臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2612號上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 鍾儀婷律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易字第597號，中華民國98年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第13883號），提起上訴，本院判決如下︰
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○前於民國87年間，因擄人勒贖案件，經臺灣新竹地方法院以87年度重訴字第20號判決判處有期徒刑1年10月確定，於92年5月15日執行完畢。又因強盜等案件，經本院以92年度上訴字第4172號判決判處有期徒刑9月確定；再因偽證案件，經原法院以92年度訴字第901號判決判處有期徒刑6月，再經本院以93年度上訴字第757號判決上訴駁回，末經最高法院以93年台上字第4077號判決上訴駁回確定；復因妨害兵役案件，經原法院以95年度壢簡字第1846號判決判處有期徒刑3月確定，上開三罪，經原法院以96年度聲減字第663號裁定各減為有期徒刑4月又15日、3月及1月又15日，並定應執行有期徒刑7月確定，於96年7月20日易科罰金執行完畢。
猶不知警惕，緣戊○○於97年2、3月間，經由友人介紹而認識在南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）桃園區從事保險業務之甲○○，乃向甲○○表示要購買南山人壽之壽險，並於97年4月2日簽立人身保險要保書1份，惟尚未繳納保險費。後於97年4月9日晚間8時許，戊○○以欲繳納保險費為由聯絡甲○○至桃園縣○○鎮○○路○○○號之薑母鴨店見面，甲○○應允後，遂於赴約前通知南山人壽桃園區經理乙○○當晚在上址薑母鴨店向戊○○收取保險費事宜，並於同日晚間8、9時許抵達上開薑母鴨店與戊○○等人餐聚，隨後乙○○於同日晚間10時30分許抵達上址薑母鴨店查看甲○○狀況，見甲○○已不勝酒力，欲帶甲○○離去，但因甲○○尚未收取保險費不願離去而與乙○○在上開薑母鴨店門前發生爭執，警方據報前往上址薑母鴨店處理，後經甲○○告知並未發生衝突後離去，此時戊○○與3名真實姓名年籍不詳之成年男子亦到薑母鴨店外關切甲○○與乙○○發生爭執情形，之後再回到薑母鴨店內，隨後乙○○旋即進入薑母鴨店向戊○○表示因甲○○酒醉，要帶甲○○離去，戊○○乃與3、4名真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於傷害之犯意聯絡，於同日晚間11時許，由戊○○與其中1、2名成年男子分持鋁棒自上開薑母鴨店內走至門口，其餘之成年男子亦分持鋁棒自上開薑母鴨店旁馬路朝乙○○與甲○○所站位置前進，在戊○○與該3、4名手持鋁棒之成年男子站在上開薑母鴨店門前時，由戊○○朝乙○○大喊「給他死」，並同時持鋁棒毆打乙○○頭部，該3、4名成年男子亦同時持鋁棒毆打乙○○頭部多下，並以腳踹乙○○，斯時甲○○為阻止戊○○等人毆打乙○○，遂上前阻擋，戊○○與該3、4名成年男子承前傷害之犯意聯絡，亦持鋁棒毆打甲○○之手部，致甲○○受有左側尺骨骨幹閉鎖性骨折等傷勢，嗣後乙○○因不堪毆打逃進上開薑母鴨店內，經甲○○向戊○○求情，戊○○始指示該3、4名成年男子停止毆打乙○○，致乙○○受有左顱骨外傷、左耳膜破裂、左側傳導性障礙等傷勢（尚未達重傷之程度），嗣經乙○○、甲○○報警始悉上情。
