臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第460號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人，因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第2616號，中華民國97年12月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第12443 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國（下同）95、96年間，為東森房屋中和景安加盟店專員、店長，前曾仲介乙○○向永富開發股份有限公司（下稱永富公司）購買房屋獲利，有一定交情，亦知乙○○具有相當財力。甲○○因個人投資失利，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺接續犯意，於95年7 月間向乙○○表示永富公司有另筆臺北縣中和市○○路○○○號1、2 樓之房屋（坐落土地為臺北縣中和市○○段650、632、632之1地號土地）欲出售，並向乙○○詐稱已仲介談妥價金，惟因永富公司尚有銀行聯貸案需處理，故需一段時日方能簽約過戶，但仍需先給付定金等語，致乙○○陷於錯誤，於95年7月4日至96年4月2 日間，陸續支付新臺幣（下同）二千萬元定金予不知情上開中和景安加盟店人員周秋華後轉交予甲○○。甲○○又於96年8 月向乙○○訛稱此筆交易已可簽約過戶，要求乙○○先支付契稅42萬7千元，致乙○○陷於錯誤，於96年8月14日將上開契稅交予不知情代書邱世章後轉交予甲○○。甲○○再於96年 8月間向乙○○訛稱，貸款成數不足，需再繳交
30 萬元等語，使乙○○陷於錯誤，於同年8月27日將30萬元交予不知情周秋華後轉交予甲○○。甲○○詐得上開款項後，除將其中 750萬元繳公司外（此部分另再透過抽佣及紅利取回 350萬元），即將其餘之款項據為己有，迄未歸還。嗣因乙○○向永富公司查證結果並無談成前揭交易之事，始知受騙。
二、案經乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、證據能力之說明：檢察官及被告，對於以下本院作為得心證依據之各項證據資料，均不爭執證據能力，並於審理程序同意作為證據，本院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承上開時地，有擔任東森房屋中和景安加盟店專員、店長，95年間仲介告訴人乙○○購買上開永富公司房屋，陸續向告訴人收取定金及契稅等情事，惟矢口否認詐欺取財犯行，先後辯稱：其確實有去向永富公司洽談，但沒有談成，向告訴人所收取金錢應未達二千餘萬之多，其雖從中挪用約四百多萬元，但其餘款項均交給老闆黃泓翔，其未以貸款成數不足為由，向告訴人收取30萬元云云。惟查：
(一)被告仲介告訴人乙○○購買上開永富公司房屋，並陸續向伊收取定金、契稅，然該筆交易自始均未談成等事實，為被告甲○○於偵審中供承不諱，核與證人即告訴人乙○○、證人即告訴人之妻子陳素偵於原審中，證人周秋華、邱世章、黃泓翔於偵查及原審中所為證述大致相符，並有土地登記申請書、土地增值稅申報書、契稅申報書、證件保管憑條、契稅收據、被告道歉信函等文件附卷可稽，此部分之事實，洵堪認定。關於告訴人就上開永富公司房屋乙案所交付之款項達二千零七十二萬七千元乙節，業據證人乙○○、陳素偵於原審中證述甚詳，並有伊等所提付款明細表暨各該帳戶存摺之提款紀錄影本在卷可按。且依證人黃泓翔、周秋華於偵查及原審所證，關於此案公司方面共計收得750 萬元，其中被告可得佣金及分紅約350 萬元，是以仲介公司部分即已抽佣達
750 萬元之情觀之，證人乙○○稱被告所告知總價金為一億零三百萬元（參見原審97年10月28日審判筆錄3 頁），應符常情，亦可徵證人乙○○稱定金部分達二千萬元，與一般貸款成數八成、自備款二成之交易行情相當，當屬有據。
(二)況本案告訴人與被告至臺北縣永和市調解委員會調解成立，並經板橋地方法院板橋簡易庭法官予以核定，有上開調解委員會96年民調字第242 號調解書影本一份在卷可參（1720號他字卷24頁），已具有法律效力，其中，雙方約定和解款項為一千萬元（除本案仲介款項外，並含另筆告訴人借予被告之借款三百零五萬元），告訴人並拋棄其餘一千八百餘萬元款項之請求權，亦即扣除借款外，告訴人就本案所請求金額事實上尚不滿七百萬元，實無就交付款項數額部分予以誇大之必要。再者，被告於偵查中亦坦承「（扣除給公司的 750萬元，剩下的由告訴人交付之金錢，是否都是由你挪用的）是，但實際上金額，我覺得沒有那麼多」（同上卷37頁），由上情觀之，證人乙○○、陳素偵於原審中所為證述，應堪採信，伊就本案部分應確實交付前揭二千零七十二萬七千元之款項，當無疑義，洵堪認定。
