臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第276號上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○○丙○○丁○○共 同選任辯護人 魏憶龍 律師上 訴 人即 被 告 戊○○上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣台北地方法院97年度易字第776號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度調偵字第673號、第702號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○均緩刑叄年。
事 實
一、曹永進（經臺灣台北地方法院另行通緝）於民國83年間，因涉嫌詐欺咸安企業有限公司（下稱咸安公司）案件，經本院於85年1月16日判處有期徒刑1年2月確定，咸安公司為保全對於曹永進前開侵權行為損害賠償債權之強制執行，乃於85年間向原審聲請就曹永進所有坐落臺北市○○區○○路○○○巷○○號1樓之房地（下稱系爭房地）執行假扣押（執行案號：臺灣台北地方法院85年度執全字第3311號），嗣本院就前開侵權行為損害賠償事件於94年2月1日以93年度重訴更㈠字第6號判決曹永進應連帶給付咸安公司美金232,000元及自84年7月8日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並經最高法院駁回曹永進之上訴而確定。咸安公司乃就系爭房地向臺灣台北地方法院聲請強制執行（執行案號：臺灣台北地方法院94年度執字第41687號）。詎曹永進竟於將受強制執行之際，分別與乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○等人共同意圖損害咸安公司之前開債權及基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡，明知曹永進與乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○等人並無如附表一、二所示金額之債權債務關係，仍由曹永進簽發如附表所示不實金額之本票交予乙○○等人，再由乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○等人委由不知情之律師持向臺灣台北地方法院聲請本票裁定准予強制執行，而使臺灣台北地方法院不知情之公務員將此不實事項登載於如附表所示職務上所掌管之民事裁定，而於附表一、二所示之時間裁定准對該本票所載之本金及利息強制執行，並於前開民事裁定確定後，乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○等人於94年12月6日及戊○○於95年2月10日持以向臺灣台北地方法院94年度執字第41687號咸安公司與曹永進間侵權行為損害賠償之強制執行案聲請參與分配而行使之，使臺灣台北地方法院民事執行處將前開不實之債權登載於職務上掌管之分配表，並據以製作強制執行金額計算書分配表，藉以稀釋咸安公司所得受償金額，致咸安公司無法就上開房地拍賣金額988萬元完全受償，而隱匿曹永進之部分財產，足以生損害於咸安公司及法院對於本票裁定、債權執行之正確性。嗣因咸安公司經法院通知有其他債權人參與分配事宜，始查知上情。
二、案經咸安公司告訴及臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○均否認前揭事實之犯行，被告乙○○辯稱我的債權是真正的，曹永進是我外甥，我是他親阿姨，我自81年開始陸續共計借給他450萬元左右，是領出現金拿去給曹永進，存摺上有記錄，但沒有簽借據，當時曹永進並沒有跟我說借錢的目的，但我知道當時他父親生病家裡可能需要用錢，都是我拿去曹永進的家裡面給他的。94年曹永進回來時才簽本票給我，我沒有跟他約定利息，也沒有說什麼時候還，後來聽說曹永進的房子要被拍賣了，我覺得多少要拿一些錢回來，所以才請律師去參與分配云云。被告丙○○辯稱我是曹永進的舅舅，在80年到83年左右，陸續借給曹永進很多錢，但是沒有簽立借據，也沒有約定利息，因他父親重病，83年左右曹永進有開一張900萬元的本票給我，後來在94年4月份他回臺灣後，因我太太過世，曹永進才來跟我結算債務，但我跟他講說忘記詳細金額，我說身邊只有他開的壹張本票，結果曹永進自己開了壹張1050萬元的本票給我才將之前的900萬元本票拿回去，之後他從美國打電話來說他的房子要拍賣，通知我說是否要通知其他親戚來參與分配，我才請律師處理云云。被告甲○○○辯稱我是曹永進母親的姐姐，曹永進確實有向我先生借錢，我先生於00年6、7月過世之前有告訴我曹永進向他借了600萬元，但沒有告訴我借錢給曹永進之經過，時間我不知道，也沒有把借款資料給我看，600萬的本票是曹永進開的，他於94年間來看我時就順便拿給我，後來我就委託律師事務所處理云云。