臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2845號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳金山上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第1778號，中華民國98年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第6435號、第11585號、第14127號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於無罪及定執行刑部分撤銷。
陳金山違反法院依家庭暴力防治法所為遠離住居所之保護令，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
陳金山前揭撤銷改判部分與其餘駁回上訴部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳金山與呂麗娟曾為夫妻關係，於民國93年4月16日離婚，二人間為家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。陳金山因對呂麗娟有家庭暴力行為，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）於97年9月5日以97年度家護字第1071號核發民事通常保護令，裁定陳金山不得對呂麗娟實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對呂麗娟為騷擾之聯絡行為，及陳金山應最少遠離呂麗娟位於臺北縣板橋市○○○路○○○號D棟14樓之3之住居所至少100公尺，保護令有效期間為1年，於97年9月11日經警交予陳金山簽收，詎陳金山於上開民事通常保護令送達後，明知有前開保護令內容，竟於保護令有效期間內，基於違反保護令之犯意，分別為下列行為：
㈠於98年2月中旬某日，以手機傳送「呂麗娟除非你搬出我父
親那裡我們之間的恩怨才有可能一筆勾銷，不然我還是會去找你麻煩的，所以趕快搬走吧」、「你真的欺人太勝，我好好跟你講叫你搬出去你死也不要搬就是了，那你就試試看，我一定沒天去找你的」之簡訊內容至呂麗娟使用之門號0000000000號手機，以此方式對呂麗娟實施精神上不法侵害及騷擾聯絡行為，違反法院上揭保護令。
㈡於98年4月16日上午7時25分許，前往呂麗娟上開住處門口，
經呂麗娟要求其離開仍不願離去，以此方式違反法院所為之上揭保護令。
㈢98年5月17日上午9時15分許，前往呂麗娟上開住處樓下，經
呂麗娟要求其離開仍不願離去，以此方式違反法院所為之上揭保護令。
二、案經呂麗娟訴由臺北縣政府警察局新莊分局、板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告陳金山固坦承有收受上開民事通常保護令並知悉內容，於98年2月間某日，以手機傳送上開簡訊內容予告訴人呂麗娟，並於同年4月16日上午7時25分許及98年5月17日上午9時15分許，至告訴人上開住處之事實，惟矢口否認有何違反保護令行為，辯稱：因為呂麗娟不搬離伊父親住處，仍住在伊父親住處，不讓伊探視小孩，且不接聽伊之電話，伊乃傳簡訊予呂麗娟，並於98年4月16日至上址欲找呂麗娟談搬家的事，依法院調解條件，伊可每2個星期探視小孩1次，5月10日伊可去探視小孩，但呂麗娟不讓伊探視，並說小孩不想跟伊見面，可是伊問過小孩，小孩說想見伊，所以約5月17日見面，因呂麗娟不同意，伊先打電話給警察說伊要探視小孩，請警察前來協助，伊並無違反保護令之意思，並非故意騷擾呂麗娟或是違反保護令云云。經查：
㈠被告與告訴人呂麗娟曾為夫妻關係，被告因對呂麗娟有家庭
暴力行為，經板橋地院於97年9月5日以97年度家護字第1071號核發民事通常保護令，裁定被告不得對呂麗娟實施身體或精神上不法侵害行為，亦不得對呂麗娟為騷擾聯絡行為，及最少遠離呂麗娟之臺北縣板橋市○○○路○○○號D棟14樓之3住居所至少100公尺，保護令有效期間為1年，於97年9月11日交由被告簽收，被告於98年2月中旬某日以手機傳送事實欄一㈠所示簡訊內容至呂麗娟使用之門號0000000000號手機，於98年4月16日上午7時25分許、98年5月17日上午9時15分許，至呂麗娟上開住處門口等事實，業據被告坦認不諱，核與證人即告訴人呂麗娟於偵訊、原審證述及證人即警員吳滄嚴、李誠之於偵訊時之證述情節相符，並有板橋地院97年度家護字第1071號民事通常保護令及臺北縣政府警察局新莊分局保護令執行紀錄表各1份、手機簡訊內容翻拍照片5張（見98年度偵字第6435號卷第16至18頁、第48至49頁）在卷可稽，是上開事實，洵堪認定屬實。
