臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第573號上 訴 人即自訴人 戊○○即洪司津自訴代理人 張瑞釗律師
楊嘉中律師被 告 己○○被 告 丙○○被 告 丁○○○前列三人共同選任辯護人 郭瓔滿律師被 告 甲○○被 告 庚○○上列上訴人因自訴被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度自字第490號，中華民國97年12月25日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、庚○○詐欺、偽造文書無罪部分撤銷。
庚○○共同犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。如易科罰金以參佰元折算壹日。偽造之自證13號收條上「丙○○」印文乙枚沒收。
甲○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。如易科罰金以參佰元折算壹日。緩刑貳年。偽造之自證13號收條上「丙○○」印文乙枚沒收。
其餘 (己○○、丙○○、丁○○○部分及甲○○、庚○○所涉使公務員登載不實無罪部分)上訴駁回。
事 實
一、緣己○○及丙○○係夫妻，丙○○為原坐落臺北市○○區○○段1小段602及603地號土地（下稱系爭土地）權利範圍應有部分2分之1所有權人「陳章經公神明會」之管理人，丁○○○為同地號土地應有部分2分之1所有權人「觀音佛祖神明會」現管理人（前管理人陳弘武已死亡）。系爭土地於89年間出售予李金寬（已於原審審理中死亡，另為公訴不受理之判決），並由丙○○、丁○○○於90年8月中旬出具授權書，授權李金寬辦理土地分割、交換、合併、處分等事宜。李金寬乃與自訴人已於90年8月23日簽立合作興建房屋契約書，約定不得為他項權利設定，雙方並已於90年9月議妥合建將改為買賣，惟李金寬因分別積欠丙○○、丁○○○應付之土地款新台幣 (下同)1，700萬元、800萬元，而於91年2月4日為「權利人己○○、債務人李金寬及甲○○、權利價值最高限額新臺幣（下同）3,000萬元、義務人觀音佛祖神明會及陳章經公神明會」之抵押權設定，詎李金寬竟與甲○○、庚○○共同基於詐欺及偽造文書之犯意聯絡 (庚○○曾犯偽造文書等罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑6月確定，於91年9月9日易科罰金執行完畢) ，由李金寬隱瞞上開抵押權設定之事實，與自訴人簽立「91年4月15日賣渡契約書」、及「91年12月25日買賣協議書」，均由庚○○起草，並由甲○○、庚○○擔任見證人，再三向自訴人保證產權清楚無他項權利設定，甚者，於「91年12月25日買賣協議書」，李金寬更囑庚○○於丙○○90年9月12日簽名所立「本人係會員或管理人，上開全部土地價款1,645萬元全部收訖，此致李金寬」之收條後方空白處偽造「上開神明會土地賣渡李金寬，有關買賣價款確已付清無誤，李金寬自由處分之權，本人與李金寬原有借款事宜，當然與是上開602、603土地無干」等文字，並利用不知情之第三人偽刻「丙○○」印章，蓋「丙○○」印文於其上，交付予自訴人，致自訴人不知有詐，誤以為系爭土地價款已付清，且無設定其他負擔，乃同意賣渡總價款為5,000萬元，並依約定付清款項。嗣洪司津於92年1月間，發現602及603地號土地登記謄本「他項權利部」記載「登記日期：91年2月4日、權利人：己○○、權利價值：最高限額新臺幣3,000萬元、債務人：李金寬及甲○○、債務範圍各1/2」等抵押權設定登記。屢經催請塗銷該抵押權設定登記，惟被告李金寬、甲○○及庚○○等藉故推諉拖延，自訴人始知被騙。
二、按經被害人洪司津向台灣台北地方法院提起自訴。理 由
甲、有罪部分：(即甲○○、庚○○詐欺、偽造私文書部分)
一、被告甲○○、庚○○原審均堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：被告李金寬、甲○○、庚○○則以：本件賣渡予李金寬之土地原由二神明會各持分2分之1，李金寬買受後先與自訴人簽立合建契約，惟李金寬收受2,000萬元合建保證金後，無法付清神明會各會員之應得款，經與丙○○及丁○○○洽商，決定優先付清各會員之應得款，丙○○及丁○○○則暫緩支付，改以視作欠款、支付利息，並辦理抵押設定之方式處理，李金寬對丙○○之欠款為1,700萬元，另欠丁○○○800萬元，合計積欠二人2,500萬元，三方立有兩份借款契約書，約定利息每月每萬元50元計算，惟丙○○、丁○○○係神明會之管理人，依法不得為抵押權人，以免權利混同，始以丙○○之配偶己○○作為抵押權人，並非虛偽設定抵押權，且該抵押