臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第527號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 陳適庸律師被 告 丙○○被 告 乙○○上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第172號， 中華民國97年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第3606號、 第25418號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○與丙○○、乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 於民國92年5月間，由被告丙○○、乙○○出面向告訴人甲○○佯稱可介紹購買被告丁○○所有位於臺北縣板橋市○○段○○○ ○號土地持分3分之1及其上之4層樓違章建築之不動產，價金新臺幣（下同）500萬元，並承諾日後可將違建部分登記為合法之建物，惟需活動費50萬元及代書費10萬元， 若無法履行上開承諾，將以600萬元買回，並由被告乙○○簽立切結書一份，使告訴人甲○○不疑有他， 除交付500萬元予被告丁○○用以購買該土地及房屋外，另各交付50萬元、10萬元予被告丙○○、乙○○，其後則由被告丁○○將上開土地移轉登記至告訴人甲○○之妻子即告訴人戊○○名下，嗣因告訴人甲○○發覺該土地辦理移轉登記之後， 土地所有權狀上所紀載之持分僅為9分之1， 且被告丙○○及乙○○迄亦未能幫忙將該土地上之違建變更成為合法建物，同時拒不返還上開活動費及代書費，自此甲○○始知受騙，因認被告丁○○與丙○○、乙○○均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應按證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法， 此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、 30年度上字第816號等判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布， 修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知， 最高法院92年度臺上字第128號亦著有判例可為參照。
三、又按刑事訴訟法第185條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第185條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年度台上字第6471號判決參照）。經查：告訴人甲○○、戊○○及共同被告丁○○、丙○○及乙○○於偵查中所為未經具結之陳述，本質上雖屬於傳聞證據， 惟其5人業經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，則前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，亦無顯有不可信之情況，得為證據，核先敘明。
四、本件公訴人認為被告丁○○、丙○○及乙○○涉犯刑法之詐欺取財罪，無非係以被告丁○○、丙○○及乙○○之上開犯罪事實，業據告訴人甲○○、戊○○夫婦於偵查中及原審審理時之指證，且被告3 人自始亦不否認確有介紹、出賣及辦理上開房地移轉登記，並由被告丙○○、乙○○各向告訴人甲○○收取50萬元、10萬元之事實，復有系爭不動產買賣契約書、土地及所有權狀影本、被告丙○○所簽立之承諾書、被告乙○○所簽立之切結書及暫收據影本各1 份在卷可資佐證為主要論據。訊據被告丁○○、丙○○及乙○○均堅決否認有何詐欺取財之犯行，被告丁○○辯稱：伊當時有向告訴人甲○○說明該房子沒有權狀，也有告知土地持分係張官美玉的3分之1，之後伊亦不知丙○○有拿50萬元，乙○○有拿10萬元之事，伊沒有施用任何詐術等語；被告丙○○辯稱：
伊只是該房地買賣之介紹人，買賣的事是由雙方自己去協調，告訴人所交付之50萬元是佣金，移轉登記房地的部分，則是代書的業務，伊並沒有向甲○○承諾說違建可以登記為合法建物，也沒有跟甲○○說土地持分是多少，並未有詐欺行為等語；被告乙○○則辯稱：伊僅是幫丁○○、甲○○雙方擬定合約，其後辦理土地移轉登記等相關事宜，向甲○○所收取之10萬元，是要辦理土地過戶、房屋產權登記及稅籍變更登記，伊原先並不知道該土地之持分多少，且係於擬定合約時才知道房屋未辦理保存登記，並未對甲○○施用詐欺等語。
五、經查：㈠依告訴人甲○○、戊○○與被告丁○○於92年5 月23日所簽
