臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第481號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 曾梅齡律師
劉昌崙律師林聖彬律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第2879號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵緝字第1037號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因侵占案件，經臺灣高等法院臺中分院以90年度上訴字第1259號判決判處有期徒刑3月確定，甫於民國91年9月12日經易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其透過乙○○介紹認識丁○○，知悉丁○○與乙○○等人共同投資坐落臺南市○○段第178地號及其上門牌號碼為臺南市○○路○○○號之建物（下稱本案不動產），甲○○雖知自己並無提供新臺幣（下同）2000萬元之資力，竟意圖為自己不法之所有，自96年8月間起，在丁○○女友游淑慧址設臺北市○○○路○段45之1號4樓之辦公處所及台北市區之咖啡廳等地，接續向丁○○、游淑慧佯稱其可介紹買主購買本案不動產，可轉賣獲取高額利益，並誆稱其仲介其他高額土地買賣成功，近日可取得數千萬元之佣金，故其亦有意願投資本案不動產，其可先提供資金2000萬元，條件係取得轉賣利益其中之2000萬元，連同原提供之資金將回收4000萬元云云，致丁○○、游淑慧二人均陷於錯誤，誤認甲○○確有能力出資投資並介紹買主轉賣以獲利，其等遂於96年10月29日在游淑慧上開辦公處所，共同簽立出資協議書，約定甲○○分別於96年11月15日、同年月20日各提供資金1000萬元，游淑慧則開立總計4000萬元之支票予甲○○作為擔保，而甲○○表示不欲讓妻子知悉該筆投資，需向妻子表示該2000萬元係屬借款，故要求丁○○先行給付2000萬元之利息共70萬元，作為讓妻子安心之交代，丁○○亦誤信為真，於簽約同日匯款50萬元至甲○○指定之中國信託商業銀行帳戶，並於同日交付現金15萬元予甲○○，嗣甲○○未依約於96年11月25日、同年月25日各出資1000萬元且避不見面，丁○○、游淑慧始知受騙。
二、案經丁○○訴由台北市政府警察局信義分局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見（見本院卷第57頁反面、第80頁反面至第81頁正面、第184頁反面、第210頁反面至第216頁正），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭時、地透過案外人乙○○介紹認識告訴人丁○○及證人游淑慧，並與渠等在游淑慧辦公室及台北市區咖啡廳等地洽談本案不動產轉賣事宜，嗣後共同簽立出資協議書，證人游淑慧並開立4000萬元之支票給被告，告訴人於簽約當日分別匯款50萬元及給付現金15 萬元給被告，事後被告並未依約給付2000萬元等情固坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：出資協議書約定之2000萬元是借款，因為丁○○急需用錢，所以向其借款2000萬元，因本案不動產尚遭新竹國際商業銀行（嗣經合併，現更名為渣打銀行）查封中，且緊臨本案不動產後面之唯一通路空地尚因欠稅遭限制登記，致本案不動產無法辦理擔保借款，伊確實有找買主要買本案不動產，並陸續去台南現場照相、去高雄、新竹找買家，所以丁○○表示70萬元是要給其補償之費用云云。經查：
（一）被告陸續於前揭時、地以其具有介紹買主高價購買本案不動產之能力，且其有資力出資2000萬元投資本案不動產，故與告訴人、游淑慧簽立出資協議書，並要求告訴人先給付65萬元之利息等情，業據證人即告訴人丁○○、游淑慧於原審審理時證述甚詳，此徵諸證人丁○○證述：卷內之出資協議書是在游淑慧位於台北市○○○路○段○○號的公司當面簽的，因為被告說他有客戶要買台南市○○路○○○號的建物，他說他要賺中間的差價，我們也同意，就依據我們協商的結果定出資協議書。本案不動產是我和劉李麗珠共同買的，該不動產前面有建物，後面有一塊空地，買賣價金是7億200萬元，因為被查封所以先過戶基地後面的那一塊地，過戶到漢穎資產管理公司，沒有後面的那塊地不能進去建物的地下室。後來乙○○介紹甲○○說他要投資該不動產，當時不動產有設定抵押權，新竹商銀說4億元以內可以塗銷，甲○○說要投資時，知道不動產的狀況，因為整個資料都有交給他，且他也是做這個行業，一看到謄本就很清楚。