權設定登記時間為91年2月4日，同年2月7日自訴人才付清合建保證金2千萬元，並由原地主點交土地，其間自訴人及建築師均曾多次聲請土地登記謄本，時間均在自訴人與李金寬改簽賣渡契約之前，自訴人竟謊稱遭被告等矇騙，顯屬不實，而李金寬向原地主購買土地並辦理相關手續使產權清楚，得以處分，其花費、付清欠稅、應負價款、增值稅、佣金、地上物遷移費等成本約在7,200萬元，與自訴人簽立賣渡契約，買賣金額填列5,500萬，之後又降為5,000萬，自訴人全然知情，且應承受91年2月4日之抵押設定3,000萬元，查李金寬於91年2月7日依約點交土地，並分別於91年7月22日、12月15日將土地全部移轉登記至自訴人名下，詎自訴人竟企圖規避原抵押設定3,000萬元，不惜扭曲合建契約書及賣渡契約書之字義，胡亂指訴等語，為其抗辯。
二、經查：
(一)坐落臺北市○○區○○段1小段第602、603地號等二筆土地，原為陳章經公、觀音佛祖二神明會共有，應有部分各為2分之1，神明會觀音佛祖（原管理人陳弘武，已歿，現管理人為陳弘武之子即被告丁○○○）於90年8月21日，神明會陳章經公（管理人為被告丙○○）於同年8月22日，就系爭土地分別授權李金寬向有關機關辦理土地分割、交換、合併、或處分，如設定、買賣、合建等事宜，李金寬遂於90年8月23日與自訴人簽訂合作興建房屋契約書，約定由李金寬提供本件土地及丙○○所有同小段604地號土地共3筆，由自訴人負責出資興建地上6層、地下1層之集合住宅大樓，並應給付李金寬保證金2,000萬元，其付款方式為簽約時給付50萬元，神明會觀音佛祖之應有部分辦理1,200萬元之最高限額抵押權，設定登記完成後3日內再支付450萬元，神明會陳章經公之應有部分辦理最高限額1,200萬元之抵押權，設定登記完成後3日內再給付700萬元，嗣602、603、604地號土地合併為1筆再辦理權利範圍全部之地上權設定登記，且取得建築執照時，再給付800萬元，自訴人已於91年2月7日前支付全部保證金2,000萬元完畢，由李金寬於同日出具收據為憑（丙○○、甲○○、庚○○等人則以見證人名義簽名於其上）。自訴人繼而於91年4月15日與李金寬簽訂「賣渡契約書」（「同立契約書人」之甲方為自訴人，乙方為李金寬及甲○○，見證人為庚○○），約定雙方原於90年8月23日簽訂合作興建房屋契約書，協議改由李金寬全部賣渡予自訴人，總價款為5,500萬元，其給付方式為：原合建保證金2,000萬元已依約付清，視為買賣價款之一部分，自訴人保留1,200萬元，作為土地增值稅保留款，另保留1,500萬元，作為乙方（李金寬）向丙○○借款之還款專用，於房屋完成時由自訴人支付該1,500萬元，另餘款800萬元則於辦理道路用地地目變更及過戶完成時付清；又於91年12月25日與李金寬簽立「買賣協議書」（庚○○、甲○○於見證人欄簽名擔任見證人），就原91年4月15日簽訂之買賣契約書進行部分新協議，即將原土地賣渡總價款更改為5,000萬元，嗣自91年9月17日起至92年1月9日止，陸續辦妥所有權移轉登記予自訴人及其指定之葉美蘭、葉耀文、葉人豪、葉家麟等人。上開各情，有90年8月21日、8月22日授權書、90年8月23日合作興建房屋契約書、91年2月7日收據、91年4月15日賣渡契約書、91年12月25日買賣協議書、臺北市○○區○○段1小段602、603地號土地登記謄本、所有權狀在卷可稽（見原審卷㈠第7至13頁、第40至44頁、第47至52頁、第92至95頁），且為自訴人及被告等人所不否認爭執，而堪以認定屬實。
(二)又被告己○○等人於91年1月29日出具抵押權設定契約書，以己○○為權利人，以李金寬、甲○○為債務人，以神明會觀音佛祖、神明會陳章經公為義務人，將本件第602、603地號土地全部設定最高限額3,000萬元之抵押權，並於91年2月4日經登記完畢在案，該抵押權登記現仍存在於自訴人及葉美蘭、葉耀文、葉人豪、葉家麟等人所有之本件第602、603地號土地，而經自訴人、葉美蘭、葉耀文、葉人豪、葉家麟對己○○、神明會陳章經公、丙○○、神明會觀音佛祖、丁○○○、李金寬、甲○○、庚○○等人提起民事訴訟，訴請確認上開3,000萬元抵押權設定關係不存在，及己○○應就該抵押權辦理塗銷登記等事實，亦有土地登記謄本及臺北市古亭地政事務所92年12月1日北市古第三字第09231433700號函檢附之該所91年收件文山字第2467號登記案複印資料、台灣台北地方法院92年度重訴字第1573號民事判決、本院93年度重上字第49號民事判決、最高法院96年度台上字第1385號民事判決、本院96年度重上更㈠字第118號民事判決、最高法院98年度台上字第779號民事判決存卷可考（見原審卷㈠第47至52頁、第207至249頁、卷㈡第5至26頁、卷㈢第23至29頁、第194至197頁、卷㈣第28至36頁，本院卷第188頁至192頁），自訴人及被告等人對於上情，亦供陳坦認在卷。