訂之系爭不動產買賣契約書第14條第2 款已載明：「本買賣房屋之所有權建物第一次登記，由甲方（即買方）辦理，其有關費用由甲方負擔，乙方應協助甲方辦理建物所有權，若因法律令限制，地政機關未准予登記，概與乙方（即賣方）無關。」等字樣，由是可知告訴人甲○○、戊○○於買入本件系爭房地之時，早已知悉該房屋係未經辦理建物登記之違章建築，必須另行向主管機關辦理保存登記，且有可能因法令限制而無法辦理之事實，參諸告訴人甲○○、戊○○無論於偵查中及原審審理時自始未指證被告丁○○有出面向其等佯稱只要交付活動費疏通縣政府官員之情節，此間告訴人甲○○於原審審理程序作證時亦證實：在購買系爭房屋過程中，丁○○只有與伊接觸2、3次而已，他說房子沒有權狀，只有土地權狀，丁○○的太太高張瑞春跟伊說丙○○可以辦理，就請他辦理等語，是自難逕予認定被告丁○○有何參與施用詐術而向告訴人甲○○收取活動費50萬元及代書費10萬元之犯行。
㈡其次，告訴人甲○○雖於95年10月27日、同年12月19日偵查
中指稱：丙○○說要幫伊的違建變成合法建物，所以收了50萬元，說要「打通關節的」，伊本來不想買這棟房子，但丙○○跟伊去代書乙○○那裡，他們2 人都說可以變成合法，伊也有給乙○○10萬元，要他幫伊將建物變成合法，但他沒有辦成；除了買賣價款500萬元外 ，伊另外付出60萬元，其中50萬元是給丙○○，不是佣金，而是要求代為房屋成功辦理保存登記的「活動費」，丙○○後來又告訴伊要找一個代書需要10萬元代書費，就給了乙○○10萬元云云，嗣於原審審理時亦具結證稱：「（檢察官問：你為何要交付五十萬元給丙○○？）他說他可以辦一些證件，他說要打通一些關節，就是他說他要疏通一些縣政府的官員，因為不好辦理登記，所以要疏通，好像意思是要給紅包還是給什麼的。」云云，惟其於委任律師具狀對被告丙○○、乙○○提出告訴之初，則自始未提及上開「活動費」一事，而僅係引用被告丙○○所簽立之「承諾書」以及被告乙○○所簽立之「切結書」所載「保證取得產權完整」、「無論產權能否登記，立切結書願以新台幣陸佰萬元整承購」等字樣，作為被告丁○○、丙○○及乙○○施用詐術及背信之手段，此有告訴人於95年10月2日所提出之刑事告訴狀1份附卷可參，則告訴人甲○○事後於偵查中及原審審理時始指稱被告丙○○、乙○○以佯稱需50萬元活動費及10萬元代書費之方式向告訴人甲○○詐騙共計60萬元款項，是否可信，已非全然無疑。
㈢再者，告訴人甲○○所舉證人即系爭房地買賣契約書見證人
游天湧於偵查中已具結證稱：「（檢察官問：有無聽到他們說要把房子變成合法？）這個我不清楚，也不知道。」等語，且告訴人甲○○所提出由被告丙○○簽立之承諾書中，亦載明其向告訴人甲○○、戊○○所收取之50萬元係「介紹服務費」，均無從認定告訴人甲○○上開指述交付50萬元係「活動費」等為真實，再參以告訴人戊○○於原審審理時具結證稱：「（檢察官問你為何要給丙○○50萬元？）他介紹這個房子，他說這個是傭金，當時我也質疑按照行情傭金也不需要這麼多錢，我直到簽約當天才知道，當時我也質疑，為何丙○○可以拿那麼多錢，而且約還沒有簽就先拿。」等語，並未能明確指出該50萬元係被告丙○○聲稱將系爭房屋辦理建物登記之「活動費」、「打通關節」或「疏通縣政府官員」所用，則衡諸一般社會常情，設若告訴人甲○○確係因被告丙○○向其佯稱作為上開活動費之目的而交付50萬元，則何以其妻即告訴人戊○○竟不知情以致無法為明確之指證，益見告訴人甲○○片面指稱被告丙○○以佯稱需50萬元活動費之方式向其詐騙款項一事，尚難加以採信。
㈣此外，告訴人甲○○於偵查中已明確指稱：伊有給乙○○10
萬元，係要他幫忙將建物變成合法，但他沒有辦成；是丙○○後來又告訴伊要找一個代書需要10萬元代書費，就給了乙○○10萬元等語，嗣於原審審理時亦具結證稱：「（檢察官問：你為何把10萬元交給乙○○？）他也是要辦理房屋法定登記的，乙○○也是丙○○介紹的。丙○○把他枋寮街的房屋所有權狀給我看，丙○○說那也是舊房子，都可以辦的出來，丙○○說那是乙○○辦出來的。」等語，核與告訴人戊○○於原審審理時證稱：「（檢察官問：請庭上提示95年他字第6855號第15頁（提示），為何要簽立暫收據，而給乙○○10萬元？）他說要辦理登記過戶的手續費用。」、「（審判長問：為何還沒有辦好就給錢？）他們說要先拿10萬元辦理房子、土地這些登記，所以寫暫收。」等語大致相符，始終未提及被告乙○○有何施用「詐術」使之交付上開10萬元之情事，參以告訴人甲○○所提出由被告乙○○簽立之暫收據1張，其上已明確紀載「茲收到戊○○『代辦理』有關板橋市○○路○段○○號之『產權登記』新台幣壹拾萬元整，確實收訖無誤」等字樣，以及被告乙○○確已著手申請將系爭違章建築辦理建物登記一情，亦業據其提出臺北縣板橋市公所92年6月30日北縣板工字第0920039777號函、臺北縣政府92年7月18日北府工使字第0920450136號函等文書附卷可按，堪信告訴人甲○○、戊○○交付10萬元予被告乙○○，純係作為申請將系爭房屋辦理建物登記之相關費用，是被告乙○○要無施用任何「詐術」而使告訴人甲○○、戊○○交付10萬元之可言，應堪予認定。
