臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第3090號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○即釋明徹選任辯護人 徐士斌 律師被 告 乙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1056號，中華民國98年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16210號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○即釋明徹、乙○○共同犯行使使公務員登載不實文書罪，均處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。均減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○（即釋明徹）與胡美昊（即己○○，現為甲○○○住持）前於民國56年間，自印順法師（已歿）受贈臺北縣新店市○○段德高嶺小段238地號、527地號及清潭段楣子寮小段61之7地號、62之22地號等土地所有權應有部分各2分之1，依印順法師遺願，將來完成寺廟登記之後，丁○○及胡美昊應將上開土地更名登記予寺廟名下，以作為弘法修行之地。
嗣甲○○○於73年間已依監督寺廟條例完成寺廟登記，胡美昊即將上開受贈之土地即上開德高嶺小段部分之土地所有權應有部分2分之1更名登記予甲○○○，而丁○○遲未履行，並於86年間訴請法院裁判分割，遭駁回確定後，再於88年間，多次傷害胡美昊及毀損甲○○○寺產，均經法院判決有罪確定，行為多所不檢。嗣丁○○於91年間與胡美昊簽訂協議書，約明應履行更名登記之義務，惟丁○○仍未履行，甲○○○為避免被告丁○○擅自處分上開土地，即於91年間具狀向原審聲請就上開土地為假處分，經本院於91年7月23日以91年度抗字第2773號裁定丁○○不得為讓與、設定抵押權及其他一切處分行為確定，甲○○○乃於91年8月16日以上開假處分裁定為執行名義聲請假處分執行，並向原審訴請丁○○就其中德高嶺小段部分之土地為更名登記，經本院以93年度重上字第459號判決「丁○○應將坐落臺北縣新店市○○段德高嶺小段238、527地號土地所有權應有部分2分之1移轉登記予甲○○○」，再由最高法院以95年度台上字第1499號於95年7月13日駁回上訴確定。詎被告丁○○為不讓甲○○○如願，竟與乙○○基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡，於93年3月間，明知2人並無債權債務關係，仍在高雄市○○區○○街○○巷○○號，由丁○○簽發發票日93年3月2日、票面金額5百萬元、受款人為乙○○、付款地高雄市○○區○○街○○巷○○號之本票1紙（下稱系爭本票）交予乙○○，由乙○○於93年4月12日持系爭本票，以丁○○為相對人，具狀向臺灣高雄地方法院聲請許可本票強制執行，使不知情之該院承辦法官形式審查，於93年4月12日將丁○○積欠乙○○票據票款為5百萬元之不實事項，登載於職務上所製作之民事裁定（該院93年度票字第6719號准許強制執行裁定）公文書上，足以生損害甲○○○及該院非訟事件之正確性。
乙○○取得上述登載不實之民事裁定後，旋於94年4月1日持之為執行名義具狀向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請強制執行（94年度執字第11989號），使不知情該院民事執行處承辦法官將此不實債權計入債務總額，登載於職務上所掌之執行命令公文書上，並送達於甲○○○，足以生損害於甲○○○及法院強制執行之正確性。
二、案經告訴人甲○○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，檢察官、被告及辯護人就本判決下引之證據，均表示同意作為證據(見本院卷第33頁背面)，復於言詞辯論終結前，均未聲明異議，是依上開說明，自均有證據能力。而被告丁○○之選任辯護人爭執之台北縣佛教會函及告訴人起訴狀影本，本院並未採為認定事實之證據，附此敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告乙○○對於上開與被告丁○○虛構債權，並由被告丁○○偽簽債權本票，由其聲請本票准許強制執行裁定後，再聲請強制執行之情坦承不諱，核與證人丙○○於原審所證：未曾借錢給丁○○，知道有簽本票等語相符（見原審卷第84背面、85頁)，復有臺灣高雄地方法院93年度票字第6719號卷宗所附乙○○民事聲請狀、本票、上開字號本票裁定及確定證明書、臺灣臺北地方法院94執字第11989號強制執行卷可證(見偵卷第47 -51頁、臺灣臺北地方法院94執字第11989號強制執行卷宗影本)，是被告乙○○自白有上開犯行與事實相符，自堪採信。
