臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第3026號上 訴 人 壬○○即 自訴 人
庚○○辛○○戊○○○乙○○丙○○己○○○癸○○共 同自訴代理人 連銀山律師上 訴 人 子○○原名顏阿.即 被 告選任辯護人 施竣中律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度自字第八號、九十八年度自字第九二號，中華民國九十八年十月廿七日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於子○○部分均撤銷。
子○○明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、緣如附表一所示之十六筆土地持分，係由鄭李金枝生前於民國六十七年間出資購買，並於徵得子○○（原名顏阿勤，曾與鄭李金枝出養之三子王建和有婚姻關係）同意後，委由子○○登記為該等土地持分之所有權人，且約定子○○不得擅自處分該等土地，而由壬○○保管該等土地所有權狀。嗣於七十九年五月七日，鄭李金枝立據分配家產而與子○○、壬○○、王建和作成協議書（下稱七十九年協議書），協議由壬○○、鄭建榮、王建和三人均分如附表一編號1～2、4～15所示之土地（未列於協議書之編號3第384-1地號係於七十三年重測時逕自384地號分割），並於七十九年十月廿日，將如附表一編號1～15所示之土地，向臺北市松山地政事務所（以下簡稱松山地政所）辦理預告登記，登記內容為：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，請求權人：壬○○、鄭建榮、王建和，義務人：顏阿勤。復於八十六年六月一日，由子○○出具聲明書（下稱八十六年聲明書）載明：如附表一編號1～15所示之土地均為鄭李金枝於六十七年間出資購買，並登記在顏阿勤名下，實際所有權人係鄭李金枝，並於翌日，由壬○○及子○○持往臺灣臺北地方法院就該聲明書加以認證，而由上開法院以八十六年度丑認字第二四六一九四號作成認證書。
二、子○○明知如附表一編號1 、2 、4 ～13、15所示土地之原所有權狀係由鄭李金枝之繼承人壬○○保管中，並未遺失，竟於九十年五月八日，填具土地登記申請書一紙、切結書二紙，向松山地政所表明前開土地之所有權狀於九十年三月卅日遺失，申請補發所有權狀併同更名登記，致使不知情之地政事務所承辦公務員，將如附表一編號1、2、4～13、15所示之土地所有權狀遺失之不實事項，登載在其職務上所掌公文書即九十年五月十五日北市松地一字第9060688300號公告函稿一紙及滅失書狀清冊七紙，並於公告期滿後之九十年六月十五日，註銷原所有權狀及核發以「子○○」為所有權人之所有權狀十三紙，足以生損害於地政機關對於系爭房地所有權狀核發管理之正確性及鄭李金枝之繼承人，並造成壬○○持有之原所有權狀喪失效用而受有損害。
三、另子○○亦明知其他如附表一編號3、14、16所示土地之原所有權狀同於壬○○保管中，竟又於九十二年十二月十六日再填具土地登記申請書一紙、切結書一紙，向松山地政事務所表明前開土地之所有權狀於九十年四月卅日遺失，而申請補發所有權狀，致使不知情之地政事務所承辦公務員，將如附表一編號3、14、1 6所示之土地所有權狀遺失之不實事項，登載在其職務上所掌公文書即九十二年十二月十八日北市松地一字第09231621 701號公告函稿及滅失書狀清冊各一紙，並於九十三年一月廿日，註銷原所有權狀及核發以「子○○」為所有權人之所有權狀三紙，足以生損害於地政機關對於系爭房地所有權狀核發管理之正確性及鄭李金枝之繼承人，並造成壬○○持有之原所有權狀喪失效用而受有損害。
四、又子○○明知如附表一所示之土地實際所有權人係鄭李金枝，其係受鄭李金枝生前委託而登記所有權於其名下，嗣並受託為壬○○、鄭建榮、王建和為預告登記，在渠三人未辦妥所有權移轉登記前不得移轉予他人，乃其對系爭土地無任何權利，不得任意處分該等土地，然因其積欠地價稅遭限制出境及因銀行欠款遭扣薪資，乃亟思籌款，即基於意圖為自己不法之利益，違背受託登記之任務，而與甲○○（原審判決無罪確定）、張文安（未經起訴）共同基於損害壬○○、鄭建榮、王建和及鄭李金枝繼承人等人利益之犯意聯絡，擬經由法院強制執行之程序規避預告登記，三人乃於九十六年五月九日，至台北市○○○路○段○○○號八樓景德地政士聯合事務所（以下簡稱景德代書事務所），先就如附表一編號