是被告己○○、李金寬、甲○○確有於91年1月29日就本件第602、603地號土地辦理最高限額3,000萬元抵押權設定登記（登記完成日期為91年2月4日），該抵押權設定登記現仍存在於自訴人及葉美蘭等人所有之土地之事實，亦足以認定無訛。
(三)自訴人主張其與李金寬合意將本件合建契約改為買賣關係前，不知抵押權設定登記一事乙節。經查：
１、依本件土地建造執照卷宗以觀，自訴人於91年間以其名義為起造人，向臺北市政府工務局申請建造執照時，曾提出列印日期為91年5月29日、91年11月26日、91年12月31日之土地登記謄本，該等土地登記謄本上已明白記載設定有本件抵押權，有土地登記謄本及臺北市政府工務局91建字第0219號建造執照卷宗在卷可按（土地登記謄本見原審卷㈡第142至146頁，建造執照卷宗外放）。被告等執此認自訴人早已知悉系爭土地有上開抵押權之設定。惟請領建築執照相關手續，係由自訴人委託乙○○建築師事務所辦理，有自訴人所提委託書二紙在卷可參 (本院卷上證5)。自訴人於本院聲請傳訊證人即建築師乙○○，其證稱：申請建照執照期間有去申請上開地號之土地登記謄本，申請後是直接附在卷宗裏面等語 (本院卷第213頁)。依上開證據，不能證明自訴人於與李金寬於91年12月25日簽訂買賣契約時已知悉本件土地有設定上開最高限額抵押情事。
２、又自訴人與李金寬所簽賣渡契約書（自證10)第六條記載：「乙方 (李金寬)須負責完善過戶，無產權糾葛，不得再行設定任何他項權利」等語，所謂「再行」，通常固指先前已有設定之情形，惟自訴人與李金寬於90年8月23日簽訂「合作興建房屋契約書」時，系爭土地並無抵押權設定，本契約內亦無系爭土地先前已設定他項權利之記載，自不能如此解釋，僅能表示簽約後不得再設定任何他項權利，不能據此認自訴人早知本件土地已設定系爭抵押權。另91年12月25日所簽買賣協議書第五條記載：原合建契約內，曾有述及乙方與丙○○先生私人借款事宜，惟丙○○先生已向乙方收齊全部土地款，謹檢附於後，故原地主等所有事務，皆與甲方無涉等語 (附有丙○○於90年9月12日所簽收條)。可知，李金寬在契約書內已表明已無積欠丙○○款項，而事實上，李金寬當時尚欠丙○○、丁○○○頗多款項，而於91年2月4日設定抵押予己○○，已如上述，若自訴人當時已知悉抵押權設定情事，理應於本件契約簽訂時討論系爭土地設定抵押權之處理方式，或要求李金寬要限期辦理塗銷抵押權，始合事理。此觀自訴人提出之92年2月13日切結書、92年4月3日協議書（即自證21、22號，見原審卷㈠第177、178頁）所載，自訴人有要求庚○○、甲○○、李金寬承諾於92年2月27日前或92年4月7日辦理本件3,000萬元抵押權塗銷案，被告李金寬等三人均未提其他條件即承諾照辦，益可佐證自訴人當時確實不知系爭土地有抵押權之情事，於知悉後即要求被告李金寬等無條件辦理塗銷。又本件土地買賣價金僅5千萬元，設定最高限額抵押權則達3 千萬元，自屬契約之重要事項，李金寬依法有告知義務。是被告李金寬為求自訴人早日付清價金，而隱瞞上情，自有不作為詐欺之嫌。
(四)又上開買賣契約書附有二紙收條作為附件，其一係丙○○於90年9月12日所簽，表明「神明會土地全部價款共一千六百四十五萬元，全部收訖無誤」，由丙○○簽名蓋章(自證12)。另一紙則本文完全相同，謹於收條後方空白處加註「上開神明會土地賣渡李金寬，有關買賣價款確已付清無誤，李金寬自由處分之權，本人與李金寬原有借款事宜，當然與是上開602、603土地無干。91、12、29」，其下蓋一「丙○○」小方章 (自證13) 。比對上開二紙收條，自證13顯係從自證12影印而來，再將丙○○簽明下方之印文塗掉，於上開加註文字下方加蓋「丙○○」名義之小方章。被告丙○○於原審供稱：自證13這份收條，當時只有前面的文字，後來的附記是何人所寫的，我不知道，我也沒有同意，當時簽收條的時候，我和庚○○、李金寬都在場，收條的文字是庚○○所寫的，我有在上面簽名 (原審卷二第150頁)。證人即被告庚○○於原審證稱：自證13是李金寬叫我寫的，他說他會再拿去給丙○○簽名，所以我就依照李金寬的意思寫，我沒有參與這部分的簽名用印等語 (原審卷四第65頁、66頁) 。可知，上開自證13之收條後面附記是李金寬囑庚○○偽造的。附記下方「丙○○」之印文，核與自證12丙○○之印文不同，亦係偽造無疑。又被告庚○○於原審供稱：當時三千萬元抵押設定案，是由李金寬親自送件，我有陪同李金寬去送件，所以知道此事，土地登記申請書上面的文字也是我寫的等語(原審卷四第65頁)，而上開抵押權設定，被告甲○○亦列為債務人，上開買賣契約書上，被告甲○○亦列為見證人簽名。