甲○○說要投資2000萬元，叫我們開4000萬元支票給他，他說投資的事情不可以讓他太太知道，叫我先匯利息當做是借款，我實際上給了65萬元，50萬元用匯款到甲○○中國信託的戶頭，15萬元現金在公司簽完協議書當面交給他。但是後來他有把15萬元用不記名方式匯回游淑慧公司。投資當時不動產標的已經被查封，而甲○○說他有買家，我本來就跟新竹企銀的科長說4億元以內可以解封，甲○○說買家願意出7、8億元來買，買家可以先去還銀行的貸款，差額再給我們，其中2到3億元的差價扣除原來買地的成本就是我們的利潤。我們一開始是找有沒有人要買，是甲○○說可以這樣做。甲○○每次都拿一些存款證明，跟例如力麒建設開的佣金支票，說他馬上可以拿到6000萬元，且乙○○是這塊土地的3個股東之一，乙○○介紹甲○○給我認識，所以我相信甲○○有能力出2000萬或找到買主。出資協議書約定甲○○要在11月15、25日各出資1000萬元，日期是他自己講的，當場我們就開4000萬支票給他，他就拿走了。甲○○跟我們定協議書時知道不動產要被拍賣，我們預期竹企拍不出去，因為後面那塊地沒有一起設定擔保，當時甲○○也知道，也有帶金主去現場，因為拍不出去，所以才想用這種投資方式，沒有（後面）這塊地，（前面該棟建物）地下5層完全進不去。協議書上記載甲乙雙方不計息，還支付甲○○65萬元利息，是因為甲○○說要騙他太太是借錢，不是投資。他的意思說他會從2000萬元（出資）裡面多匯15萬元回來。至於後面的土地有被稅捐稽徵處限制登記，相關資料都有給甲○○看，限制登記的金額只有70萬，他知道很容易解決。理論上是買的人要負責，要繳掉竹企（即新竹國際商業銀行）的錢跟稅金的錢，這是交易習慣。協議書在游淑慧公司簽的，她負責開支票，當擔保人，因為我沒有用支票，這也是甲○○要求的。我們跟甲○○簽協議書外，私下並無約定要給甲○○佣金或必要費用的補償，他只說如果成功的話差價他要賺，他說他拿2000萬元出來，他最少要賺2000萬元，我們這行業不會去約定高鐵費用這種佣金，他要2000萬元又有百分之30股份，還要有什麼佣金。
我們從來沒有見過甲○○所稱的買主，後來11月15 日、25日沒有拿到甲○○投資的2000萬元，甲○○從10月29日拿走錢之後就沒有見過面，之後連電話都沒有接等語（見原審卷第190頁至第194頁），核與證人游淑慧證述：我有在出資協議書上簽字，本案不動產是丁○○乙○○合買，一開始是乙○○介紹甲○○給丁○○認識，從丁○○那裡我才認識這個人，當時甲○○要介紹其他人來買，後來甲○○說他有一筆錢可以投資，他的獲利如出資協議書所載。簽訂出資協議書時，不動產已經要被拍賣，甲○○有拿出人家給他支票的影本，金額很高，他說他有介紹土地買賣，他會拿到一筆很高的佣金。簽約當天我有在，後來甲○○私下跟丁○○說，他要七十萬的保證金，給他太太安心，這是丁○○轉述給我的，丁○○當天就跟會計一起去領款，在簽約當場並未聽到甲○○說他介紹買主，幫忙仲介這件事情需要額外佣金或是支出必要費用的補償，只有後來丁○○說甲○○說要70萬元，我們就馬上去領錢，匯到甲○○在台中的帳戶。甲○○當場也沒提到土地被稅捐機關限制登記的事情，只有談他投資要多少利潤。後來甲○○沒有履行他在出資協議書的約定，都找不到人等情相符（見原審卷第194頁至第196頁），告訴人上揭指訴，應堪採信。
（二）次查，被告與告訴人於96年10月29日簽訂出資協議書，且由證人游淑慧擔任保證人，約定被告應於96年11月15日、同年月25日各匯入1000萬元投資本案不動產，告訴人保證被告可獲利金額為2000萬元，被告並取得該標的百分之30股權，而證人游淑慧則開立發票日各為97年3月20日、97年5月20日，金額總計4000萬元之支票予被告等情，分別有出資協議書1份及支票3紙在卷可稽（見97年度偵字第5697號偵查卷第11至13頁），足見證人丁○○、游淑慧證稱被告欲以2000萬元投資本案不動產，並賺取2000萬元以上之買賣價差，同時取得百分之30股權而得主導土地買賣方式等情，確與相關物證相符，應堪採信。另參諸證人丁○○確於簽約當日匯款50萬元至被告中國信託商業銀行文心分行之帳戶，亦有匯款單及被告前揭帳戶之歷史交易明細資料各1份附卷為憑（見同上偵查卷第14頁、第62 頁至第66頁），而被告對於簽約當日確收到告訴證人丁○○交付現金15萬元乙節亦供認不諱，參諸本件既然係屬出資協議，並有獲利2000萬元之約定，則衡情告訴人自不可能須另外支付必要費用予被告，是本件證人丁○○證稱被告要求伊先行給付65萬元，以讓其妻安心乙節，應堪採信。
