臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2935號上 訴 人即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第2612號，中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵緝字第1750號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○明知己無資力，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於民國88年10月16日、同月18日、同月26日、同月27日、同月30日、同年11月1日、同月2日、同月3日、同月4日、同月5 日共10次，偕不知情友人蔡弘騏（原名係蔡銘浩，業經檢察官為不起訴處分確定）至乙○○所經營址設臺北市○○街○○○○號「金雙城餐廳」，以偏名王志中，諉稱己為律師施以詐術，致乙○○陷於錯誤，誤認其具清償能力而提供共計新台幣（以下同）244,600元之餐飲，甲○○並以「王志中」名義簽發與消費額之同額本票10紙合計新臺幣（下同）244,600元以取信於乙○○，嗣乙○○遍尋甲○○不著，索討未果，始知受騙。
二、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之5及第158條之3分別定有明文。所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆(最高法院94年度台上字第629號判決參照)。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭，其等身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其等具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言(最高法院98年度台上字第3413號判決參照)，又刑事訴訟法第186條第1項前段所規定之「具結」，係指「依法」具有義務之人，履行其具結義務而言，依刑事訴訟法之規定，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，否則依法不令其具結之證人所為陳述，豈非因未具結而認無證據能力，故證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷（最高法院93年度台上字第2241號判決參照）。再共犯或共同被告未經具結之供述，就本案被告而言，因仍屬被告以外之人於審判外向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等客觀上不能受詰問之情形外，固須經法院傳喚到庭具結而為陳述，並接受被告之反對詰問，踐行合法之調查程序後，上開非以證人身分而在檢察官或法官面前未經具結之供述，始得作為證據；惟如該被告以外之人有前揭客觀上不能受詰問之情形，而經於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由者，即非不得採為判斷之基礎(最高法院98年度台上字第6365號判決參照)。
二、被告於本院準備程序就證人即共同被告蔡弘騏於偵查中供述之證據能力表示爭執，查證人蔡弘騏於偵查中係以被告之身分所為之筆錄，雖未經具結，然其未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上亦屬於傳聞證據，然證人蔡弘騏經原審法院合法傳喚均未到庭，復經原審法院查其已遷出國外，有原審送達證書及個人基本資料查詢結果在卷可參 (見原審卷第34頁、第44頁)， 被告又未能陳報其國外住址，是證人蔡弘騏於審判中確因所在不明而傳拘無著，自屬前開所稱客觀上不能詰問之情形，本院審酌其所述內容與原審法院審理訊問時供述內容大致相符，被告於原審就證人蔡弘騏證詞之證據能力亦未表示爭執，並表示其所述實在，應可認具有可信之情況，且其證詞為證明犯罪事實之存否所必要，揆諸前揭意旨，應認蔡弘騏於偵訊中之證詞有證據能力，另其餘憑以認定本案犯罪事實之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○固於本院坦承伊於消費時確無消費能力，其使用王志中僅係想用別的名字改運(本院卷第27頁、第41頁)；並於原審供認：伊因消費積欠告訴人款項而由伊簽發10張本票，因無力支付欠款，為躲避債務，始避不見面等語(原審卷第17至18頁、第118頁、97年度偵緝字第1448號卷第38至39頁)，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊無自稱律師，因嗣遭公司無預期解聘，突失經濟來源，始未清償消費款，並非初始即具詐欺犯意云云。惟查：被告偕不知情蔡弘騏，佯為律師，致告訴人誤認其有相當支付能力，而提供餐飲，並簽發本票10紙以取信於告訴人一節，業據被告2次於原審準備程序時供認：88年消費時伊本身無支付能力（原審卷第18頁）；復經證人即告訴人乙○○於偵查、原審審理時結證：被告於88年10月16日至同年11月5日至伊所經營金雙城餐廳消費，有小姐、喝酒，被告說希以簽帳方式每月結1次帳，因被告所出示之公司名片及其朋友之陳述，伊以為被告係律師而有消費能力，故同意讓被告每次消費均得以簽帳方式，被告叫伊隔月10日左右，再向其一次請款，印象中，被告應有向伊自稱係律師，被告來喝酒消費時，其朋友稱其律師時，被告感覺很爽，無任何反應，亦未在伊面前否認過，被告嗣未支付消費款，被告簽完本票後，伊就找不到被告，伊請徵信社調查，得知被告明明沒能力付錢，竟自稱係律師，拿了張名片，頭銜冠冕堂皇等語明確(原審卷第56頁正反面、第59頁反面、89年度他字第84號卷第19頁反面至20頁、第21頁、97年度偵緝字第1448號卷第39頁)；而告訴人上揭關於被告詐稱己為律師簽帳消費之證言，適與證人即被告自承當時熟識之友人蔡弘騏於偵查中證稱：伊與被告同一間辦公室，有跟被告至告訴人店裡喝酒，被告說要請伊，當時2、3天去1次，都是去喝酒，有坐檯，均係被告結帳，被告當時向告訴人自稱係律師，伊亦以為被告是律師一詞相符（89年度他字第84號卷第20頁反面至21頁、89年度偵字第53 21號卷第9頁），衡諸常情，蔡弘騏實無故捏虛詞誣陷被告之理，是其證詞勘屬信實，並有卷附被告名片、本票10紙存卷可佐（89年度他字第84號卷第7至10頁），足證被告明知己無支付能力，竟佯為律師身分而為高額消費，嗣即逃避債務追索不知去向，益徵其消費初始顯無意清償債務而有詐欺之故意甚明。