被告甲○○於原審供稱：我只是跟李金寬合夥，我有出一部分的錢，事情是由李金寬去辦的，我只是有時候會去一下，設定抵押權，我為債務人，因為我和李金寬是合夥人等語(原審卷一第129頁) 。是被告庚○○、甲○○均知李金寬尚有欠丙○○土地款項，系爭土地已有設定抵押情事，仍於上開買賣契約簽名見證，表明丙○○已收齊全部土地款項等情，被告庚○○並於上開收條偽造附註文字，文字下方日期91、12、29之筆劃，與附記文字一氣呵成，顯係被告庚○○同時寫的，並非其所辯李金寬說他會再拿去給丙○○簽名之情形。又附記下方「丙○○」之印文，與丙○○於真正收條上之印文不同，顯係被告李金寬或庚○○委託不知情之第三人偽刻印章後蓋文印文所致。是被告庚○○、甲○○與被告李金寬顯有犯意聯絡及行為分擔，自應共負詐欺及偽造私文書之罪名。
(五)至被告丙○○、丁○○○等人係上開神明會管理人，其等代表神明會將本件土地價賣予李金寬後，均由李金寬與自訴人簽約洽談合建及買賣事宜，李金寬將應支付丙○○、丁○○○之款項轉為借款，並設定抵押予被告己○○，並無虛假 (詳如下述)。且被告丙○○、己○○、丁○○○於系爭土地出售予李金寬後，均未參與李金寬與自訴人間買賣契約之簽訂與履行之行為。是就李金寬之上開詐欺、偽造文書犯行，自無何犯意聯絡及行為分擔可言，不應令負共同詐欺或偽造文書之罪名。又本件事證已明，自訴人請求將被告等送測謊，核無必要，附此敘明。
(六)綜上，被告甲○○、庚○○所辯並不可採，事證明確，其二人詐欺、偽造文書犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑方面：
(一)被告等行為後，刑法業已於94年2月2日修正，95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。茲就本件情形，說明如下：
１、修正前刑法第28條規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。修正後則規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。修正理由係為排除陰謀共同正犯及預備共同正犯，本件係實行共犯，無論依修正前後，結果並無不同，修正後規定尚非不利於被告。
２、刑正後刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，查被告所犯上開二罪，依修正前之刑法雖具有牽連犯之關係，如依修正後規定，則應分論併罰，自以修正前規定，有利於被告。
３、修正前刑法第47條規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。修正後則規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。以修正後規定有利於被告。
４、經整體綜合比較結果，以適用修正前規定，較有利於被告，應一律適用上開修正前之規定。
５、犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照)。是緩刑部分應適用新法規定。
(二)核被告甲○○、庚○○二人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。其二人就上開犯行，與被告李金寬有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等利用不知情之第三人偽刻「丙○○」印章，為間接正犯，其等偽刻「丙○○」印章、偽造「丙○○」印文，為偽造文書之部分行為，不另論罪，偽造文書後，持向自訴人行使，偽造之低度行為為行使之高度行為吸收，不另論罪。又其等偽造私文書，持以行使，目的在取信自訴人，二者有方法、結果之關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。庚○○曾犯偽造文書等罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑6月確定，於91年9月9日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審疏未詳酌上情，遽就自訴人指訴詐欺、偽造文書部分之犯行，為被告甲○○、庚○○二人無罪之諭知，認事用法，尚有違誤。