（三）至被告雖辯稱本案係借款，不是投資，因本案不動產尚遭新竹國際商業銀行查封中，且緊臨本案不動產後面之唯一通路空地尚因欠稅遭限制登記，致本案不動產無法辦理擔保借款，伊為找尋買主購買本案不動產，付出相當勞務、費用，所以告訴人才給伊65萬元元作為補償費用云云。惟查，參諸被告於檢察官偵訊時先供述該2000萬元係屬投資等語（見97年度偵緝字第1037號偵查卷第5、6頁），嗣於本院審理時則改稱係屬借款，是被告供述是否屬實，已屬可疑。況另揆諸上揭出資協議書載明被告與告訴人「共同投資」本案不動產，被告先行「出資」2000萬元，保證被告「獲利」2000萬元等語，再細審該協議書用語，本件被告係投資而非借貸乙節，應堪認定。又參酌上開協議書之約定內容，被告提供2000萬元之目的，在於數月後取得總計4000萬元之回饋，以及本案不動產百分之30股權，堪認被告提供2000萬元之目的係在於主導土地買賣進行，藉此賺取差價無訛。另參以該協議書上並未提及2000 萬元應返還之日期、計算利息之方式、借款擔保之方式等情，亦有違一般借款、還款約定方式。況以本件借款2000 萬元，於數月後即可取得2000萬元之利息，亦顯有悖於常情，此益證上開2000萬元確係投資而非借款無訛。另查，本案不動產土地上縱設定有抵押權，亦可藉由調閱土地、建物登記謄本方式輕易查知，被告既然從事不動產仲介工作多年，且四處找尋買主購買本案不動產，之後甚至想要自己出資2000萬元投資，主導買賣事宜而賺取差價，則其對於該筆土地是否設有抵押權、擔保金額為何等情，當已詳加深入瞭解，況被告一再表示本案不動產價值約7億元，告訴人當時只出資2、3000萬元向原地主購買，可見被告對於該筆土地尚設定抵押權一事，了然於胸；且案外人乙○○介紹被告給告訴人認識之目的，係希望被告能介紹買主提供大筆資金還清貸款，該筆土地方能脫手獲利，而由買方負責承受或塗銷不動產之設定抵押，亦屬不動產買賣之慣常交易，故被告辯稱本案不動產尚設定抵押權，其認為自身欠缺擔保，才未履行支付2000萬元之約定云云，顯與常理不合，尚難採信，應以告訴人所述之投資方式方符常情。至本案不動產後方相連之土地，即台南市○區○○段356之1地號土地，雖因欠稅而遭限制登記，惟限制登記日期為96年9月20日，早在被告與告訴人簽立出資協議書1個多月前，有土地登記謄本1份在卷可查（見97年度偵緝字第1037號偵查卷第11頁），是被告於簽約前理應知悉該筆土地業已遭限制登記之狀況甚詳。徵諸被告擬投資之金額為2000萬元，預計至少獲利2000萬元，與該70萬元之稅捐相較，兩者數額顯然懸殊；佐以告訴人於簽約當日既能支付65萬元予被告，足見告訴人並非無力繳納稅捐以塗銷限制登記，故證人即告訴人丁○○證稱該限制登記僅70 萬元，本來就不是問題，依慣例是找到買主後由買方塗銷等情，實與情理相符，被告辯稱該70萬元之限制登記並未塗銷，故其不願投資云云，應屬無據。
（四）再查，參諸不動產買賣仲介實務，一般不動產仲介從業人員，係以成交價格之一定成數作為利得，幾無以實際付出之車資、伙食、交際等費用，作為計算勞務所得之依據，再參酌本件被告擬出資2000萬元投資本案不動產，預計獲利超過2000萬元，顯然被告係著眼於轉手價差可獲之高額利潤，殊難想像其會與告訴人丁○○要求車資、餐費等費用，而約定仲介不動產之補償費用70萬元。況退步言，本件縱認70萬元係屬勞務之補償費用，在簽約時即無法事先預知會發生多少勞務費用，衡情亦應在不動產確定無法仲介成功後方予約定，豈會於被告尚在積極尋找買主時即先行約定勞務補償之費用？本件告訴人既在96年10月29日與被告簽立出資協議書時，即給付65萬元予被告，揆諸上揭不動產買賣仲介實務，堪認該款項並非不動產仲介買賣之勞務費用。況依被告所提出之高鐵車票等憑證（見原審卷第163頁、第164頁），其合計金額尚不及1萬元，更無法說明被告所稱告訴人應給付伊之勞務費用70萬元係如何計算出，故被告上揭辯解，亦不足採。至被告另辯稱其仲介鉅額土地買賣成功，可獲數千萬元佣金乙節，並未據其於偵、審程序中提出相關證據以實其說，且經檢察官於偵查中查詢被告之所得歸戶資料，並未發現被告有何不動產、現金等高額資產，亦有被告所得歸戶資料1份存卷可參（見97年度偵緝字第1037號卷第30頁至第33頁），堪認被告辯稱其有資力投資2000萬元云云，顯係虛妄之詞，不足採信。
（五）末查，證人乙○○於本院審理中雖經多次傳喚未到庭，惟據被告聲請傳喚到庭證人丙○○於本院審理中證述：被告固曾帶乙○○與伊洽談投資購買本案不動產及借款事宜，伊評估本案不動產已進入被拍賣程序及借款擔保性不足，故未投資本案不動產，亦未借款予乙○○及被告等語（見本院卷第146頁、第147頁），核與被告於原審供述證人丙○○實際上並未拿錢借給告訴人乙節相符（見原審卷第