㈡觀諸前開「呂麗娟除非你搬出我父親那裡我們之間的恩怨才
有可能一筆勾銷，不然我還是會去找你麻煩的，所以趕快搬走吧」、「你真的欺人太勝，我好好跟你講叫你搬出去你死也不要搬就是了，那你就試試看，我一定沒(每)天去找你的」等簡訊內容，於客觀上顯然會對一般人之心理造成畏懼，苟被告僅係欲協調呂麗娟搬離上址，何須傳送具威脅性之簡訊內容？況證人即告訴人呂麗娟於原審證述：被告父親對於我住在該處並沒有意見；被告沒有資格要求我搬離；97年7、8月份，被告出監，他孩子都給我，只要我搬離即可，我有同意，但後來他又說不要，要我賠他多少錢就可以，所以我們協商沒有成立；我收到簡訊後，被告還有要求我搬離；協商不成後，我陸續給他5萬1，他還是一直騷擾我，收到簡訊後，我陸續再給他錢，但錢不多，他還是要求我離開，他要求兒子改跟我姓；離婚後曾搬離被告父親家一段時間，後來被告叫我回去住，93年4月離婚，93年5月連同小孩搬回去，當時被告也住在那裡，是被告於97年8月份出監後，他要求我搬離；被告父親並沒有要求我搬離；被告出監後要求我搬離，本來沒有要求條件，要我無條件搬離，後來說要我賠他錢，我就可以繼續住，被告拿了錢，後來又嫌錢不夠，才傳這簡訊，之後一直來找我，要我給他錢，否則要我搬等語（見原審卷第46頁反面至第47、50頁至50頁反面），並有被告簽收之單據2紙（見原審卷第58頁）在卷足憑，而被告自陳：伊有收到該單據上呂麗娟給的錢，因伊入監服刑是她害的，她報警抓伊，所以才跟她要求賠償，且伊腰部受傷，以小孩名義申請補助，她說她願意拿些錢給伊等語（見原審卷第50頁反面），依上事實，告訴人呂麗娟所居住之上址既係被告父親所有，被告父親並未要求呂麗娟搬離，被告自行以上開不正當理由，傳送上開簡訊內容，足認已對呂麗娟造成精神上不法侵害及騷擾之聯絡行為甚明。
㈢被告辯稱：呂麗娟不讓伊探視小孩，伊始於98年4月16日至
上址，欲找呂麗娟談搬家的事，又依法院調解，伊2個星期可探視小孩1次，5月10日可以去探視小孩，但呂麗娟不讓伊探視並說小孩不想跟伊見面，可是伊問過小孩，小孩說想見伊，所以約5月17日見面，呂麗娟不同意，伊先打電話給警察說伊要探視小孩，請求協助，伊並無違反保護令之意思云云，然據證人即告訴人呂麗娟於原審證述：被告於98年4月16日找我之前並沒有打電話，我一下樓就看到被告。又依照協議書約定被告於每個月第2、4之星期日可以探視小孩，第1次是98年5月10日，小孩子說不願意見被告，所以由小孩打電話給被告，第3週5月17日被告打電話說要看小孩，小孩有答應，我說這是第3週，不是第4週，我就不讓被告看小孩，當天早上就看到被告在門口，他有先打電話給我，他說小孩子答應他；小孩有答應被告5月17日星期日要來看小孩，但我不答應，因為已有協議等語（見原審卷第47頁反面至第49頁），並有協議筆錄在卷可稽（見98年度偵字第14127號卷第19頁），是被告若無正當理由，自不能任意前往呂麗娟住所探視子女，被告雖因故未能於調解所定期日98年5月10日探視子女，然並不因此而可任意自行更改於98年5月17日前往呂麗娟住所探視子女。被告雖稱98年5月17日有請警察協助云云，惟被告係先前往呂麗娟住所樓下，始在樓下撥打電話請求警方協助探視等情，此已據被告於原審供述明確（見原審卷第29頁反面），核與證人呂麗娟於原審及本院之證述（見原審卷第48至49頁、本院卷第35頁反面）及證人即警員吳滄嚴、李誠之於偵訊時證述（見98年度偵字第14127號卷第35頁）情節相符，足見被告係先違反保護令至呂麗娟住處後，因呂麗娟不同意探視，始於現場報警，是被告至呂麗娟住處違反保護令時，尚未有警方之協助，被告所辯，要不足採。
㈣綜上所述，被告傳送足以造成告訴人呂麗娟精神上不法侵害
及騷擾之簡訊內容，且未遠離告訴人呂麗娟住處，於客觀上已違反上開民事通常保護令所禁止之行為，又被告明知法院核發保護令禁止其為上開行為之內容，已對構成犯罪事實有所認識，仍執意而為前開行為，其主觀上有違反保護令之故意甚明，縱被告辯稱：伊為了探視小孩而至該處等語屬實，亦僅係其犯罪動機為何之問題，對於犯罪構成要件之故意要素，並無影響，尚難據此認其主觀上無違反保護令之故意，是本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠就事實欄一㈠所示部分，核被告所為，係犯家庭暴力防治法