二、案經乙○○、甲○○訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人甲○○、乙○○於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，且被告之辯護人已於本院準備程序時否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
二、次按檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本件證人甲○○、乙○○於偵查中，均已依法具結，且依筆錄之記載，其等對本案發生經過均能為自由而完整之陳述，無任何干擾，查無顯然不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決除證人甲○○、乙○○之警詢、偵查筆錄外，後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟均經被告、辯護人及檢察官於本院審理時均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固坦承於97年4月2日簽訂南山人壽人身保險要保書，尚未繳納保費，並於97年4月9日晚間8時許邀約甲○○至上址薑母鴨店洽談保險及保費事宜，嗣後乙○○亦有到上開薑母鴨店並與甲○○發生爭執，且乙○○確有於當日在上開薑母鴨店遭3、4名成年男子毆打，當乙○○被打進入薑母鴨店時，伊有制止該3、4名成年男子不要毆打等情，惟矢口否認有何普通傷害之犯行，並辯稱：案發當天乙○○與甲○○在上開薑母鴨店外面吵完，警員也離開了，乙○○就進入薑母鴨店到隔桌敬酒，還說甲○○是他女友，有甚麼事就找他，伊不知道他為什麼要這樣做，伊也不認識毆打乙○○之人，會制止毆打乙○○之人是要請他們不要店內打，以免影響店內生意云云。惟查：
(一)被告於97年2、3月間，經由友人介紹而認識在南山人壽桃園區從事保險業務之告訴人即被害人甲○○，並向告訴人甲○○表示要購買南山人壽之壽險，被告於97年4月2日簽立人身保險要保書1份，惟尚未繳納保費，後於97年4月9日晚間8時許，被告聯絡告訴人甲○○至桃園縣○○鎮○○路○○○號之薑母鴨店見面洽談上開人身保險事宜，告訴人甲○○應允後，遂於赴約前通知主管即告訴人乙○○當晚在上址薑母鴨店向被告收取保險費，並於同日晚間8、9時許抵達上開薑母鴨店與被告等人餐聚，隨後告訴人乙○○於同日晚間10時30分許抵達上址薑母鴨店查看告訴人甲○○狀況，見告訴人甲○○已不勝酒力，欲帶告訴人甲○○離去，但因告訴人甲○○尚未收取保險費不願離去而與告訴人乙○○在上開薑母鴨店門前發生爭執，警方據報前往上址薑母鴨店處理，後經告訴人甲○○告知並未發生衝突後離去，此時被告與3名真實姓名年籍不詳之成年男子亦到薑母鴨店外關切再回到薑母鴨店內，隨後告訴人乙○○旋即進入薑母鴨店向被告表示因甲○○酒醉，要帶告訴人甲○○離去，旋即遭3、4名真實姓名年籍不詳之成年男子手持鋁棒毆打告訴人乙○○頭部，並以腳踹告訴人乙○○，斯時告訴人甲○○為阻止上開3、4名成年男子毆打告訴人乙○○，遂上前阻擋，亦遭上開3、4名成年男子持鋁棒毆打告訴人甲○○之手部，致告訴人甲○○受有左側尺骨骨幹閉鎖性骨折等傷勢，嗣後告訴人乙○○因不堪毆打逃進上開薑母鴨店內，被告始告知該3、4名成年男子停止毆打乙○○，致乙○○受有左顱骨外傷、左耳膜破裂、左側傳導性障礙等傷勢等情，業據證人即被害人乙○○、甲○○於偵查及原審審理時、以及證人即薑母鴨店店長丙○○於警詢時證述詳實（見偵查卷第29頁至第30頁、第41頁至第42頁、第88頁至第89頁、第92頁、第102頁至第103頁、原審卷第29頁至第35頁、第44頁至第48頁），復有壢新醫院診斷證明書、陽明醫院診斷證明書、行動電話門號0000000000號雙向通聯記錄報表、行動電話門號0000000000號客戶基本資料及雙向通聯記錄報表、壢新醫院98年1月8日壢新醫字第2009010011號函暨乙○○病歷影本、被告簽立之南山人壽人身保險要保書等件在卷可按（見偵查卷第16頁、第24頁、第46頁至第49頁、第56頁至第86頁、第96頁至第97頁、第100頁、第107頁至第113頁、原審卷第61頁至第66頁），且為被告所不否認，是上開事實，首堪認定。
