臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2736號上 訴 人即 被 告 乙○○
下1樓選任辯護人 張麗真律師上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1765號，中華民國98年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第9542號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事 實
一、乙○○為甲○○之配偶，雙方具有家庭暴力防治法第3 條第
1 款之家庭成員關係，惟因感情不睦，已於民國95年10月間分居。於97年1 月2 日15時至16時許，乙○○前往臺北市○○街○○○ 巷○○弄○○號地下1 樓住處，欲使住在該處之甲○○遷出上址，而以銅鑄之雕像及榔頭將屋內物品砸毀（毀損部分業經檢察官為不起訴處分），甲○○見狀上前阻止，2 人進而互相拉扯，乙○○竟基於傷害人身體之犯意，以銅鑄之雕像、榔頭揮打、徒手抓及以齒咬甲○○，致甲○○受有右肩頸處3處2×1 公分瘀傷、右手大拇指0.5×0.5公分擦傷、右肘內側2×2公分擦傷、右肘外側3×3 公分擦傷，另肘部8×5公分瘀腫、後頭皮及右手疼痛之傷害。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告之辯護人於準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第38頁正面），而被告於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認有於上開時、地與告訴人甲○○拉扯，並張口咬告訴人之行為，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我手中拿榔頭、銅像是要砸東西，告訴人將我推倒時，我手一揮但沒有打告訴人。告訴人將我壓倒在地時我可能有用手抓來抓去，因為我要防衛保護我自己云云。被告選任辯護人則以：被告與告訴人已於二年前離婚了，之後有提起確認婚姻無效之訴，再審之訴已上訴到最高法院，仍在訴訟中。被告毀損目的是不願讓告訴人使用她的東西。傷害部分，是被告在毀損過程中，據告訴人所述是去阻止，但是是因告訴人有打被告，被告才有去擋他，如被告有傷害故意，應會拿榔頭去打告訴人，如非告訴人非法侵入，並於被告在毀損己物時，告訴人去擋她，或告訴人打被告，被告不會去防衛，原審判被告傷害是有偏頗，我們主張正當防衛，且防衛未過當，於另案被告有拿三張驗傷單，對方雖有拿驗傷單，經法官曉諭而當庭和解。被告正當防衛未過當，請求判決免刑云云置辯。
二、經查：㈠被告於97年1月2日至上址欲將告訴人趕出該住處，而動手以
銅像、榔頭砸毀屋內物品，告訴人上前阻止時，被告遂持銅像、榔頭及徒手毆打告訴人之身體並張口咬告訴人一節，業據告訴人於警詢及原審審理時指訴綦詳（臺灣臺北地方法院檢察署97年度發查字第2038 號卷第8頁、原審卷第36頁至第38頁），並有記載被告所受如事實欄所示傷害之臺北市立聯合醫院仁愛院區97年1 月2日驗傷診斷書1份附卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第5730 號卷第3頁）。再參以上址屋內之電腦液晶螢幕、水缸、熱水器、玻璃牆均遭被告以銅像、榔頭破壞，為被告所不否認（原審卷第38頁背面），並有物品遭毀損之照片4 張在卷可憑（臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第5730號卷第4頁、第5頁），且被告亦曾坦承告訴人上前阻止被告砸毀物品時，被告以手中所持銅像、榔頭等物品揮告訴人，並用手抓告訴人及張口咬告訴人一情屬實（原審卷第38頁背面、第39頁、第39頁背面），以上開照片中顯示物品均破裂不堪使用之情狀，可知當時被告毀損物品時情緒甚為激動，復參諸告訴人所受傷勢，亦非僅憑被告以徒手揮趕告訴人即可造成，是參酌上開各情綜合判斷，被告應係基於趕走告訴人之目的前往上址毀損屋內物品時，見告訴人上前攔阻，於盛怒之下以手中銅像、榔頭等物揮打告訴人，又以手抓及口咬告訴人，致告訴人受傷。且被告既以銅像、榔頭揮向告訴人又以手抓及口咬告訴人，對其行為會使告訴人受有傷害當係明知，並有意使其發生，應認被告確有傷害之故意。被告辯稱其未毆打告訴人云云，實不足採。
㈡被告雖又辯稱是為了保護自己而出手云云，惟按正當防衛須