自訴人上訴，指摘原判決不當，核有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告二人與李金寬共謀，隱瞞系爭土地設定最高限額抵押之事實，以詐術誘使自訴人同意價買系爭土地，甲○○係李金寬之合夥人，參與程度較低，被告庚○○則為見證人，均非主謀，惟犯後未能坦承犯行，態度欠佳及未與自訴人和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例業已公布，並自96年7月16日施行，被告等所犯上開罪名，並非該條例第三條所定不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款規定，減其等宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。又被告甲○○並無前科，有本院被告前案紀錄表可參，其現罹癌症，身體十分虛弱，經此刑之宣告，應知警愓，信無再犯之虞，自訴人於本院表示願給予緩刑，爰併宣告緩刑二年，以啟自新。偽造之自證13號收條上「丙○○」印文乙枚，應依刑法第219條規定沒收之。偽造之「丙○○」印章，並未扣案，事隔多年，應已滅失，爰不諭知沒收。
乙、無罪部分：
一、自訴意旨另以：被告等六人，明知丙○○及陳弘武，與李金寬、甲○○間無債權債務關係，竟施用詐術，於簽立90年8月23日合建契約書時，故意於第4條約定「無產權糾葛或他項權利存在」等詞，於91年2月4日持未經神明會合法授權之會議紀錄，將系爭土地，以己○○為權利人，虛偽設定登記3,000萬元之最高限額抵押權，認此部分被告等五人均涉有刑法第213條之使公務員登載不實之罪名及被告己○○、丙○○、丁○○○三人亦涉有刑法第339條第1項之詐欺罪名云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例可資參考。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，亦即檢察官就被告之犯罪事實應負實質之舉證責任，以貫徹無罪推定原則，該檢察官應負實質舉證責任之規定係編列在本法第一編總則第十二章「證據」中，故於自訴程序之自訴人亦同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議第11項參照）
三、自訴人指摘被告等虛偽設定抵押權一節，為被告等人所否認，辯稱確有債權債務關係存在，並非虛偽設定等語，已如上述。經查：
(一)被告己○○、丙○○、丁○○○辯稱神明會陳章經公及神明會觀音佛祖之會員同意將本件第602、603地號土地出售予被告李金寬後，因李金寬資力不足，無法給付全體會員應得之價金，故要求丙○○、陳弘武將個人應得之價款轉為對李金寬之借款，其借款金額分別為1,700萬元及700萬元，並以本件土地設定抵押權之方式作為借款之擔保，由李金寬簽立共計1,700萬元之本票交予己○○（均指定受款人為丙○○、己○○），李金寬、甲○○則共同簽立共計700萬元之本票交予陳弘武（未指定受款人），其間因陳弘武去世，李金寬及甲○○乃將原簽立之700萬元本票取回，另交付以丁○○○為受款人，連同新生之借款100萬元共計800萬元之本票予丁○○○，且有利息之約定及實際支付利息事實，業據提出90年9月12日、91年1月18日借款契約書各一紙及本票多紙為證（見原審卷㈠第147至170頁、卷㈡第60頁），核與證人即被告庚○○結證稱：本件90年8月23日合作興建房屋契約書及91年4月15日賣渡契約書都是我草擬的，雙方當事人均為李金寬及自訴人，一開始由合建改為買賣關係時，李金寬有告訴自訴人說他應該還有2,400萬元的款項還沒有支付給神明會，包含丁○○○800萬及丙○○1,500多萬元，所以李金寬要求這個部分的錢要給己○○，李金寬與丙○○、陳弘武間借款契約書也是我草擬，契約書上面的李金寬是他親自簽的，3,000萬元抵押權設定案，我有受李金寬填寫委託抵押權設定登記契約書，並陪同李金寬去送件等語（見原審卷㈣第64至65頁），相符一致，並與被告李金寬、甲○○於原審供述抵押權設定經過之情節相符。上開抵押權設定既有債權債務關係之前提存在，而非毫無原因關係之設定登記，且被告丙○○、陳弘武之所以得將本件土地出售處分予李金寬，實係神明會陳章經公於91年1月17日召開會員大會，神明會觀音佛祖於91年1月18日召開會員大會，均決議就各神明會所有之本件土地，為神明會全體會員之利益，經全體會員同意依法處分（處分方式包括分割、合併之標示變更及共有權分割、合併之所有權移轉，提供上開土地為擔保物之抵押權設定，提供上開土地為標的之地上權設定，暨以上開土地之共有權為標的之出售等事項），且決議神明會陳章經公管理人丙○○及神明會觀音佛祖管理人陳弘武獲得全體會員決議授權，就該土地之處分行為，及與第三人所簽訂之契約書、協議書及收款收據等有關法律文件，視同神明會全體會員依法簽署之行為，其法律效力及於神明會全體會員之結果，有各該會議紀錄在卷可參（見原審卷㈠第32、38頁）。依上開借款契約、本票及會議紀錄，堪認被告丙○○、陳弘武（丁○○○）與被告李金寬間，確有債權債務關係存在，其為擔保債權實現而設定最高限額抵押權，自無虛偽不實可言（至於其效力如何，係屬另一問題）。