(二)被告固以前情置辯，惟依證人即被害人甲○○於原審審理時具結證稱：伊於本件案發時從事南山人壽保險業務，經由伊與被告之共同的朋友介紹我們兩人認識的。被告認識伊時主動向伊表示要購買壽險，之後有簽立1份保險契約，但尚未繳費。案發當天即97年4月9日晚上8、9時許，被告打電話說要繳保費，並要伊前往位於桃園縣○○鎮○○路○○○號的薑母鴨店找他，伊出門前有打電話給伊的業務主管乙○○說要去客戶那裡，乙○○有問地點在何處，伊有跟他說。約隔不到1小時，伊便從中壢抵達上開薑母鴨店，當時伊看到有一桌人約10個人包含被告在吃薑母鴨，被告跟伊說那些與他同桌的人是他朋友，並且向同桌的其他人說伊是他女友，被告於薑母鴨店雖有跟伊談到保險費繳納的方式，但是當時並未討論如何繳納。伊記得當天晚上乙○○一直打電話問伊在那裡，之後乙○○便到上開薑母鴨店，伊忘了到底伊到達薑母鴨店多久之後，乙○○才到場的，當時伊剛好在門口打電話，乙○○看伊有喝酒，他就說他要先載伊回去，伊說還沒有向被告收到保費，所以伊要留在那裡，乙○○覺得伊有喝酒，堅持要載伊回家，伊不肯，便與乙○○在門口發生爭執，後來因為伊與乙○○吵得很大聲，所以有人報警，警員到了之後，要帶伊去派出所，伊不要，當時被告也有出來門口，伊堅持不要到警局，警員就先離開。伊沒有注意乙○○有無再走回店內，伊只記得警員離開後，伊與乙○○同時在店門口時，被告及其他4、5個約20到30歲之間的年輕人就拿著球棒，由被告先持球棒打乙○○，其他人才一湧而上一起打乙○○，被告動手打乙○○時還說打給他死。而這4、5個人有部分是與被告同桌吃飯的人，伊沒有看到他們從何處到我們身旁，他們一到，就有1、2個人先將伊拉到旁邊，當時伊離乙○○約2、3公尺遠的距離，其餘的人就開始拿球棒打乙○○，他們打乙○○時，伊繼續被那位拉著伊的人拉住，他們拿球棒打乙○○的全身，乙○○剛開始有閃躲，但是那些人不放過乙○○，仍然繼續打，等乙○○被打到倒在地上時，伊掙脫拉伊的人衝過去要保護乙○○，結果也被那些人打到伊左手前臂，現在還留約10公分長的傷痕，伊過去保護乙○○之後，他們還是一直打乙○○，乙○○已經從店外躲到店內，他們還是追著乙○○打，此時伊跟在乙○○身邊，到店內之後，伊看到被告人在店內桌上吃飯，伊直接從乙○○身旁向被告吼叫說夠了嗎，意思就是請他不要再打乙○○，乙○○全身都是血，被告沒有反應，是薑母鴨店的老闆聽到店內有發生爭執毆打的情形，叫被告不要在店內鬧事，被告聽了之後，坐在椅子上叫打乙○○的人說不用再打了，那4、5個打乙○○的人聽了被告的話，就停手了。後來被告很生氣叫伊滾，伊就扶乙○○離開，伊再開車送乙○○到中壢的陽明醫院，陽明醫院說他們那裡設備沒有很齊全，要我們轉到附近的醫院，我們就轉到壢新醫院等語明確（見原審卷第29頁至第35頁），核與證人甲○○於偵查中證述情節一致，且稽之證人即薑母鴨店店長丙○○於警詢及本院審理中證稱：本件案發即97年4月9日晚上當時店內生意忙碌，伊一開始不知道發生何事，後來知道一群人圍毆一男一女，那名女子當時有在店內吃東西，後來鬥毆過程受傷的男子有進入店內躲避，那名女子並向店內一起用餐之一名客人說：「小忍，夠了吧！」，之後，伊因擔心嚇到客人，且害怕鬥毆之人繼續遭到追打，所以伊請他們離開，那名女子便開車載那名男子離去等語（見偵查卷第41頁至第42頁、本院卷第50頁），互核與證人甲○○證稱有遭人毆打並向被告吼叫夠了嗎等語相符，益徵證人甲○○上開證述堪可採信。雖證人丙○○後於本院證稱：圍毆當時被告人在店內，當時亦無聽到被告有喊「給他死」等語（見本院卷第50頁），然審酌其亦於本院證稱當晚薑母鴨店內約有4至5桌共20到30位客人，及伊開店6年期間被告至少去過10幾次等情（見本院卷第50頁反面），可知證人彭俊騰當晚店內客人非少，其於招呼客人之虞，是否能時時注意被告有無離開座位，已非無疑，況被告為該店常客，證人彭俊騰有無可能為維持與被告間良好關係，而故為迴護被告之詞，亦有可疑，當無從據此而為被告有利之證據。