係對現在不法之侵害，因防衛自己免於受傷而為必要之阻擋，且該防衛行為未踰越必要之程度，始得阻卻違法；而無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。本件案發後，被告確至臺北市立聯合醫院仁愛院區驗傷，此有上開醫院97年1 月2日急診病歷、急診護理紀錄1份存卷可參（原審卷第29頁、第31頁），足見被告於與告訴人之肢體衝突中亦因告訴人之行為受有傷害（被告未對告訴人提出傷害告訴），惟若被告僅係單純正當防衛而將告訴人推開，應不致使告訴人身體多處受傷，且被告於遭告訴人徒手毆擊時，手持榔頭，依當時情況即可排除告訴人之侵害，實無以口咬告訴人之必要，顯見被告與告訴人之互毆行為，尚難區分何人為不法之侵害，則被告基於傷害之犯意，而毆打告訴人，尚無疑義；何況縱使被告與告訴人係屬互毆，參酌前揭判例要旨，因無從分別何方為不法侵害，被告亦不得主張正當防衛。
㈢查被告曾於96年12月24日下午3 時許，在臺北市○○區○○
街○○○ 巷○○弄○○號住處，見告訴人擬開門進入其住處，竟持雨傘、拖把朝告訴人身體戳打，致使告訴人受有左側口腔內潰瘍1 ×0.2 公分、右手擦傷0.2 ×0.2 公分、左食指瘀紅
1 ×0.2 公分之傷害，被告上開行為因告訴人撤回告訴，經原法院於97年5月30日以97年度易字第836號判決不受理在案，此有該刑事判決在卷（原審卷第19頁）可考。被告上開行為之時間、地點及告訴人之傷勢核與本案並不相同，足見告訴人於原法院97年度易字第836 號傷害案件中，並未為本案之告訴，則該案之撤回告訴，自與本案無關，縱告訴人於該案刑事偵查或審理中，曾提出本案之診斷證明書佐證，惟其對於本案之被告犯罪事實提出告訴，自無一併撤回之情形，亦無事先拋棄告訴權之可言，被告辯護人仍執陳詞，徒以本案已經告訴人撤回告訴或預先拋棄云云為辯，殊非可採。
綜上所述，被告前開所辯各節，均屬臨訟飾卸之詞，無可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2 條第1項、第2項分別著有明文。本案被告與告訴人係夫妻，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之配偶關係，已如前述，被告毆打告訴人，已屬家庭成員間實施身體、精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1項之家庭暴力，且構成刑法上之傷害罪，惟因家庭暴力防治法就此並無罰則之規定，是以應僅依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑，是故核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。檢察官漏未援引家庭暴力防治法之相關規定，尚有未洽，應予補充。
四、原審認被告罪證明確，依刑法第277條第1 項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告係告訴人之配偶，本應相互敬重愛護，詎因細故即以暴力相向，所為實屬不該，及考量被告迄未與告訴人達成和解，彌補告訴人所受損失，並念及本案係被告、告訴人互相傷害對方身體致對方受傷，告訴人所受傷勢並非嚴重，又被告並無前科，素行尚佳等一切具體情狀，量處拘役20日，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日之折算標準，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。姑念被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，並無前科，此次傷害告訴人，係因與告訴人有婚姻訴訟糾葛，主觀認被告係侵入其住宅，為趕離告訴人，致有過激之傷害行為，告訴人所受上開傷勢尚屬輕微，足見被告下手非重，經此次科刑當知所警惕，並無再犯之虞，本院認以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年，用啟自新。
五、被告雖聲請調閱原法院97年度易字第836 號刑事卷，惟查告訴人對於本案之告訴權並不因該案之撤回告訴而不得行使，上開不受理判決效力自不及於本案，理由已見前述，本案事證已臻明確，上開調查證據之聲請，核無必要，併予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 98 年 12 月 15 日