二、訊據被告丁○○固坦承簽發交付上開5百萬元的本票予乙○○之事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊於93年3 月間因需款向鄭來好及戊○借錢，鄭來好及戊○遂金錢存入馬公中正路之郵局，並開立該局之5百萬元本票交付伊，後因期限屆滿，伊無法還款，始向乙○○、鄭佰杉借錢云云。惟查：
㈠、印順法師於56年間，將臺北縣新店市○○段德高嶺小段
238 地號、527地號之土地所有權應有部分各2分之1，以贈與之方式分別登記於告訴代理人胡美昊及被告丁○○名下，告訴代理人胡美昊與被告丁○○另於92年間，共同購買臺北縣新店市○○段楣子寮小段61之7地號、
62 之22地號之土地，並將該等土地所有權應有部分各2分之1分別登記於告訴代理人胡美昊及被告丁○○名下，嗣甲○○○成立後，告訴代理人胡美昊已於92年10月
27 日將登記於其名下之新店市○○段德高嶺小段238地號、楣子寮小段61之7地號、62之22地號等土地應有部分各2分之1，更名登記於甲○○○名下等情，為告訴代理人胡美昊及被告丁○○所不否認，並有上開4筆土地登記謄本（列印時間：94年3月7日14時43分）各1紙在卷可按。又甲○○○於91年6月13日向原審聲請假處分，請求被告就上開4筆土地除移轉或更名登記予甲○○○外，不得為讓與、設定抵押及一切處分行為，經原審於同年6月19日以91年度裁全字第5297號裁定甲○○○提供擔保金860萬元後，被告丁○○就上開4筆土地所有權應有部分各2分之1不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為，經甲○○○提起抗告，由本院於同年7月23 日以91年度抗字第2773號裁定抗告駁回，並將原裁定擔保金更正為300萬元確定，甲○○○遂依上開裁定為被告丁○○提供擔保金300萬元後，於同年8月14日向原審民事執行處聲請假處分，經原審民事執行處於91年8月16日以北院錦91執全乙字第2461號囑託查封登記書囑託臺北縣新店地政事務所辦理查封登記，並於同年9月11日到場實施查封程序完畢一情，有原審91年度裁全字第5297號、91年度執全字第2461號及本院91年度抗字第2773號案卷在卷可稽。再甲○○○於92年間，向原審起訴先位聲明請求被告丁○○應將坐落臺北縣新店市○○段德高嶺小段238號、527號土地所有權應有部分各2分之1更名登記予甲○○○並願供擔保請准宣告假執行，備位聲明則以被告丁○○應將該等土地所有權應有部分2分之1移轉登記予甲○○○並願供擔保請准宣告假執行，經原審於93年7月28日以92年度重訴字第1760號判決駁回甲○○○之訴及假執行之聲請，甲○○○不服提起上訴，經本院於94年4月12日以93年度重上字第459號改判被告丁○○應將上開238地號土地所有權應有部分2分之1更名登記予甲○○○，及被告丁○○應將上開527地號土地所有權應有部分2分之1移轉登記予甲○○○，被告丁○○不服提起上訴，經最高法院於95年7月13日以95年度台上字第1499號判決上訴駁回而確定，有各該判決書在卷可參，以上各情均堪信為真實。
㈡、次查，被告乙○○無資力，且其並無貸款500萬元與被告丁○○，因被告丁○○於93年間請其幫忙欲以建立假債權之方式處理上開登記在其名下之土地，經由法院拍賣之方式取得價金，被告乙○○遂配合被告丁○○出面聲請本票裁定及強制執行一節，業據被告乙○○於原審審理時以證人身分結證綦詳，核與證人即其配偶丙○○於原審所證被告2人間並無金錢往來，被告乙○○未曾貸款與被告丁○○，被告丁○○係自己調錢，由被告乙○○出名擔任借款人，要被告乙○○幫忙等語相符，並有被告丁○○於93年3月2日簽立之借據1紙及上開本票可佐，足見被告乙○○前開陳述，信而有徵，堪信屬實。又被告乙○○為配合被告丁○○，乃於93年4月7日，檢附被告丁○○於93年3月2日所簽發之本票（金額：500萬元）1紙，具狀向高雄地院聲請本票裁定，經高雄地院於93年4月12日以93年度票字第6791號裁定相對人（即被告丁○○）於93年3月2日簽發之本票，內載憑票交付聲請人（即被告乙○○）500萬元，及自93年3月2日起至清償日止，按年息百分之15計算之利息，得為強制執行，並於同年5月24日確定，被告乙○○以該確定裁定為執行名義，於94年4月1日具狀向原審民事執行處聲請對被告丁○○名下上開4筆土地之所有權應有部分各2分之1實施強制執行，嗣被告丁○○名下上開楣子寮小段61之7地號、62之22地號等土地所有權應有部分各2分之1經拍賣結果取得7萬6, 400元，優先清償執行費及臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處稅款後，已無剩餘一事，有原審94年度執字第11989號執行卷宗在卷可憑，亦堪信屬實，是被告2人有共同為事實欄所載行為已屬明確無訛。被告丁○○雖辯稱如上，然其於偵查中已供稱向乙○○借錢係為購屋等語(見偵卷第48、103頁)，是其於本院更詞置辯如上，所陳已非一致。又證人戊○到院證述：丁○○向伊借錢，她知道丁○○要向乙○○借錢還伊，伊有陪丁○○到郵局向丙○○借錢，丙○○當場有交付5百萬元等語，惟經本院隔離訊問，被告丁○○卻係供稱：借錢時有伊及乙○○、丙○○在場，是到乙○○高雄楠梓家中借錢等語，是證人戊○與被告丁○○就向被告乙○○借款之地點及在場人數，供述既有齟齬，復與證人丙○○所證有違，所證即難認屬實，然證人戊○卻可證稱被告丁○○確有向被告乙○○之夫丙○○借錢，顯見其係附和被告丁○○所陳，自不足為有利於被告丁○○之認定。