(二)又被告庚○○所草擬並擔任見證人，由自訴人與李金寬所簽立（甲○○亦於「同立契約書人乙方」一欄下方簽名）之91年4月15日賣渡契約書「⒊」即已記載：「（付款情形及約定如下：...）⒊由甲方（自訴人）保留新臺幣壹仟伍佰萬元整，作為乙方（李金寬、甲○○）向丙○○先生借款之還款專用，約定於房屋完成時由甲方支付本款新臺幣壹仟伍佰萬元整... 且交付本款時，應由本約雙方會同丙○○先生同時在場辦理。」；另91年12月25日賣渡契約書「」亦記載：「乙方須負責完善過戶，無產權糾葛，不得再行設定任何他項權利... 」，參酌本件3,000萬元抵押權設定登記完成日期為91年2月9日，上開賣渡契約書及買賣協議書簽立時間均在抵押權設定登記完成之後，足見賣渡契約書中所稱自訴人保留之1,500萬元，係指李金寬積欠丙○○之款項，即自訴人本應支付李金寬土地價款5,500萬元（含先前已付清之合建保證金2,000萬元），惟因李金寬乃積欠原土地所有人丙○○土地價款1,500萬元，方約定該1,500萬元待日後房屋完成時，於丙○○在場之情形下，再行支付。另91年12月25日買賣協議書「」，亦載明「乙方應負責無產權糾葛，完善過戶，原地主讓與乙方之手續清楚，款項付訖無誤，原合建契約內，曾有敘及乙方與丙○○先生私人借款事宜，惟丙○○先生已向乙方收齊全部土地款，並簽有收據為憑...」等語，亦有論及李金寬與丙○○間欠款事宜。自訴人係上開契約書之當事人，自無法推諉不知，則其知悉李金寬於簽約當時尚有積欠丙○○約1，500萬元款項甚明，更可佐證上開抵押債權之存在。
(三)自訴人雖提出李金寬出具之切結書及認諾書（見原審卷㈠第55頁、卷㈡第4頁），主張李金寬自承與己○○、丙○○間無任何抵押債權債務關係；惟查李金寬固於92年3月22日立具切結書記載：「茲就民國九十一年一月二十九日提向臺北市古亭地政事務所辦理登記：以本人（李金寬）及甲○○為債務人，神明會陳章經公、神明會觀音佛祖為義務人，己○○為權利人，設定於臺北市○○區○○段一小段602、603地號上，擔保最高限額新臺幣三千萬元之抵押權登記，本人（李金寬）確屬不知情，也未向債權人（權利人）己○○借任何款項，本人（李金寬）與債權人（權利人）己○○之間也無任何債權債務關係。」；另同日立具之認諾書記載：「立認諾書人與『丙○○即神明會陳章經公管理人』及『己○○』間並無任何抵押債務關係存在。『登記日期：九十一年二月四日、字號：文山字第024670號、權利價值：最高限額新臺幣參仟萬元、債務人李金寬之抵押設定』，本人並不知情」。證人即簽名其上擔任見證人之代書辛○○並於原審證稱：切結書是李金寬主動找我說要和自訴人到我的事務所來簽這份切結書，切結書內容是李金寬和戊○○講好後，由我擬定的，當時李金寬就是要說明他不知道有設定3,000萬元抵押權的事情，而且他也表示他並沒有向己○○借款，與己○○之間也沒有債權債務關係等語（見原審卷㈣第62頁）。惟李金寬確因無法支付丙○○、陳弘武土地價款，而將該價款轉為借款，進而簽立借款契約書等情，有借款契約書、本票在卷可稽，已詳述如前，並經被告李金寬、己○○、丙○○、丁○○○供明在卷（見原審92年11月3日準備程序筆錄），李金寬更陳稱：確實有設定3,000萬元抵押權，因為本件土地價款我還沒有付清給丙○○，所以就設定抵押權給丙○○的太太己○○，自證24號認諾書是我簽名的，因為我當時不知道己○○是丙○○的太太，所以我才認為我和己○○沒有抵押債務關係，才寫這份認諾書，自證16號切結書也是在相同情形下由我簽名的等語明確（見原審卷㈠第128頁、卷㈡第150頁反面）。而李金寬為擔保該借款債權而設定之3,000萬元抵押權登記，更係由庚○○陪同李金寬前往地政事務所送件辦理，亦據證人庚○○證述綦詳（見原審卷㈣第65頁正反面）；參以91年4月15日賣渡契約書亦有配合記載「...由甲方（自訴人）保留新臺幣壹仟伍佰萬元整，作為乙方（李金寬、甲○○）向丙○○先生借款之還款專用... 」，足見李金寬與丙○○、陳弘武間確有債權債務關係存在。且李金寬係上開抵押權設定契約之債務人之一，須負擔抵押債務人之責任，若非確有債務存在，豈肯將所購得系爭土地設定抵押。李金寬雖於92年3月22日立具切結書及認諾書，然其意或係為求順利向自訴人取得價金餘款，或有其他不為人知之考量，惟不論目的何在，該切結書及認諾書之內容顯與事實不符，尚不足採。另依自訴人提出之92年2月13日切結書、92年4月3日協議書（即自證21、22號，見原審卷㈠第17