(三)再稽之證人即被害人乙○○於原審審理時具結證稱：97年4月9日時，伊在南山人壽擔任桃園區經理，當時伊是甲○○的直屬主管，她是桃園區的業務員。案發前伊曾與戊○○見過面，第一次是戊○○打電話給業務員甲○○表示要買保險，通常我們業務員第一次與客戶見面，我們主管都會陪同，我們雙方約在弘基汽車見面，到了弘基汽車後，徐聰城說戊○○在弘基汽車對面的小餐廳吃飯，請我們過去找戊○○，當時只有甲○○進入餐廳找戊○○，伊在車上透過玻璃窗注意餐廳內的情形，約半小時後甲○○回來，跟伊說戊○○跟她約改天到弘基汽車簽約，當時戊○○說要買醫療保險。第二次見面的時間約在第一次見面後的兩天即97年4月2日左右，伊與甲○○再度一起去弘基汽車找戊○○，這次伊與甲○○都有下車到弘基汽車的辦公室內與戊○○簽約，當時徐聰城也有在場，伊與徐聰城聊天，甲○○則與戊○○談保險並且簽約，戊○○有簽立一份醫療保險合約書，但因戊○○尚未給付保險費，所以該保險合約書並未特定何險種。之後在97年4月9日案發當天，伊於晚上8點打電話詢問甲○○業務狀況，甲○○說戊○○約她過去薑母鴨店收保費，伊覺得甲○○一個女孩子隻身前往該處很危險，而伊當時在忙，伊便告知甲○○晚一點會過去接她。後來約2小時後，伊從龍潭山仔頂出發到薑母鴨店，等伊到達薑母鴨店時，甲○○已經有點醉意，伊跟甲○○說要帶她離開，她說保費應該快要收到了，若是離開很可惜，但是依伊的業務經驗看，當時戊○○應該是別有所圖，伊就與甲○○在薑母鴨店門口發生爭吵，我們爭吵了10分鐘還邊走邊吵走到薑母鴨店的對面，之後有派出所的兩位員警過來薑母鴨店的對面關心，甲○○跟員警說我們只是小爭執，在員警尚未離開時，戊○○也帶了3位不知名人士到薑母鴨店的對面關心，伊跟戊○○說了一句「不好意思，我女朋友喝醉了，我要帶她走」，伊是故意這樣說的，因為伊怕出事情，此時員警離開現場，之後戊○○也與那3名到場的不明人士回到薑母鴨店，伊因為禮貌上的關係進入薑母鴨店向戊○○等人敬酒，甲○○留在門口等伊，並沒有隨同伊進入薑母鴨店，等伊敬完酒走出薑母鴨店在店門口與甲○○說了1分鐘的話，正準備上車之際，看到戊○○帶了3、4名手持鋁棒的男子朝伊走過來，其中戊○○與
1、2 名男子從薑母鴨店朝伊走來，另有2、3名男子從薑母鴨店旁同排馬路朝伊走來，戊○○與這3、4名男子都手持鋁棒，戊○○並朝著伊喊了一句「給他死」，伊就開始被戊○○及上開3、4名男子手持鋁棒朝伊毆打，還用腳踢伊，當時甲○○在伊身後，伊怕她被打到，伊還保護她，但她後來被兩名男子架開。之後伊記得伊是從店門口被打到店內，在店內伊隱約聽到甲○○對戊○○喊了一聲「夠了嗎」，戊○○叫甲○○帶伊滾去看醫生，伊就意識不清了。案發當天甲○○先帶伊到陽明醫院縫合傷口，後來陽明醫院跟甲○○說該院沒有腦部斷層的設備，所以將伊轉院到壢新醫院。事後甲○○告知伊戊○○曾經以電話跟她聯絡說當時不是他動手的，也不是他教唆其他人動手打伊的，伊現在左耳聽覺低於右耳20分貝。醫生說可以開刀可以復原，但伊不敢等語明確。