被告丁○○辯稱我是曹永進的姊夫，曹永進的父親在71年間發生重大車禍，出院後行動不方便，76年間又檢查出有肺氣腫，故希望我在經濟上幫助他，所以我在78年間拿了兩次錢給他，每次都是拿1、20萬元給他，後來曹永進覺得學歷不夠，請我資助他讓他去考大學，我每個月有給他6萬元，從79年到83年間都有陸續資助他，因為沒有詳細的紀錄，曹永進說等他讀完大學賺錢會還我，後來曹永進從美國回來之後跟我說要算清債務，才開本票給我，之後他舅舅打電話跟我說曹永進的房子要拍賣，所以我就委託他舅舅幫我一起處理云云。被告戊○○於原審稱當初曹永進找伊投資房地產，伊因身體不好，不適合投資，就直接借錢給曹永進600萬元，伊都是領現金分4筆陸續交給曹永進，曹永進也開給相同金額之本票給伊，因曹永進說會給伊利潤，在最後一次拿錢時另簽發了一張600萬元本票給伊作為保障，說以後會分利潤給伊，後來曹永進借走錢後就找不到人了，伊才委由律師幫伊處理，伊對曹永進之借款債權並非虛偽云云。然查曹永進於前因犯詐欺罪經本院判處有期徒刑1年2月確定，該案被害人即告訴人咸安公司為保全對於曹永進前開侵權行為損害賠償債權之強制執行，乃於85年間向臺灣台北地方法院聲請就系爭房地執行假扣押，而咸安公司所提起之刑事附帶民事訴訟部分，嗣經本院於94年2月1日以93年度重訴更㈠字第6號判決曹永進應連帶給付咸安公司美金232,000元及自84年7月8日起至清償日止按年息百分之5計算之利息確定，咸安公司乃就系爭房地向臺灣台北地方法院聲請強制執行（執行案號94年度執字第41687號），而於強制執行中，被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○等人均委由律師持曹永進所簽發如附表一、二所示金額之本票向臺灣台北地方法院聲請裁定准予強制執行，復於94年12月6日、95年2月10日分別執該等確定裁定向臺灣台北地方法院民事執行處聲明參與分配，嗣經臺灣台北地方法院將渠等之本票金額及利息列入分配，並據以製成強制執行金額計算書分配表，致咸安公司無法就系爭房地拍賣金額988萬元完全受償（受償分配比率僅15.9032％）等情，有曹永進前案紀錄表、臺灣台北地方法院85年度裁全字第4476號民事裁定、85年執全字第3311號筆錄影本、如附表一、二所示本票及本票裁定影本、民事聲明參與分配狀、陳報債權計算書、臺灣台北地方法院民事執行處95年6月16日北院錦94執子字41687號函文及檢附之分配表影本、本院93年度重訴更㈠字第6號民事判決書及最高法院94年度台上字第1691號民事裁定等附卷足稽。被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○等人分別係曹永進之阿姨、舅舅、姊夫，彼此均為親戚，依渠等所述借款給曹永進之時間均係在83年以前，距離渠等聲請本票裁定之時間（94年7、8月間）已甚久遠，其間渠等均未向曹永進追討借款債務，此經渠等自承在卷，倘渠等與曹永進之間若真有如附表所示300萬元至1050萬元不等為數不小之借款關係，豈有多年均未催討，迄本院以93年度重訴更㈠字第6號民事判決判令曹永進敗訴應賠償咸安公司後，始持附表一所示之本票聲請強制執行並參與分配之理；又依被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○等人之供述，渠等借錢曹永進均未簽立借據，並無任何擔保品，亦未約定利息及還款日期，然渠等借款予曹永進之金額，每人累計之借款卻均高達數百萬、甚至千萬元之數額，顯與社會常情相悖；且參以被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○等人借款予曹永進之時間、金額均不相同，然卻均於同一日（94年12月6日）持本票裁定具狀聲明參與分配，凡此種種顯均與常情不合，渠等與曹永進間之本票債權債務自難信為真實。又依被告丁○○於警詢時供稱伊從79、80年不等陸續借錢給曹永進（見95年度發查字第1096號卷第9頁），而於偵訊時改稱79年至83年間陸續借款給曹永進（見95年度偵字第2349 8號卷第59頁），嗣於原審訊問時又稱伊在78年有拿兩次錢予曹永進，每次都是1、20萬元等語（見原審卷一第86頁背面）；被告乙○○於警詢時稱伊從80年初陸續借錢給曹永進（見同上發查卷第12頁筆錄），嗣於偵查中改稱伊是在80年至82年間陸續拿現金去曹永進家中借給他（見同上偵字卷第59頁）；被告丙○○於警詢時稱伊從80至82年陸續借錢給曹永進（見同上發查卷第18頁筆錄），嗣於偵查中改稱80年到83年間，伊都是在家拿現金給曹永進（見同上偵字卷第59頁）；另被告甲○○○則於警詢時稱是伊先生借錢給曹永進，時間伊不知道（見同上發查卷第15頁筆錄）。而依被告丁○○、乙○○、丙○○等人所述，渠等已於94年曹永進回國時與其結算債務並收受曹永進簽發之本票，倘渠等與曹永進已結算債務清楚，對於借款時間應了然於胸，然於警訊、偵訊及原審訊問時供述之借款時間竟有出入，亦與被告丁○○、乙○○、丙○○等人於偵查中所提之帳戶存摺提領資料之期間不相符合，且被告甲○○○復自承對於其先生借錢予曹永進乙事並不清楚，益徵渠等主張對曹永進有如附表一所示之本票債權尚難採憑。被告等人既與曹永進間未有如附表一所示本票之債權債務關係存在，則渠等竟仍持如附表一所示曹永進簽發之本票聲請強制執行，並於咸安公司對曹永進為強制執行時參與分配，顯有隱匿曹永進之財產及使公務員登載不實之意圖及犯行，均堪認定。