㈢、按執票人就本票聲請法院裁定事件，屬非訟事件，法官僅據執票人之聲請為形式上審查無訛，即將本票內容登載於裁定書上准予強制執行，無須為實質上審查，以判斷本票內容之真偽，故因虛偽債權所簽立之本票聲請法院裁定准予強制執行，如足生損害於公眾或他人，即符刑法第214條之使公務員登載不實罪（最高法院85年度台上字第3936號判決意旨可參）。而債權人聲請強制執行亦屬非訟事件，法官僅據債權人之聲請為形式上審查無訛，即發執行命令，無須為實質上審查以判斷執行名義之債權內容之真偽，故以內容不實之本票裁定聲請強制執行，如足生損害於公眾或他人，自亦犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。是以被告2人明知其等間並無債權、債務關係，竟以內容虛偽之本票聲請裁定取得執行名義，再據以聲請強制執行，使法院誤發執行命令，則被告2人之行為自該當於行使使公務員登載不實文書罪之構成要件。
三、綜上所述，被告丁○○所辯顯係卸責之詞，不足採信。其與乙○○有行使使公務員登載不實罪之犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑
㈠、新舊法比較：被告2人行為後，刑法部分條文業經修正，於95年7月1日施行，本件適用情形如下：
1、刑法第214條使公務員登載不實罪，其法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1千元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告2人。
2、刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規提高100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正為以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規定較有利於被告2人。
3、刑法第56條連續犯之規定均經刪除，刪除後數行為均將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告2人，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利被告2人行為時之法律即舊法論連續犯。
4、本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，修正前之刑法均較有利於被告2人，爰一體適用修正前之刑法。
㈡、核被告丁○○、乙○○所為，係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。被告2人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。先後使公務員登載不實文書犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論。而其使公務員登載不實之文書(指本票裁定）後，進而以之為執行名義，具狀向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請強制執行而行使之，其使公務員登載不實文書之低度行為，應為行使使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，僅論以行使使公務員登載不實文書罪。公訴人雖未漏引用刑法第216條行使使公務員登載不實文書罪條文，惟起訴事實已就此部分有所論敘，應視同已起訴，併此敘明。原審不察，誤本件行使使公務員登載不實文書罪不成立，而為無罪諭知，並誤將刑法第365條損害債權罪部分為不受理判決(詳後述)，自有違誤。檢察官上訴指本件構成侵占及損害債權罪部分固無理由(詳後述)，然就行使使公務員登載不實文書罪部分之指摘，應屬有據，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告2人藉行使使公務員登載不實文書之方法，以保有登記為被告丁○○上開土地利益之犯罪手段、目的、方法等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又被告2人犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，並自同年月16日起生效施行，本件被告2人上開犯罪時間，係在96年4月24日以前，覆核無該條例所列不予減刑之情形，合於減刑條件，爰均依該條例第2條第1項第3款規定減其等宣告刑二分之一，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、公訴意旨雖指被告丁○○、乙○○間並無民事上債權債務關係，而以虛偽之債權向法院聲請本票裁定強制執行，並聲請參與分配，係侵占上開登記為被告丁○○之土地，因認被告2人另犯刑法第335侵占；第356條損害債權罪嫌云云。惟：