（見原審卷第44頁至第47頁背面），核與證人乙○○於偵查中證述被害情節相符，顯見證人乙○○顯係親身經歷被打之情事，始有可能對於案發當天如何被打、遭何器具毆打等被害之情節證述詳實，再互核證人甲○○與證人乙○○前揭證詞，渠等對於案發當天為何前往上開薑母鴨店、被害人甲○○與乙○○曾發生爭執及警員前來處理、被害人乙○○如何遭被告及其他3、4名真實姓名年籍不詳之成年男子持鋁棒毆打過程、被害人甲○○在上開薑母鴨店向被告大喊「夠了嗎」等情節證述大致相符，益徵本件案發當時被告確係因被害人乙○○至上揭薑母鴨店欲帶證人甲○○離去，而夥同真實姓名年籍不詳之3、4名成年男子分持鋁棒，經被告朝被害人乙○○大喊「給他死」後，由被告及其他之真實姓名年籍不詳之3、4名成年男子分持鋁棒毆打被害人乙○○之頭部，嗣後經被害人甲○○向被告求情後，被告始要求上開持鋁棒該
3、4名成年男子停止毆打被害人乙○○等情無誤。稽之被害人甲○○及乙○○前揭證述對於除被告外究係有多少人持鋁棒有些許差異，然此恐係因距案發時間已久，記憶模糊所致，且當時現場混亂，亦難以清楚計算究竟有多少人分持鋁棒欲毆打被害人乙○○，縱此部分被害人甲○○與乙○○二人證詞有些許差異，尚不至影響被害人甲○○及乙○○證詞之可信性，況且，被害人甲○○及乙○○二人對於被告有持鋁棒毆打被害人乙○○等情從警詢、偵查及原審審理時均證述一致，是無從因上開些許差異之證詞為被告有利之認定。
(四)另證人徐聰城雖於偵查中證述：本件案發當天有到桃園縣○○鎮○○路○○○號薑母鴨店與被告及業務員聚餐，當時被告身旁有一女性保險業務員，伊有看到一名男性被打受傷進入店內，被告除有到隔壁桌敬酒10分鐘外，均與伊同桌，被打的男子未到伊這桌敬酒，也沒有看到被打的男子到店內跟被告說話，伊沒見過被打男子等語（見偵查卷第51頁至第52頁），然證人徐聰城於原審審理時具結證稱：伊之前是在福特楊梅分公司擔任副理，銷售汽車，案發時，伊剛好出來自己做汽車銷售工作。伊與戊○○是朋友，戊○○常常到伊店內泡茶，而案發當天伊約了戊○○及7、8名之前在楊梅分公司的業務員到桃園縣○○鎮○○路○○○號薑母鴨店聚餐，戊○○與我們一起抵達薑母鴨店，抵達時間應該是晚上6、7點左右，我們在薑母鴨店坐了約2、30分鐘後，甲○○抵達薑母鴨店，伊只知道甲○○來是為了與戊○○談保險，伊當時主要是要跟之前的業務員聯繫感情，重點在其他業務員同事之間的聯繫，所以甲○○與戊○○雙方洽談內容，伊不清楚。聚餐過程中，伊有聽以前的同事跟伊說薑母鴨店門口有人在吵架，但伊不知道是何人在吵架，外面吵架時，戊○○在做什麼，伊沒有印象，因為伊沒有特別注意戊○○，後來外面的人吵完架後，接著有人打架，當時伊與其他之前的同事還是繼續在座位上聚餐，伊跟同事說不關我們的事，不要管，戊○○此時在做什麼，伊也沒有印象，因為伊的目的是要聯繫之前同事的感情，所以伊沒有特別注意戊○○，後來伊見到有人被打到店內，全身是血，後來伊發現是乙○○被打進入薑母鴨店內，這時戊○○在我們同桌他的座位上，叫大家不要打了，伊有看到這幕情節，其他的因為不關伊的事，伊沒有注意。伊今天聽到證人乙○○的說詞後，伊也不敢確定當天晚上戊○○是否一直都在伊身邊，因為當天晚上伊聚餐的目的是要聯繫之前同事的感情，以利推展伊自己汽車銷售事業，戊○○有無離開我們這桌，伊無法確定，加上伊剛才聽戊○○說他有於當天晚上到薑母鴨店對面跟警員一起關心甲○○，這段過程，伊根本不知道，所以戊○○當天晚上的動向伊無法很確定等語（見原審卷第48頁至第50頁背面）。
是證人徐聰城雖於偵查中證稱被告除到隔壁桌敬酒10分鐘外一直都與其同桌等情，然證人徐聰城於本院審理時已證稱案發當天目的係為與之前汽車公司業務員聯繫感情以利推展業務，並未特別注意被告，無法確定被告於案發當時是否都在上開薑母鴨店內，況且縱證人徐聰城與被告當晚同桌吃飯，亦不可能視線從頭到尾均緊盯被告，而對被告行蹤均清楚，更何況被告亦自承有到薑母鴨店外關心被害人甲○○與被害人乙○○之爭吵情形，而此部分證人徐聰城均無知悉，益徵證人徐聰城對於被告當天晚上在上開薑母鴨店之全部行為舉止無從一一知悉，是尚難以證人徐聰城之證詞證明被告未有聚眾毆打被害人乙○○及甲○○，即無法為被告有利之認定。