1、4、6、12、13、14所示六筆土地，以新臺幣（下同）二千七百七十八萬元之金額，簽訂買賣契約，子○○佯同意於同年月卅日前塗銷該等土地之抵押權設定及預告登記，並由甲○○簽發二百萬元之支票，交由景德代書事務所代為收受，子○○則簽發如附表二編號1所示四百萬元之本票一紙予甲○○為擔保。嗣以約定到期日無法塗銷，再佯收取甲○○以匯款方式支付之買賣價金四百萬元，子○○再簽發如附表二編號2所示之八百萬元本票一紙予甲○○為擔保，及甲○○同意延展履行期日至同年七月十五日等交易假象。屆期再推由甲○○，以子○○屆期無法履行買賣契約，持如附表二所示二紙本票，逕向臺灣臺北地方法院聲請裁定強制執行獲准，並於九十六年十二月廿一日聲請臺灣士林地方法院查封並拍賣如附表一編號1、4、6、12、1 3、14所示之土地。經臺灣士林地方法院以九十六年度執字第四九八九二號清償票款事件准許查封，於九十七年一月十六日函請鑑價，鑑價結果為二千七百七十七萬八千五百元，並訂於九十七年五月一日舉行第一次拍賣。嗣經壬○○提存可轉讓定期存單一千二百萬元以為擔保，始經臺灣士林地方法院以九十七年度士簡聲字第八號民事裁定停止執行，然子○○竟對上開有利其之裁定提起抗告，經臺灣士林地方法院以九十七年度簡聲抗字第十二號民事裁定駁回抗告確定，致生損害於壬○○、鄭建榮、王建和及鄭李金枝之繼承人。
二、案經鄭李金枝之全體繼承人提起自訴。理 由
一、上揭犯罪事實，被告子○○除否認係與甲○○、張文安共犯一節外，餘均於本院審理時供認不諱（本院九十九年六月九日審判程序筆錄第六、七頁筆錄）。經查：本案如附表一編號1-16所示之土地登記於被告名下之持分，實係鄭李金枝所有信託登記於被告名下，嗣被告再受鄭李金枝、壬○○、鄭建榮、王建和之託為壬○○、鄭建榮、王建和為「經壬○○、鄭建榮、王建和三人請求辦妥所有權移轉登記前，不得移轉予他人」之預告登記，並由被告出具聲明書，聲明如附表一編號1-15所示登記於被告名下土地持分，均為鄭李金枝於六十七年間出資購買，實際所有權人係鄭李金枝，被告僅係登記名義人等事實，業據証人即自訴人壬○○、代書柯秀卿、法院公証人林金鳳等結証一致在卷（原審卷㈡第一三四～一三七頁、卷㈢第七～九、四五～四九、八九～九二頁筆錄），並有鄭李金枝、被顏阿勤戶籍謄本、顏阿勤授權書、顏阿勤印鑑證明、經被告簽署之八十六年聲明書、七十九年協議書、台灣台北地方法院八十六年度丑認字第246194號認證書、抵押權設定契約書暨土地登記謄本等在卷可稽，與被告自白相符，自堪認為真實。
二、另被告既明知附表一所示十六筆土地之原所有權狀均由鄭李金枝之繼承人壬○○保管中，卻分於九十年五月八日及九十二年十二月十六日，先後二次分別向松山地政事務所謊稱遺失，辦理補發所有權狀併同更名登記而辦理遺失註銷及申請核發以「子○○」為所有人之新所有權狀等情，亦經被告坦承在卷，並有松山地政事務所北市松地三字第09730831600號、北市松地三字第09830312400號函文暨內附土地登記申請書二紙、切結書三紙、公告函稿二紙及滅失書狀清冊八紙附卷可稽（原審卷㈠第二二八～二四二頁、卷二第二一四～二六一頁）。乃導致壬○○所管領之原所有權狀遭到註銷而喪失效用，使地政事務所之公務員登載不實事項於滅失書狀、公告函稿及公告清冊等公文書，足生損害於地政機關對於所有權狀核發管理之正確性及土地所有人即鄭李金枝繼承人壬○○之利益，亦均堪認定。
三、至被告自承因欠稅遭限制出境，及積欠銀行七、八十萬元，遭扣薪處分，見當時土地價錢正高，故欲變賣土地而將如附表一編號1、4、6、12、13、14所示六筆土地，以二千七百七十八萬元之金額，與張文安簽訂買賣契約售予甲○○，並分別收受二百萬元、四百萬元及簽發如附表二所示本票二紙，嗣由甲○○持前開附表二所示二紙本票，向法院聲請裁定強制執行獲准，執行查封拍賣，嗣於第一次拍賣期日前，壬○○提供擔保裁定停止執行，其亦提抗告經駁回一情，亦與証人壬○○指証情節一致，並有被告與甲○○之土地買賣契約書、被告簽發如附表所示二紙本票、台灣士林地方法院八十三年度拍字第二四六號准予拍賣不動產裁定、九十七年度士簡聲字第八號准供擔保停止執行裁定、被告抗告狀等在卷（原審卷㈠第八三～八七、一三四、一九八～二０頁）可按。被告雖於本院認罪並稱同案被告甲○○不知情云云。惟查：