又依曹永進所出具之94年4月11日、13日之切結書5紙（見95度偵字第23498號卷第48至52頁）雖謂「本人曹永進因赴美期間，急需款項，前陸續向台端支借之款項，經雙方會算為．．．，本人同意開立本票一紙（如附件影本）以為清償擔保，恐空口無憑，特定此切結書為憑」云云，惟各該切結書並未表明係各向何人借款，且曹永進係於85年2月21日出境長期滯留美國，迄94年4月2日始返國，此有法務部入出境資訊連結作業資料在卷可稽（見95年度偵字第23498號卷第161頁），曹永進既表明借款時間為赴美期間（85年2月21日至94年4月2日），則與被告丁○○、乙○○、丙○○等人所述借款日期均係在83年以前出入甚大，自難執上開切結書即遽為渠等有借款予曹永進之證明。至被告丙○○、乙○○雖均提出銀行之存摺影本（見95年度偵字第23498號卷第193至216頁、第220至240頁）欲證明渠等確有借款予曹永進乙情，然上開存摺僅有提領金額及時間之紀錄，而無任何交付現金或匯款予曹永進之資料，充其量僅能證明被告乙○○、丙○○、曹永煌之帳戶於存摺所列時間曾經提領款項，然尚不足以證明所提領之款項係交付曹永進，亦不能據此即足證明係被告乙○○、丙○○貸與曹永進之借款，而被告丁○○、甲○○○則均未提出交付款項予曹永進之證明，亦無足認定其等與曹永進間有借貸關係。另被告等人雖以曹永進之父親曹萬貴於84年起至89年過世之前，曾因罹患肺氣腫並接受肺臟移植，而需負擔龐大的醫療費用為借款之原因，固提出卷附之剪報資料、住院病歷及重大傷病免自行部份負擔證明卡為證。然曹萬貴之子女除曹永進外，另有5名女兒，且曹萬貴於過世時遺產土地總值尚有617萬多元，此有財政部臺北市國稅局函附之遺產申報資料在卷可佐（見原審卷一第250至254頁），可見曹萬貴當時並非無資力負擔醫療費，亦非僅有曹永進一名子女扶養。且依當時行政院衛生署之規定，人體試驗不能向病人收費，而曹萬貴是當時首度換肺成功之患者，台大醫院依規定，不得向病患收費，有被告提出附卷之剪報資料可稽，已難認當時之曹萬貴需負擔龐大的醫療費用，況曹萬貴於85年1月1日自臺北市自來水事業處退休時，月薪為四萬九千二百二十五元，退休金計核發二百四十九萬六千五百五十五元，亦有臺北市自來水事業處98年7月13日北市水人字第09831199800號函可證，曹萬貴並非無經濟基礎而需靠借貸過活，被告等人此部分之所述，尚無可採。縱依被告等人所述，當時曹永進需幫忙負擔其父親醫療費用，然而曹萬貴既於89年間過世，衡情被告等人應無陸續借予曹永進如附表所示本票款項，而於曹萬貴過世之後，不與曹永進或其家人處理債務之理，尚難以曹永進父親重病需醫療費即遽以推論渠等與曹永進間之借款為真正。再依被告戊○○之財產及所得申報資料觀之，被告戊○○於93 年之所得僅有19,200元，名下只有汽車1輛，94年、95年、96年並無任何所得及財產，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表及財政部臺灣省南區國稅局函附之綜合所得稅各類所得資料清單及財產歸屬資料清單在卷可稽（見原審卷一第102至104頁、原審卷二第4至12頁），且被告亦自承其於94 年間無工作及收入（見95年度偵字第23498號卷第139頁），足見被告戊○○並非係有資力可借數百萬元予曹永進之人；且被告戊○○僅為曹永進之友人，其對於曹永進之家人並不認識，其與曹永進平常無聯絡及往來，約10年沒見後，曹永進第一次向其借款投資房地產，其對於投資之內容並不詳悉等情，此經被告戊○○陳明在卷，衡情曹永進若真有向被告戊○○借款，被告戊○○為確保借款債權理應小心謹慎，然依被告戊○○所述兩人並無約定利息，亦未設定有任何之擔保品，核與常情顯相違背。雖被告戊○○稱曹永進有開立600萬元本票給伊作為投資獲利之擔保云云，然被告戊○○既僅借款600萬元予曹永進投資，曹永進竟可預期投資將獲利600萬元而預先開立同額之本票交予被告，顯亦與常情不合；況依被告戊○○自承其實際僅借款600萬元予曹永進，另最後一張600萬之本票僅係預期之利潤，倘若如此，其卻持附表二所示共計1200萬元本票債權聲請強制執行並參與分配，自難謂其無使公務員登載不實及損害告訴人債權之犯意，益見被告戊○○所述有借款600萬元予曹永進乙情係屬虛偽。至證人己○○（即被告戊○○之小舅）雖於偵審中證稱伊曾借帳戶給被告戊○○使用，因被告戊○○患有淋巴癌，住院作化療不方便跑銀行領錢，故用伊名義開戶，且伊曾於94年4 月4日至15日幫被告戊○○提領共600萬元交予被告戊○○云云，並提出證人己○○於國泰世華銀行所開立帳戶之開戶資料、傳票影本及帳戶明細為證。惟被告戊○○雖因患有惡性淋巴瘤，並曾住院治療中，此固有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院95年11月13日出具出具之診斷證明書可參，然提領自己帳戶之金額並非必須本人為之，委託他人代理亦可，是證人己○○所述因被告生病住院不方便，故用其名義開戶乙情，已與常情不合，證人己○○之帳戶是否真為被告所有，顯非無疑；況且證人己○○對於提領上開款項之用途並不清楚，被告亦未交代該提領款項係作何用，此經證人己○○證述在卷（見原審卷一第13 6頁），是依證人己○○之前開供述，僅能證明其有領取前開款項交予被告而已，尚無法據此推論該筆款項即係被告戊○○借給曹永進之款項。被告戊○○與曹永進間之本票債權債務既難信為真實，被告戊○○竟仍持如附表二所示曹永進簽發之本票聲請強制執行，並於咸安公司對曹永進為強制執行時參與分配，顯有隱匿曹永進之財產及使公務員登載不實之犯行，堪認明確，綜上所述，被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○等人前揭所辯述，均與常情不符，顯係事後圖卸之詞，不足採取。本件事證明確，被告等人前揭之犯行，均堪認定。