㈠、按侵占罪係於持有他人之物之狀態中，表現其排除權利人對於物之行使而為自己或第三人不法所有意圖之取得行為，亦即行為人將主觀上易持有為所有之意圖，轉換為客觀的取得行為，方屬相當，若不具備此等要件，只因圖謀他項利益，除因具備他罪要件而應以他罪論處外，要難以侵占罪相繩。查上開土地登記為被告丁○○行為時我國民法尚無關於信託行為之規定，然本件被告丁○○受託登記為上開土地所有權人，使其成為權利人，係為達當事人間一定目的之法律行為。而被告丁○○登記為上開土地之所有權人後，縱被告丁○○違反當時受託登記之約定，將登記其名下之土地之權利，利用製造假債權之方式聲請法院拍賣處分，尚與刑法上侵占罪之侵占自己持有他人之物構成要件有間，自難令其負侵占之刑責。
㈡、次按刑事訴訟法第237條第1項固屬告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之。所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間，最高法院28年上字第919號判例意旨已明揭其意。又所謂知悉犯人，係以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行(最高法院71年度台上字第6590號判決意旨參照)。查本件告訴人於94年6月30日具狀向法院陳報被告2人間之債權債務關係恐有不實之情，係記載「從未聽聞與人有任何債務糾紛，其中顯可疑有耐人尋味之處」、「因此陳報人亦深深懷疑其是否能獨立為法律行為」、「若本件之本票執有人與債務人果有通謀虛偽之意思，則債務人一方面以上訴第三審拖延時間，一方面又以拍賣系爭不動產之方式，欲使陳報人依法請求返還系爭不動產，以完成印順導師畢生心願之主張因而落空」等語，足認告訴人之陳報係懷疑之意，揆諸上開說明，自難認斯時起，告訴期間即開始進行。原審就此誤為告訴期間已完成，難認無誤。惟刑法第356條之損害債權罪，需債務人對其財產有毀壞（即毀滅破壞其財產之本體，使喪失其效用之全部或一部之謂，如毀損家具衣物、房舍等）、處分（即依法律行為對其財產予以處分，與民法上所稱之處分同義，如出售、贈與、設定負擔、拋棄權利）、隱匿（即隱蔽藏匿其財產，使無從發現或甚難發見之謂，如埋藏珠寶於地下或寄藏於友家等）之行為為要件。惟本件被告丁○○身為債務人，係與被告乙○○開立內容不實之系爭本票，以成立假債權之方式向法院取得執行名義，難謂債務人對其財產有毀壞、處分、隱匿之行為，核與損害債權罪之要件不符。況刑法第356條所規定之將受強制執行之際，係指強制執行程序未完畢前。而本件告訴人假處分之執行，業由原審執行處於91年8月
16 日函請台北縣新店地政事務所辦理假處分限制登記，並於同年9月11日到場實施查封程序執行完畢，有上開土地之登記謄本及本院民事91年抗字第2773號卷影本可按，可知告訴人就假處分之保全程序，業於91年9月
11 日執行完畢。而檢察官起訴之事實係謂被告丁○○於將受假處分強制執行之際，於93年3月間，與被告乙○○謀議製造假債權及本票後，聲請本票裁定及強制執行。則以被告2人製造假債權時間之93年3月時，假處分執行早已完畢自無可能於假處分執行之際損害債權，是被告2人之行為，自與刑法第356條之損害債權罪構成要件有間，被告2人之行為自不構成此部分刑責。而原審就此部分雖誤為不受理之諭知，惟檢察官係以牽連關係之裁判上一罪與上開論罪科責部分起訴並提起上訴，本院自得併予審理。
㈢、綜上所述，被告2人之行為，並不構成侵占罪及損害債權罪。此外，復查無其他證據足認被告2人有此部分犯行，應認此部分不能證明被告2人犯罪，然因公訴意旨認此部分與前開論處罪刑部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第214條、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中國民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠法 官 洪于智以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 強梅芳中 華 民 國 99 年 2 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。