㈠本件系爭六筆土地之買賣價金高達二千七百餘萬元，然被
告陳稱買賣過程未曾見買受人甲○○，只在出庭前見過一次，買賣均係與張文安接洽（原審卷㈡第一二五頁筆錄）。而甲○○亦証稱：未曾見被告，本件買賣係張文安仲介，其係全權委由張文安處理，買賣契約由張文安拿至其辦公室簽字，印章非其所蓋，張文安有告知標的有抵押及預告登記，其僅問是否值得投資，第一次被告未能履行塗銷登記，其亦未問張文安如何解決，因有收受本票之保障，故再付第二次價款，律師非其聘用，其亦迄未曾支付律師費用（同上卷第一二五頁筆錄）等語。對高達二千七百餘萬元之買賣標的，買受人竟完全不過問，且本件系爭買賣土地，除有最高限額一千五百萬元之抵押權設定，並有登記所有權人不得移轉處分之預告登記，甲○○及張文安均稱知有前開登記，然於以支票付第一筆二百萬元簽約款，並於約定期日被告仍無法依約為塗銷登記後，縱同意延期予塗銷時日，但何人願再加付第二筆四百萬元買賣價款，令損失擴大？是甲○○所証前揭買賣之情，顯與常情有悖。
㈡另本件買賣契約之簽訂，証人張文安及楊金順均証稱係於
律師事務所簽訂，楊金順並結証由其見証，在場洽談有參與買賣的五人、張文安、顏轉潔、章代書，其餘忘了等語（原審卷㈡第一二八頁反面、一三二頁筆錄）。然証人即承辦代書章培華証稱：當日其業務繁忙，責由助理金燕參加，其未參與，是事後助理告知方知有代收價金、代繳欠稅（原審卷㈢第六頁筆錄）一情。而証人金燕則証稱：簽約時有見到甲○○，本件係章代書處理，當天在場有一堆人，律師、章代書、買賣雙方，其準備茶水，並未參與，嗣係依章代書指示代領稅單交由事務所會計代繳地價稅款後，將餘款交被告（原審卷㈢第四二頁反面～四三頁筆錄）。是對簽約地點、當場參與簽訂契約之人等所証均不相符，已有可議。況如前所述，甲○○業已供証：系爭契約係其親簽，而契約簽訂復有律師在場見証，自無事後將契約交由張文安攜回由甲○○親簽之理；另証人張文安証稱：本件買賣其有徵詢楊金順律師意見，係楊律師告以抵押權設定時效已經過期，預告登記的請求時效也有問題，及被告告以抵押權及預告登記均是虛的，方為訂約（原審卷㈡第一二九頁筆錄）一語；核與証人楊金順律師結証：其因預告登記無法以設定抵押權來擔保債權，又雖抵押權除斥期間已完成，但仍有風險，況土地是持分，曾勸阻交易（同上卷第一三二頁筆錄）等情均不相符。証人金燕既証稱簽約時於事務所曾見甲○○，甲○○復稱契約書上署押為其親簽，則同案被告甲○○稱本件買賣其迄未出面，均委由張文安為之云云，顯係飾卸之詞，要無足採。本件系爭買賣契約之簽訂，亦顯有可疑。
㈢又代書事務所，一般僅代為簽約、辦理過戶等程序，要無
代買方收取價金支票而介入買賣收付之情，惟本件甲○○所付第一筆二百萬元簽約款，竟由景德代書事務所代收支票並為提示，此有台灣土地銀行松山分行函附支票影本及景德代書新光商銀行義分行存摺影本在卷可按（原審卷㈠第二二五、二二六頁、卷㈢一一、一二頁）。被告辯稱：
係因其有欠稅，交由代書解決，雙方較有保障，二百萬元要繳交欠稅七十七萬元、代書費、律師費及一部分要給銀行等語（原審卷㈡第一二二頁反面～一二三頁筆錄），然核縱被告有欠稅或其他費用、欠款須償付，亦大可收款後自行償付，且由其償付或由代書償付，既均已將款項支出，又何來對雙方（尤其是買方）較有保障之語？況景德代書事務所，除收取系爭二百萬元支票外，於九十六年五月十日已向被告收取一筆二千元代書費存入該事務所帳戶，此有該事務所新光商銀信義分行存摺影本一件在卷（原審卷㈢第一二頁）可按，顯見二百萬元與代書費之給付，係屬二事。另被告於簽訂契約時，並未聘任律師（其自陳至被聲請本票裁定方聘律師），又何來待付律師費？証人章培華雖於原審提出一紙由被告簽具領回一百二十二萬八千三百八十二元之收據，然核該收據係以打字橫式繕打，其字體、用語，均非一般事務所平日業務上制式代收付之收據，非屬業務上文書，難認有証據能力，當無從為被告確有收取前開款項之有利認定。