二、按諸債務人總財產，原為擔保債權人債權滿足之原則，告訴人咸安公司既已取得對於曹永進之執行名義，詎曹永進竟於財產將受強制執行之際，製造假債權簽發不實之本票交由被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○等人，持以向法院聲請本票裁定准予強制執行並聲明參與分配，使承辦法院人員於公文書上為不實登載，藉此方式稀釋告訴人所得受償金額以隱匿曹永進之財產而達損害債權之目的，足以生損害於告訴人及法院對於本票裁定、債權執行之正確性。故核被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○等人所為，均係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪、刑法第356條之損害債權罪。被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○等人與曹永進就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（被告等人雖非告訴人之債務人，惟與債務人曹永進為共同正犯，就前開刑法第356條損害債權罪部分，應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯）。被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○等人先後2次使公務員登載不實文書犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪論。又渠等使公務員為不實登載文書之低度行為，已為行使之高度行為所吸收，是僅論以行使使公務員登載不實文書罪。再被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○等人利用不知情之律師為上開犯行，均為間接正犯。又其所犯行使使公務員登載不實文書罪與損害債權二罪間，具有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從較重之行使使公務員登載不實文書罪處斷。又公訴意旨另略以被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○等人配合曹永進製造不實之本票債權，據以聲請本票裁定強制執行並持以聲明參與分配，嗣因告訴人咸安公司提起分配表異議之訴，法院始未依前開不實分配表分配而未遂，因認被告等人除涉有前揭損害債權及使公務員登載不實文書犯行外，另共同涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌云云。惟按法院處理本票許可強制執行事件，係依非訟事件法為之，並不為實體審查，如持偽造之本票聲請法院為許可強制執行之裁定，自係明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書，且足以生損害於被偽造之發票人，應成立刑法第214條之罪。又持偽造之本票聲請法院取得准予強制執行之裁定，僅係取得強制執行之名義，並未因而取得財產上之不法利益，亦未因此取得任何財物（最高法院86年度台上字第2271號判決參照）；次按詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法所有為構成要件之一，若經法院查封拍賣之房地，既為被告所有，拍賣所得之價金，在執行法院未代該被告清償債權前，仍為被告所有，則該被告縱推由他被告以虛偽債權參與分配其所有房地拍賣所得之價金，除成立使公務員登載不實及損害債權之罪外，自無另犯詐欺取財罪之餘地（最高法院83年度台非字第202號判決參照）。本件被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○等人係與曹永進共同製造假債權並參與分配，使不知情之法院承辦公務員將此不實事項列入分配表，致曹永進可獲得減少清償債務之成數，已如前述，然該強制執行案件中所拍賣之價金既尚未清償（已作成分配表），此經告訴人陳明在卷，仍屬曹永進所有，則依前述說明，縱被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○等人有以虛偽債權參與分配曹永進所有房地拍賣所得之價金，仍與刑法上詐欺取財罪之犯罪成立要件不合。況且民事強制執行參與分配程序，只要債權人提出據以參與分配之執行名義及相關權利證明文件時，執行法院即應准許將債權人所聲報之債權參與分配，將所聲報之債權列入分配表內，對於所聲報債權之真實性為何，執行法院並無實體審查之權限。