(五)又被告於警詢及偵查中均供稱：乙○○是被伊朋友毆打，其中一人叫「阿國」云云，後於原審審理時卻供稱：伊不認識毆打乙○○之人云云，是被告對於究係是否為友人「阿國」等人毆打被害人乙○○及甲○○，前後供述不一，已見情虛。再審酌被告如未夥同其他3、4名真實姓名年籍不詳之成年男子毆打被害人乙○○及甲○○，何以該3、4名成年男子在被告出言制止毆打被害人乙○○時，即停止毆打被害人乙○○，況且被害人乙○○與該3、4名男子無冤無仇，被害人乙○○亦僅到上開薑母鴨店欲帶離被害人甲○○，該3、4名男子在毫無理由之情形，又為何會持鋁棒毆打被害人乙○○及甲○○，衡情該3、4名成年男子應係被告之友人且經被告指示始持鋁棒毆打被害人乙○○及甲○○。是被告辯稱伊當天晚上未夥同他人持鋁棒毆打被害人乙○○及甲○○云云，不足採信。
(六)至辯護人請求傳喚當時與被告一同用餐之丁○○，其當時因至店外車上拿東西而親眼目睹被害人二人爭吵及遭不明人士毆打之經過，用以證明被告確實未參與毆打被害人云云，然丁○○既為被告之友人，且當日與被告一同用餐，又全程目睹案發經過，如此重要之證人，何以被告自始均未聲請傳喚，直至本院進行準備程序始為聲請？且被告於警詢中明確表示因係發生於店外，在場者無人親眼目睹被害人甲○○、乙○○遭毆打等語（見偵查卷第5頁），亦與辯護人聲請調查證據狀中所稱丁○○為被告在警詢筆錄中提及當時有追出去察看之同桌友人不符。況本院依辯護人之聲請，合法傳喚丁○○，然其無正當理由並未到庭，而由辯護人代稱因重感冒無法到庭，請求再予傳喚云云，本院審酌本案事證已明，丁○○應無再為傳訊必要，併此敘明。
(七)綜上，被告上揭所辯，尚難採信，本件事證明確，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪（被害人乙○○固有聽力受損，惟未達重傷之程度，有壢新醫院98年1月8日壢新醫字第2009010011號函可憑，見偵查卷第107頁）。被告與上開3、4名真實姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告與上述共犯等人，係以一行為傷害被害人乙○○、甲○○二人，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之普通傷害罪處斷。查被告有前揭犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審適用刑法第28條、第277條第1項、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2條前段，審酌被告無故傷害被害人甲○○及乙○○二人，致被害人二人身心受創，且被害人乙○○傷勢非輕，兼衡被告迄今尚未與被害人二人達成和解，並賠償被害人二人之損害，惡性非輕，及犯後猶飾詞否認犯行，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明被告及上開共犯因傷害被害人乙○○及甲○○所使用之鋁棒，既未扣案，復無證據足認尚屬存在，而不另為沒收之諭知，經核於法並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 賴邦元法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊妙恩中 華 民 國 98 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條規定：（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。