㈣至被告所收由甲○○匯給之第二筆四百萬元價款，依卷附
被告於上海商銀承德分行之帳戶資料顯示（原審卷㈠第二四四～二五三頁），該帳戶僅供該四百萬元款項匯入後，嗣即分別匯提一空。另該四百萬元之存入後除轉帳匯出廿二萬四千元（另匯費卅元）三萬三千元（另匯費卅元）予律師施峻中及楊金順外，餘均以現金提領，且前開帳戶之所有存款、匯款、取款均出自同一人丁○○之筆跡，此有前開分行函送交易資料及存款憑條、取款憑條、匯款申請書影本等在卷可稽。前開四百萬元既是買方甲○○付予賣方被告之價金，則何以存款與提款均出自同一人筆跡？被告稱提匯款均是請其友人丁○○代為，然竟不知友人丁○○其資料及聯絡方式？且被告既係賣方，又何以匯款予買方律師，為買方律師支付費用？參以，實際代理買方經手買賣之証人張文安証稱：律師費其有通知被告，不知被告已否付費（原審卷㈡第一三一頁筆錄）；而証人甲○○則証稱：其迄未交付律師費（原審卷㈡第一二六頁反面筆錄）。則被告如何得知買方律師帳戶？又為何匯款？証人楊金順律師稱其為買方甲○○代表律師，並証稱服務費應係甲○○給付，對被告匯款稱係誤匯，然迄未提出退費事証，顯均係迴護被告及甲○○之不實証述，自無足採。
㈤末查，本件因被告未能依約塗銷抵押權登記及預告登記，
買方即以被告簽發之本票聲請裁定本票執行，繼聲請法院就其全部買賣標的物為查封拍賣，惟被告簽發之二紙本票雖合計一千二百萬元，縱確因無法履行契約，然亦僅實收六百萬元，衡情多會爭執實際債權額，以減輕損失，至少亦不至同意一千二百萬之債權，逕對逾債權額二倍以上土地為全數查封，被告竟未為何爭議，已與常情有悖。又於法院為查封拍賣強制執行之際，因壬○○提供擔保聲請停止執行，此乃係對被告有利事項，被告縱認願為雙倍賠償，亦大可任壬○○與甲○○雙方自行解決，又何以另付費聘任律師，對其有利之裁定提起抗告，令人匪夷所思。且被告既係為提前開抗告方聘任施峻中律師，然何以於本件尚未進入本票裁定及執行程序前，即尚未聘任律師竟已先自四百萬元中之價款，於九十六年七月四日，同日逕行匯款予楊金順律師及施峻中律師？又如僅係為執行之抗告，何以付予施峻中律師高達二十二萬四千元之金額？
四、綜上所述，本件被告與甲○○間系爭買賣契約及二百萬元、四百萬元之付款難認屬實，且被告與甲○○、張文安顯係共同佯以買賣之違約本票，為強制執行名義，而擬以法院強制執行排除前開預告登記，則應堪認定。被告既明知其僅係受託擔任如前開土地之登記名義人，則其即應依實際所有權人鄭李金枝或為預告登記權利人之指示行事，不得擅自為己私利而為違背義務之行為，猶執意與張文安、甲○○就前開土地訂立買賣契約，以收取價金、簽發擔保本票之方式，欲由甲○○對買賣契約所訂六筆土地經由強制執行程序，以排除預告登記方式，處分前開土地獲利，並確已造成鄭李金枝之繼承人及壬○○、鄭建榮、王建和等之損害，是其共同背信犯行事證明確，犯行洵堪認定，自應予依法論科。
五、惟本案被告行為後，刑法於於九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日施行，按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為之法律」。而與本案相關之修正：
㈠刑法第二十八條原規定「二人以上共同實施犯罪」，經修
正為「二人以上共同實行犯罪」，雖縮小共犯範圍，然對本案被告與相關共犯間既有犯意聯絡，且分擔實行犯行，比較新舊法之規定，行為後之新法並無較有利於被告。㈡修正前刑法第三十三條第一項第五款規定：「罰金：一元
以上。」，修正後同條款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，比較新舊法之規定，被告所犯有法定罰金刑之條款，行為後之新法亦並未較有利於被告。
㈢另依新增刑法施行法第一條之一規定，中華民國九十四年
一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月廿六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。修正後有關法定刑罰金數額之規定，亦無利於修正前之規定。
㈣刑法第五十一條第五款，有關宣告多數有期徒刑定應執行