是以被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○等人於前揭強制執行程序中聲明參與分配，並提出相關之執行名義及債權證明文件，則法院准許將渠等所聲報之本票債權金額列入分配表，乃法律所應然，並無出於陷於錯誤方如此為之，揆之前揭說明，衡情當無成立詐欺罪之餘地。公訴意旨認被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○等人另涉犯刑法詐欺取財未遂罪嫌云云，容有誤會，惟因此部分與前揭論罪科刑之行使使公務員登載不實文書罪間有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○等人之犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，均合於合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，依法予以減刑。又按被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2月2日經總統令公佈，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條以決定適用之刑罰法律。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照）。刑法第214條、第356條之法定刑雖未修正，然關於罰金刑部分，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。
」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，修正後之規定對被告並非較為有利，揆諸前揭刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第33條第5款之規定。又按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。查九十四年二月二日修正公布，而於000年0月0日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件上訴人即被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○及共犯之曹永進所為犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，刑法第28條之修正內容，對於上訴人並無「有利或不利」之影響，依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，依最高法院95年度第21次刑事庭會議紀錄之決議，自應適用裁判時即修正後刑法第28條之規定，刑法第31條第1項關於無身分或其他特定關係之共犯規定，雖由原條文：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，然所增訂之但書「得減輕其刑」，故修正後規定較有利於被告。再被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，故被告所犯各罪，修正後即應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，自較有利於被告。被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，仍屬法律有變更，比較新、舊法結果，被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯較有利於被告。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決前揭所引各項供述證據，被告及辯護人於原審均不爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
三、原審以被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○犯行明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第31條第1項、第216條、第214條、第356條、修正前刑法第55條、第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條（原審贅載現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條）之規定，並審酌被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○等人，均為債務人曹永進之親戚，被告戊○○為曹永進之友人，其等為稀釋告訴人之債權，竟配合曹永進製造不實之本票債權，據以向法院聲請裁定強制執行，並持以聲明參與分配，使法院承辦之公務員不實登載在職務上所掌管之公文書，損害告訴人之債權，使其無法完全受償，且被告等人犯後均否認犯行，迄今仍與告訴人民事訴訟中，尚未撤回其強制執行之聲請，犯後態度難認良好，及參酌被告各人之素行、年紀、犯罪動機、手段、參與分配之金額多寡、犯罪所生之損害、健康狀況、各人與曹永進之關係等一切情狀，認被告乙○○共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。