(三)被告自承上開交易並未談成，然由被告透過證人即代書邱世章向告訴人收取房屋交易談成後，過戶時方需繳交契稅，並委請邱世章備妥前揭土地登記申請書等過戶文件等情，可知被告應確如證人乙○○、陳素偵所述，有向渠等訛稱交易已經談妥乙節，且告訴人乙○○先後繳交定金即高達二千萬元之多，遠逾一般斡旋所需之款項，若非被告確如證人乙○○、陳素偵所述，有以前揭價格已經談成，然需先給付定金等語詐騙告訴人，告訴人又何以會給付如此鉅額之款項？被告又何需於一年後為圓謊而再訛稱已可簽約過戶？足徵乙○○、陳素偵之證言，當可採信，被告應確實有以前揭詐術欺騙告訴人以取得前揭款項，至為灼然。
(四)再就末筆30萬元款項部分，雖被告否認有以貸款成數不足為由而詐騙告訴人，然依前所述，告訴人既以一千萬元與被告就本案成立調解，就金額部分實已無誇大之必要，且告訴人確實於96年8月27日自陳秀綿板信商業銀行帳戶提領32萬1千元乙節，有該帳戶存摺影本一份在卷可參，是此部分亦應以證人乙○○、陳素偵之證述，較為可信，故被告有以前揭語詞詐取告訴人30萬元款項事實，亦堪認定。綜上所述，被告上開所辯，並無客觀證據可憑，應非可採，從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告雖先後多次以前揭詐術詐取告訴人財物，然皆係本於同一永富公司房屋之案子而於密接之時地，隨仲介房屋成交之各階段而以不同之詐術遂行其詐欺取財之犯行，應認其係基於同一犯意接續為之，屬接續犯，應僅論以一罪。原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告僅有違反動產擔保交易法之輕微前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可參，素行尚可，其犯罪動機在於貪圖不法利益，仗恃告訴人對其之信任而詐取財物，惡性不輕，所詐取之款項達二千萬餘元，金額不斐，告訴人損失重大，情節非輕，暨被告犯罪後雖未完全承認犯行，然坦承主要之事實經過，惟與告訴人達成調解後，迄未依約履行、賠償損失等一切情狀，量處被告有期徒刑二年六月，以資懲儆。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴，以上情否認犯罪，核為無理由，應予駁回。
三、檢察官聲請簡易判決處刑意旨另以：被告於上開永富公司房屋洽談過程中，承前詐欺犯意，向告訴人詐稱其受「許先生」之託欲出售臺北縣中和市○○路294、296、298、300號1、2 樓房地，惟需先支付斡旋金等語，致使告訴人陷於錯誤，交付共計五百萬元款項予被告，被告並向告訴人訛稱業已斡旋成功等語。因認被告此部分所為，亦係犯刑法第339 條第1項詐欺取財罪等語。然查：
(一)犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有規定。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
(二)關於「許先生」此部分交易，依證人乙○○所述，被告僅係向其收取斡旋金，亦即告訴人係基於委託被告斡旋之意思而交付此部分五百萬元款項，並非因被告嗣所稱斡旋成功等語而交付款項，從而，被告是否就此部分亦對告訴人施以詐術而取財，端視該許先生是否果欲出售上開房地，被告是否有加以斡旋而定，與告訴人交付款項後，被告是否另有向告訴人訛稱已經斡旋成功等語無關。
(三)就該名「許先生」是否果欲出售該筆房地而言，被告辯稱確實有該名許先生放風聲欲出售前揭房地，伊亦確實曾找到許先生的兒子斡旋，證人乙○○於原審中證稱其知悉上開永富公司部分係真有意出售（僅係並未成交），然「許先生」部分是否有出售情事，伊不知情等語（參見上開審判筆錄8 頁），亦即並無足夠之證據證明被告所稱該名許先生有意出售該筆房地等語係屬虛偽不實之詐術甚明。再者，被告既稱其確曾前往洽談，且無其他證據證明被告此部分所言不實，依罪疑惟有利被告之原則，僅能認被告確已有斡旋之動作，至於其斡旋若未成功，僅屬其應退還告訴人斡旋金之民事糾紛問題，不能因其事後無法退還斡旋金，而逕行推測被告一開始即有意以此詐騙告訴人，亦甚灼然。準此，本案就此部分並無足夠積極證據證明被告對告訴人所述前揭言語係屬虛偽不實，尚難認其有對告訴人施以詐術，即難認被告此部分亦構成詐欺取財罪。然此部分，與前揭經本院論罪科刑部分具有接續犯裁判上一罪關係，爰就此部分不另為其無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 許文章法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳建邦中 華 民 國 98 年 4 月 29 日刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。