刑，但書原規定「但不得逾二十年」，嗣修正為「但不得逾三十年」，是比較新舊法，則舊法定應執行刑最高不得逾二十年有利於被告。
㈤本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂
犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月廿三日刑事庭第八次會議決議結論參照），是本件上述有關共犯、及法定罰金刑、定應執行刑等綜合比較結果，是均以適用修正前之舊法有利於被告。
六、核被告所為，於事實二、三，明知原土地所有權狀均未遺失，卻先後二次向地政機關謊報遺失，使地政機關將此不實事項登載於滅失書狀公告函稿及公告清冊等公文書，另發給新所有權狀，核係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪；另於事實四、擅自處分其僅受託登記為名義所有人之土地，則係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。被告所犯背信罪，雖張文安、甲○○非受任人，然渠二人與受任之被告間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項及第二十八條之規定，仍應論以共同正犯。又被告先後二次使公務員登載不實，時隔二年餘，且係申請不同之土地權狀；另背信處分受託登記之土地三犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、原審論罪科刑固非無見，惟㈠被告於犯罪事實二、三，僅係不實申領權狀，未為何背信犯行，自訴人亦未起訴其於該二部分有背信犯行，原審逕均認牽連犯背信罪，並依背信科刑，即有未合；㈡又被告於事實四，係與張文安、甲○○共犯背信，然原審未詳為勾稽事証，認甲○○無罪，論被告單獨背信，採証認事容有未洽；㈢另背信罪之構成要件係圖自己或第三人不法利益或損害本人利益，然原審於事實四，既認被告係犯背信罪，惟論其係「意圖為自己不法之所有」，亦有未合。被告否認犯行提起上訴，及嗣雖認罪但辯稱與甲○○等人無涉，均無理由，惟原判決既有上揭可議，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因詐欺犯行，經臺灣臺北地方法院以八十三年易字第六六四四號判處有期徒刑四月，緩刑三年在案，此有本院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其品性、素行非佳，本案與自訴人復有習俗事實上之姻親關係，且既願受託，本應善盡受託之職維護委任人之權利，竟罔顧情誼且謀己私利，先使公務員登載不實，取得權狀，嗣再為背信犯行，利用法院執行程序等之方法、手段，所致破壞親族和諧，敗壞社會秩序，影響公務機關資料之正確性，及致被害人損失之結果，犯後尚不能坦認犯行，飾詞狡卸，態度非佳，嗣至本院雖與自訴人達成民事和解，惟仍迴護共犯等一切情狀，乃分別量處如主文所示之刑。又被告為事實二、三之犯罪時間，係在九十六年四月廿四日以前，要符中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，併均減該二罪宣告刑二分之一，及定其應執行刑，以資薄懲。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十四條、第三百四十二條第一項，修正前刑法第二十八條、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，第十條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 七 月 十四 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳法 官 陳玉雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳思云中 華 民 國 99 年 7 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。