六、另查：㈠依系爭不動產買賣契約書第14條第1 款已載明：「本買賣土
地乙方（即賣方）取得土地產權移轉登記完畢始能移轉登記與甲方（即買方），特此聲明。‧‧‧」等字樣，由是可知告訴人甲○○、戊○○於買入本件系爭房地之際，早已知悉被告丁○○於簽約之時，並無該土地所有權，有待被告丁○○另向他人取得土地所有權後，始能將土地所有權移轉登記予告訴人甲○○、戊○○。至上開不動產買賣契約書第15條第1 點雖將買賣不動產標示紀載為「土地座落台北縣板橋市○○段○○○ ○號權利範圍：『持分參分之壹』，其土地位於板橋市○○路○段○○號之基地全部。建物座落‧‧‧‧」等字樣，惟告訴人甲○○於偵查中及原審審理時均一致證實：在還沒有買賣土地之時，伊有看到1份由被告丁○○與第三人張國彬所簽訂之轉讓書等語，且觀諸該轉讓書既已載明所有權移轉標的為「建物基地（板橋市○○段貳陸玖號持分『參分之壹』土地）之『參分之壹』產權」（有轉讓書影本1份附卷可按），則告訴人甲○○於簽訂不動產買賣契約之同時，豈有不知被告高福財所出賣之土地，實僅為板橋市○○段○○○○號土地持分9分之1（即1/3×1/3）之理？是告訴人甲○○對於其所買入系爭土地之持分為何，自無陷於錯誤之情事。況被告丁○○等人若係有意以短少不實之系爭土地持分詐騙告訴人甲○○支付額外之買賣價金，焉有可能提供上開明確記載實際土地持分權利之轉讓書交由告訴人甲○○等人加以確認？是被告丁○○等人於主觀上難認有何意圖不法所有之犯意。
㈡其次，依卷附告訴人甲○○所提出被告丙○○簽立之承諾書
1 份曾紀載「立承諾書人丙○○有關戊○○承買座落台北縣板橋市○○段○○○ 號面積：七三九‧一八平方公尺持分『玖分之壹』及同地號上建物即板橋市○○路○段○○號四層樓房壹棟‧‧‧」等字樣，且告訴人甲○○於原審審理時亦證實：簽約後伊發現房子無法過戶且權狀持分只有9分之1，有問乙○○這該如何處理，所以才由乙○○擬稿，由伊太太抄寫交由被告丙○○簽立，丙○○寫的承諾書的時間，是在付頭款之後，確實的時間我記不得，伊是等丁○○拿到權狀後才付頭款等語，堪認告訴人甲○○至遲於繳付買賣價金頭期款之前，即已知悉被告丁○○所出賣之系爭土地為板橋市○○段○○○○號土地之持分9分之1，惟其事後並未以該土地持分權利差異過大而拒絕支付買賣價金頭期款，其後又進一步配合提出其妻即告訴人戊○○之相關證件資料，交由被告乙○○辦理該土地所有權移轉登記完竣，顯見告訴人甲○○、戊○○並無因遭被告丁○○等人詐騙所出賣之系爭土地持分為
3 分之1而陷於錯誤之情事。㈢況且，告訴人戊○○曾於92年8月8日委託律師寄發存證信函
予被告丁○○，其內容並無隻字片語提及被告丁○○所出賣之系爭土地持分未達3分之1之違約及詐欺情形；其後告訴人甲○○與丁○○於92年8 月21日所簽訂之和解書中，亦未紀載有關被告丁○○所出賣之系爭土地持分有與原買賣契約之內容不符之情事，並據以為進行和解之原因，則衡諸一般常情，告訴人甲○○、戊○○若係遭被告丁○○等人以不實之土地持分詐騙支付額外之買賣價金，則何以未見諸於任何書面上之記載文字，是告訴人甲○○、戊○○片面主張其遭被告丁○○等人以不實之土地持分施用詐術騙取買賣價金，自難謂可採，不足採為不利於被告3 人之認定。
七、綜上所述，公訴意旨指訴被告3 人涉犯上開詐欺罪嫌，因其所舉上開證據之中，依告訴人甲○○、戊○○夫婦於偵查中及原審審理時之指證，不僅無法證明被告丁○○、乙○○係施用詐欺而取得買賣價金及代書費10萬之事實，且其2 人就被告丙○○取得50萬之原因為何，亦無相互一致之證詞，復核與卷附系爭不動產買賣契約書、土地及所有權狀影本、被告丙○○所簽立之承諾書、被告乙○○所簽立之切結書、暫收據影本、告訴人戊○○委託律師寄發之存證信函及和解書之內容有所出入，實難憑採信，均已如前述，自不足憑為被告3 人涉犯詐欺取財罪之認定。是以上述諸點俱不足以達到通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信被告3 人詐欺犯罪已臻真實之程度，而應認尚有合理性之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足認被告3 人涉有公訴意旨所指犯行，則揆諸前揭之說明，本件核屬不能證明被告3 人犯罪，即應為其等均無罪之諭知，原審以不能證明被告3 人犯罪，諭知被告3 人均無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 劉嶽承法 官 蔡光治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡宜蓁中 華 民 國 98 年 6 月 23 日