7、178頁）所載，庚○○、甲○○、李金寬雖承諾於92年2月27日前或92年4月7日辦理本件3,000萬元抵押權塗銷案，惟依其文義，李金寬、庚○○、甲○○等人僅在承諾日後會塗銷該抵押權登記而已，並非表示先前所為抵押權登記係屬虛偽不實，證人庚○○亦證稱：這份切結書及協議書我有簽名，因為據李金寬跟我說，他與自訴人間的財務關係複雜，所以有約定時間，要自訴人付款給李金寬，這樣李金寬就要去塗銷抵押權登記等語（見原審卷㈣第65頁反面），更足徵李金寬為求自訴人繼續付款，方承諾將協調設法塗銷本件抵押權設定，然非可執此遽指該抵押權設定為虛偽不實。自訴人以上開切結書、協議書記載李金寬承諾塗銷抵押權登記，主張李金寬已承認該設定為虛偽不實云云，亦非可採。
(四)另被告丙○○固於90年9月12日出具收條（即自證12號，見原審卷㈠第45頁），載稱「本人出售座落（坐落）臺北市○○區○○段二小段1014地號○○區○○段602、603地號土地，登記名義係三個神明會，本人係會員或管理人，上開全部價款共壹仟陸佰肆拾伍萬元正，全部收訖無誤，此致李金寬先生」等語，惟斯時李金寬甫於90年8月23日與自訴人簽立合建契約書，尚未簽立賣渡契約書（嗣後將合建關係改為買賣之賣渡契約書簽立時間為91年4月15日），對此，證人庚○○證稱：「（問：依照收條記載日期是90年9月12日，而賣渡契約書的日期是91年4月15日，為何會先簽價金已付訖的收條，再簽保留價金給付的約定？）因為李金寬分別欠陳弘武、丙○○款項，所以各別製作借款契約書，但是後來陳弘武過世，所以再簽一份李金寬欠丁○○○的借款契約書，而當時大家以為已經寫了借款契約書，就等於收到款項，所以才會寫收條，可是實際沒有拿到款項，所以才會在賣渡契約書裡面把這筆款項的給付方式記載上去」等語（見原審卷㈣第65頁反面），可知丙○○雖簽立收條，惟並未自李金寬處實際取得款項，始以將土地價款轉為借款之方式處理，並設定抵押權。同理，自訴人於91年4月15日與李金寬簽立賣渡契約書時，亦就李金寬積欠丙○○約1,500萬元款項之給付方式，明文加以約定。自訴人執該丙○○先前所書自證12號收條，指稱李金寬已將土地價款付清予丙○○，嗣後再行設定抵押權即屬虛偽云云，洵不足採。又自訴人所提自證13號收條後方加註：「上開神明會土地賣渡李金寬先生，有關買賣價款確已付清無誤，李金寬先生有自由處分之權，本人（指丙○○）與李金寬先生原有借款事宜，當然與上開60 2、603、604土地無干。91.12.19」等文字，係李金寬表示會將該加註條文交由丙○○簽名，由庚○○依李金寬之指示所加註，惟丙○○並未簽名，加註部分係屬偽造，已如上述。自訴人僅截取其中「買賣價款已付清無誤」之文字，指稱李金寬與丙○○「自承無欠款關係」云云，亦不可採。
(五)自訴代理人於本審另主張：被告丙○○於90年3月5日所立之切結書表明其非神明會會員，受陳弘武之授權，代處理神明會相關事務。被告己○○、丙○○、丁○○○之訴訟代理人且於93年3月2日準備程序自承：當時設定抵押權的時候，尚無債權發生，最高限額抵押權的存續期間一直到94年2月等語。李金寬交予丙○○及己○○之本票，遭該二人持以聲請法院裁定強制執行時，李金寬且一再提出抗告，表明其與丙○○夫婦間並無金錢關係被告等原辯稱：因李金寬資力不足，無法給付全體會員應得之價金，故要求丙○○、陳弘武將個人應得之價款轉為對李金寬的借款等語。惟雙方民事爭議事件，案經發回後，丙○○改稱：丙○○對李金寬之債權，緣自二者於89年3月16日所簽之協議書，與丙○○是否神明會會員無關。且該協議書已於89年10月31日期間屆滿而終止，於90年3月5日雙方同意延到91年10月31日為止而失效力等語 (參上證3、4)。惟查：依上證1之準備程序筆錄，訴訟代理人郭瓔滿律師係稱：「我們於原審有提出借貸契約書、本票影本等資料來證明對於李金寬有債權存在的事實，我再另提債權讓與契約書。當時設定抵押權的時候，尚無債權發生，最高限額抵押權的存續期間一直到94年2月」等語。自訴人僅摘取其中一句，自屬斷章取義，並不可採。又依上證3協議書所載，係李金寬 (甲方)與丙○○ (乙方)協議辦理包括本件602、603號土地之繼承、出售事宜，及同地段599、6
00、601、604號土地交換事宜。其第八條並約定：甲方應另開本票三張500萬元、500萬元、645萬元，合計1645萬元支付丙○○個人，做為價差補貼金等語。被告丙○○於本院供稱：簽協議書當時是以我個人名義簽的，後來我才被推為管理人。我與李金寬的合約，包括我提供個人的土地交換及我個人應從神明會分配的錢及介紹的佣金，統稱就是差價補貼金，被證三的借款契約書是從協議書這邊來的等語 (本院卷第178頁)。核被告丙○○供稱1645萬元包括應從神明會分配的錢，與先前辯稱：因李金寬資力不足，無法給付全體會員應得之價金，故要求丙○○、陳弘武將個人應得之價款轉為對李金寬的借款，僅詳略不同。先前陳述係個人應得之價款，自包括協議書所載之價差補貼金。又李金寬交予丙○○及己○○之本票，遭該二人持以聲請法院裁定強制執行時，李金寬且一再提出抗告乙節，固有自訴代理人所提上證2可稽。惟核抗告內容，李金寬並不否認有簽發上開本票，僅主張款項已付清云云，自不能資為本件抵押債權不存在之證明。