第61條1、2款之違反法院依家庭暴力防治法所為禁止實施家庭暴力及禁止騷擾之聯絡行為罪；就事實欄一㈡、㈢所示部分，核被告所為，均犯家庭暴力防治法第61條第4款之違反法院依家庭暴力防治法所為遠離住居所之保護令罪。又被告於事實欄一㈠所示部分，係以一犯意而違反同一保護令上所禁止之數個態樣，為一違反保護令之行為，屬單純一罪，以一違反保護令罪論處。復被告所為前開3次違反保護令之行為，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又依司法院釋字第662號解釋：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，定應執行之刑超過6個月之案件，參照司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文，證人即告訴人呂麗娟於警詢所言係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且其所述情節核與其於原審證述內容相符，而辯護人主張該證據方法無證據能力，依上開規定，自無證據能力，不作為證據使用。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文，證人呂麗娟於偵訊時業經具結在案，有結文2紙（見98年度偵字第6435號偵查卷第
47、54頁）在卷，且證人呂麗娟於偵訊時之陳述，未有何顯不可信之情況，依前揭規定，應認證人呂麗娟於偵訊時所言有證據能力，得作為證據。再刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。有最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976 號之判決可參，查本案被告及檢察官於本院審判期日，除上開證人呂麗娟於警詢及偵訊時所言之證據能力外，對於其餘經原審及本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力。
三、原審以被告事實一㈠、㈡之犯罪事實明確，適用家庭暴力防治法第61條第1款、第2款、第4款，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告藐視法令而為前開行為，犯後否認犯行，以及檢察官具體求處各有期徒刑5月尚嫌過重等一切情狀，認被告陳金山違反法院依家庭暴力防治法所為禁止實施家庭暴力之保護令，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日；又違反法院依家庭暴力防治法所為遠離住居所之保護令，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴指摘以原審判決不當、量刑過重，為無理由，應予駁回。另原審未經詳查，就事實一㈢被告違反法院依家庭暴力防治法所為遠離住居所之保護令部分，誤為被告無罪諭知，於法尚有違誤，檢察官提起上訴指摘原審判決此部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知保護令內容，藐視法令而違反保護令禁止之行為，對告訴人造成危害，犯後否認犯行，惟考量其係因子女探視問題之犯罪動機，犯罪手段尚非劇烈，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，且諭知易科罰金之折算標準，並與原判決所處之刑而上訴駁回者，合併定應執行刑如主文所示，又依司法院大法官釋字第366號、第662號解釋意旨，定應執行之刑雖超過6個月案件，仍得易科罰金，依法定其應執行之刑為有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款、第2款、第4款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許宗和
法 官 林海祥法 官 潘進柳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 任正人中 華 民 國 99 年 2 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。