被告所辯上情，無非事後飾卸之詞，要無足取，是本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、另被告辯稱檢察官未傳喚調查介紹人梵雪倩及威岑興業有限公司負責人趙黎明云云，惟查，被告於原審準備程序自承：就蔡弘騏供述之證據能力無意見，其所述實在等語（原審卷卷第17至18頁）；復衡蔡弘騏所供核與告訴人指述被告佯為律師簽帳消費等語相符，洵無再行調查必要。又依告訴人於原審審理時結證：伊照名片上內容打電話去說要找王志中，試試看有無此人，公司問說要找其何事，伊說要找其請教一些法律問題，這樣伊就確定被告在那家公司上班，而公司要請被告來聽電話時，伊即掛掉電話，伊目的僅係欲照會確實有此人而已，且伊記得打去沒多久，接電話者即叫被告接了；又被告知道欠伊錢，亦未否認欠伊錢，被告只是不記得欠款金額（原審卷第57頁、第58反面至59頁），足認被告確使用化名王志中而為公司同事所周知，且從未否認己係王志中之事實，復佐以卷附被告名片上緣載明：威岑興業有限公司王志中（89年度他字第84號卷第7頁）及威岑興業有限公司營利事業登記證（89年度他字第84號卷第62頁），堪認被告確有偏名「王志中」，而足以證明人格主體同一性，亦無調查必要，附此敘明。
三、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，修正後刑法第2條規定，為新舊法比較適用之準據法，並無涉行為可罰性要件之變更，是於95年7月1日刑法修正施行後，如有新舊法比較，應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。按刑法第339條第2項法定刑罰金部分，依98年4月29日經總統公布廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及修正前刑法第33條第5款、修正後刑法施行法第1條之1第1項及第2項前段與修正後刑法第33條第5款規定，修正前、後之罰金刑最高額並無不同。修正後刑法第33條第5款規定，最低額為新臺幣1千元。惟依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定，最低額僅新臺幣3元，比較新舊法結果，適用修正後刑法相關規定，對被告並未較有利，故應適用修正前刑法相關規定。又修正後刑法第56條刪除連續犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，惟影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。再依修正後刑法規定，被告數犯罪行為即應分論併罰，是修正後刑法規定對被告並未較有利，故應適用修正前刑法第56條規定。罰金刑之加重及減輕，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加減之，修正前刑法第68條則僅加減其最高度，故就加重而言，修正後規定為不利於被告，就減輕而言，修正後最低度亦減輕，較有利於被告。綜上，除就罰金刑減輕部分，修正後刑法第67條較有利於被告外，其餘則以修正前刑法有利於被告，整體比較後，自應適用修正前刑法相關規定。
四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其多次詐欺犯行，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，係連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。
五、原審對於被告予以論罪科刑，固非無見，惟被告係施以詐術，致乙○○陷於錯誤而提供具有財物價值之餐飲，合計244,600元，其所犯為起訴書所載之刑法第339條第1項之詐欺取財罪（司法院(83)廳刑一字第14622號解釋參照），原判決誤認被告係犯同條第2項之詐欺得利罪，容有錯誤，被告上訴仍執陳詞否認犯行，雖不足採，而無理由，然原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告於85年因侵占案件，經臺灣臺中地方法院85年度易字第2058號判決有罪確定，有本院被告前案紀錄表存卷為憑，雖未構成累犯，惟素行欠佳，又被告係中興大學法律系畢業，竟知法犯法，顯徵其自我檢束能力低弱，且飾詞狡卸，又未賠償告訴人分文，犯後態度欠佳，兼衡所詐取利益金額、犯罪目的、動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」認被告犯罪固在96年4月24日以前，惟被告於偵查中逃亡，經臺灣板橋地方法院檢察署於89年8月8日發布通緝，於97年6月4日緝獲歸案，被告未於上開條例所定期限內自動歸案，有通緝書、撤銷通緝書、逮捕通知書在卷可憑(89年度偵字第5321號卷第46至47頁、97年度偵緝字第1448號卷第14至15頁)，依上開規定，自不得予以減刑。又被告供本案犯罪所用之名片、本票，業經其交予告訴人而為告訴人所有，乃不依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第56條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 99 年 2 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。