上無異恩赦，得消滅刑罰權之效果，故在法律上或社會上之價值判斷，顯對被告有利，若無同條但書所定例外情形，將第一審諭知之緩刑宣告撤銷，即屬不利益變更（最高法院94年度台上字第16
1 號判決要旨參照）。本件被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽，固符合刑法第74 條第1項第1 款緩刑之要件，惟原判決僅以被告於原審審理時已與告訴人昇鼎公司達成分期賠償告訴人損害900 萬元之合意（原審卷第110 頁），在未確認被告是否確有履行上開和解條件之誠意前，遽認被告無再犯之虞，而依刑法第74 條第1項第1 款之規定，併予宣告緩刑四年，顯失率斷。但因本件係被告上訴，本院慮及上述刑事訴訟法之不利益變更原則，乃就原判決所為緩刑宣告及依刑法第74條第2項第3款規定，併命分期向告訴人支付總額共900 萬元之損害賠償部分，仍為相同之諭知（如主文第二項），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 趙文卿法 官 楊力進以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 99 年 6 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌────────────┬─────────┬──────┐│被告虛構與昇鼎公司交易之│虛構之交易期間（均│詐得之貨款金││台塑集團所屬關係企業公司│在民國97年間） │額（單位：新││簡稱 │ │台幣） │├────────────┼─────────┼──────┤│台塑生醫科技公司 │7月29日至l0月1日 │ 786,994元││ │ │ │├────────────┼─────────┼──────┤│台塑化學公司 │6月26日至10月7日 │ 831,396元│├────────────┼─────────┼──────┤│長庚大學 │8月4日至l0月7日 │ 427,361元│├────────────┼─────────┼──────┤│長庚紀念醫院 │6月26日至9月30日 │ 1,040,893元│├────────────┼─────────┼──────┤│南亞科技公司 │7月l日至l0月9日 │ 1,512,473元│├────────────┼─────────┼──────┤│南亞塑膠公司 │7月28日至9月3O日 │ 892,501元│├────────────┼─────────┼──────┤│華亞科技公司 │6月16日至l0月1日 │ 2,156,176元│├────────────┼─────────┼──────┤│華亞科技公司－土城廠 │6月26日至l0月7日 │ 313,215元│├────────────┼─────────┼──────┤│台灣塑膠公司 │8月15日至10月9日 │ 191,258元│├────────────┼─────────┼──────┤│明志科技大學 │7月31日至l0月9日 │ 337,513元│├────────────┼─────────┼──────┤│長庚技術學院 │7月2日至l0月7日 │ 1,210,275元│├────────────┴─────────┼──────┤│總 計 │ 9,700,055元│└──────────────────────┴──────┘