155 頁反面），證人丙○○既未參與投資本案不動產，亦未借款予告訴人，是本件尚難認告訴人交付予被告之65萬元，係屬補償被告仲介本案不動產買賣之必要費用，或支付被告代告訴人向他人借款之利息，故證人丙○○之證言，亦難採為被告有利之認定。又本院固依被告聲請調閱臺灣臺南地方法院96年度重訴字第215號請求確認買賣關係不存在民事卷，惟本案不動產縱如被告所述，因涉及稅務及抵押等問題，而不易處理，然亦與本件被告是否向告訴人詐取65萬元之犯行無涉，是本件亦難以上開證據，而認被告未具有詐欺取財犯意。
（六）綜上所述，被告上揭辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。本件告訴人指述被告係以出示高額支票影本方式，佯稱其有仲介高額不動產交易成功之能力，且有資力就本案不動產投資2000萬元，致告訴人、證人游淑慧誤信為真，而與被告簽立出資協議書，並由告訴人先行給付65萬元予被告等情，應堪採信。從而，本件事證明確，被告詐欺取財犯行，應堪認定。
（七）至被告固聲請傳喚證人留永川到庭作證，以證明其透過留永川幫告訴人借調現金云云，但被告於原審既供述留永川實際上並未拿錢出來借給告訴人（見原審卷第155頁反面），則上開證據自無調查之必要。且被告既欲找尋買主買受本案不動產，則其與多數投資人接洽聯繫，本屬尋常之事，惟該等潛在買主就被告是否有資力投資2000萬元、以何名目取得告訴人交付之65五萬元等節，均無從知悉，故被告聲請傳喚證人留永川到庭作證，核無調查之必要，應予駁回，附此說明。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告自96年8月間起至同年10月29日簽約時止，陸續向告訴人丁○○、被害人游淑慧佯稱其有能力尋得買主買受本案不動產以獲利，亦有資力投資2000萬元等行為，係於相近之時間、地點密接為之，且犯罪目的與侵害法益同一，應屬接續犯，而論以一罪。又被告同時詐騙告訴人丁○○及被害人游淑慧，使其等陷於錯誤給付現金或簽立支票，係以一行為侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定論以一詐欺取財罪。再被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第339條第1項、第55條、第47條第1項之規定，審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取金錢，反以佯稱有鉅額資力方式詐騙他人，其因此詐騙取得65萬元，扣除事後匯還之15萬元，尚餘50萬元迄未償還（4000萬元支票部分業經被告返還被害人游淑慧，此部分有證人丁○○、游淑慧之證述及游淑慧公司之銀行交易明細在卷可稽），再參酌被告事發後即避不見面，經通緝後方始到案，有通緝書及移送書各1紙存卷可參，而被告到案後猶飾詞狡辯，未見悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍以告訴人交付伊之65萬元係屬補償費用，係被告為補償伊為本案不動產找買家所支出之勞務費用，並非如告訴人上揭指訴不實，伊未有詐欺犯意，亦未對告訴人施用詐術云云為由，指摘原判決不當，惟查，本件如上所述，被告陸續於上揭時、地以其具有介紹買主高價購買本案不動產之能力，且其有資力出資2000萬元投資本案不動產，而與丁○○、游淑慧簽立出資協議書，並要求告訴人先給付65萬元之利息等情，業據證人即告訴人丁○○、證人游淑慧於原審證述明確，並有卷附出資協議書、匯款單及被告中國信託商業銀行文心分行帳戶歷史交易明細資料各1份附卷可稽，參以被告於簽立出資協議書後，並未依約出資2000萬元，而被告簽立協議書時，其個人並未有何不動產、現金等高額資產，亦有被告所得歸戶資料1份存卷可參，堪認被告當時已無資力，而於簽約日即96年10月29日，即要求告訴人須先行給付其投資利息以向其妻交待，由告訴人給付65萬元予被告，堪認被告主觀上具有意圖為自己不法所有之犯意甚明。又本件原判決就被告上訴所執理由取捨已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。是本件被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪雅蔓中 華 民 國 99 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。