被告丙○○共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。被告甲○○○、丁○○共同犯行使使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。被告戊○○共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○上訴均否認其等犯行，均無可採，其等上訴為無理由，應予駁回。再被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○已與告訴人達成和解，告訴人亦認無告訴之必要等，有和解書、刑事撤回告訴狀等在卷可證，被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之全國前案紀錄表可憑，被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○經此次之偵審程序之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認被告乙○○、甲○○○、丙○○、丁○○所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併均宣告緩刑三年，以勵自新。被告戊○○因前有偽造有價證券、違反動產擔保交易法、妨害自由等犯行，分別經判處罪刑確定，有其全國前案紀錄表可稽，尚不適宜宣告緩刑。
四、被告戊○○經合法傳喚無正當理由於審理期日未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、刑法第74條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳鎮鑫中 華 民 國 98 年 9 月 3 日附表一：
┌──┬────┬─────────────────┬──────────────┬────────┐│編號│執票人 │曹永進簽發本票之發票日期及金額（新│向臺北地院聲請之執行名義 │聲請參與分配時間││ │ │台幣） │ │ │├──┼────┼─────────────────┼──────────────┼────────┤│ 1 │乙○○ │94年04月13日簽發之450 萬元本票1張 │94年度票字第48737 號本票裁定│94年12月06日 ││ │ │ │（裁定日期：94年7月26日） │ │├──┼────┼─────────────────┼──────────────┼────────┤│ 2 │甲○○○│94年04月13日簽發之600萬元本票1張 │94年度票字第48733號本票裁定 │同上 ││ │ │ │（裁定日期：94年8月10日） │ │├──┼────┼─────────────────┼──────────────┼────────┤│ 3 │丙○○ │94年04月13日簽發之1,050萬元本票1張│94年度票字第48735號本票裁定 │同上 ││ │ │ │（裁定日期：94年8月15日） │ │├──┼────┼─────────────────┼──────────────┼────────┤│ 4 │丁○○ │94年04月13日簽發之300萬元本票1張 │94年度票字第48736號本票裁定 │同上 ││ │ │ │（裁定日期：94年8月11日） │ │└──┴────┴─────────────────┴──────────────┴────────┘附表二：
┌──┬───┬────────┬─────────┐│編號│執票人│分配表所列債權 │ 曹永進 ││ │ │ （執行名義） │ 簽發本票內容 │├──┼───┼────────┼─────────┤│ 1 │戊○○│1200萬元（台北地│⒈發票日94年4月4日││ │ │方法院94年票字第│ ，面額200萬元， ││ │ │84095 號裁定，裁│ 受款人戊○○，到││ │ │定日期：94年11月│ 期日94年10月4日 ││ │ │18日） │⒉發票日94年4月6日││ │ │ │ ，面額150萬元， ││ │ │ │ 受款人戊○○，到││ │ │ │ 期日94年10月6日 ││ │ │ │⒊發票日94年4月14 ││ │ │ │ 日，面額50萬元，││ │ │ │ 受款人戊○○，到││ │ │ │ 期日94年10月14日││ │ │ │⒋發票日94年4月15 ││ │ │ │ 日，面額200萬元 ││ │ │ │ ，受款人戊○○，││ │ │ │ 到期日94年10月15││ │ │ │ 日。 ││ │ │ │⒌發票日94年4月15 ││ │ │ │ 日，面額600萬元 ││ │ │ │ ，受款人戊○○，││ │ │ │ 到期日94年10月15││ │ │ │ 日。 │├──┴───┴────────┴─────────┤│ 合計1200萬元本票 │└─────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。