(六)又自訴人提出台灣台北地方法院92年度重訴字第1573號、本院96年度重上更㈠字第118號民事判決（見原審卷㈡第5至26頁、卷㈣第28至36頁），主張其訴請確認己○○、李金寬、甲○○、二神明會就本件土地於91年2月4日以文山字第024670號為本金最高限額3000萬元抵押設定法律關係不存在，及己○○應就前項抵押權設定登記辦理塗銷之民事訴訟，已獲法院勝訴判決（尚未確定）。惟上開判決係以：李金寬、甲○○與丙○○於90年9月12日簽訂之借款契約，係李金寬、甲○○與丙○○於上開神明會陳章經公全體會員大會91年1月17日決議之前所簽訂，且李金寬、甲○○與丙○○同意將丙○○應得之土地應有部分價款及補償款項關係，更定為李金寬、甲○○積欠丙○○個人之借款契約，故此借款契約並非有關神明會陳章經公有關會議決議所列處分土地之事項，該借款契約書及設定最高限額3,000萬元抵押權登記事項之效力，自無從及於該神明會，既屬未得該神明會其他公同共有人之同意所為之處分，其債權行為及物權行為均屬無效而不存在；另李金寬、甲○○與陳弘武於91年1月18日所簽立之借款契約，係債務人李金寬、甲○○積欠陳弘武（繼承人丁○○○）之個人借款債務，並非神明會觀音佛祖會議決議所列處分土地之事項，亦係未得該神明會其他公同共有人之同意所為之處分，其債權行為及物權行為均屬無效而不存在，戊○○等人訴請確認抵押法律關係不存在及塗銷抵押登記，為有理由等情，為其認定論據；且戊○○等人請求確認抵押權設定關係不存在之目的已達，故無再論述及探討己○○與李金寬、甲○○間有無債權債務關係，及該抵押權設定是否係通謀虛偽意思表示等爭點之必要，有上開判決書可參。是該等民事判決僅判斷認定丙○○、陳弘武與李金寬間之借款契約及抵押權設定負擔，均已逾越二神明會之決議範圍，且未得全體會員同意，而屬無效，故確認該抵押權設定之法律關係不存在，及判命己○○應將抵押權登記塗銷，並非認定丙○○、陳弘武與李金寬等人有何通謀虛偽意思表示，或故為不實之抵押權設定，自與本院關於本件自訴意旨之事實認定結果，並無齟齬。要之，丙○○、陳弘武與李金寬可否就李金寬應支付之土地價款，轉為借款形式，並以丙○○之配偶己○○為權利人，於二神明會所有之土地上設定抵押權擔保該借款債務？其效力如何？得否對抗有意買受該土地之自訴人？對自訴人是否造成不利或損害？固均非無討論斟酌餘地，自訴人亦得循民事訴訟或其他途徑以為救濟解決。然查被告己○○、丙○○、陳弘武、李金寬、甲○○等人進行該項抵押權設定行為（被告庚○○係協助填寫登記申請書及送件，丁○○○則僅繼承其父陳弘武之權利，並未參與該抵押權設定登記事宜），均係真正，自無使公務員登載不實之犯行。
(七)綜上，本件依自訴人所提出之證據，均不足以使本院確信被告等人有使公務員登載不實之犯行；此外，復查無其他積極證據，足資證明被告等確有自訴人所指之上開犯行，依法自應為被告己○○、丙○○、甲○○、庚○○、丁○○○等五人均為無罪之諭知。
四、自訴意旨指摘被告己○○、丙○○、丁○○○三人亦涉有詐欺犯行部分：
(一)訊據被告己○○、丙○○、丁○○○均辯稱：系爭土地原為二神明會所共有，應有部分各2分之1，出售予李金寬，李金寬就該土地先後與自訴人簽立合建契約，嗣改為買賣契約，均與二神明會及己○○、丙○○、丁○○○無涉，與自訴人之間亦無任何合建或買賣關係存在，不受自訴人與李金寬間契約條款之拘束，己○○之所以登記取得本件土地本金最高限額3,000萬元之抵押權，係因二神明會會員同意將土地出售予李金寬後，李金寬資力不足，無法給付全體會員應得之價金，故要求丙○○、陳弘武將個人應得之價款轉為借款，並以本件土地設定抵押權之方式作為借款之擔保，約定借款清償期為92年12月31日，獲丙○○、陳弘武同意後，即辦理抵押權設定，有李金寬、甲○○分別與陳弘武、丙○○簽立之借款契約書可證，李金寬並簽立共計1,700萬元之本票交予己○○，李金寬、甲○○則共同簽立共計700萬元之本票交予陳弘武，清償期前因陳弘武去世，李金寬及甲○○乃將原簽立之700萬元本票取回，另交付以丁○○○為受款人，連同新生之借款100萬元之共計800萬元之本票予丁○○○，並由丁○○○背書轉讓予己○○，己○○對李金寬、甲○○確有債權存在，並非虛偽設定抵押權。又自訴人與李金寬間之賣渡契約書第4條及第6條，提及李金寬對丙○○負有債務，並約定將買賣價金保留作為清償丙○○債務專用，更約定李金寬不得再行設定任何其他權利，顯見自訴人於91年4月15日簽立賣渡契約書時，對於土地他項權利負擔即設有抵押權之情形，知之甚明，始立文要求李金寬不得「再行」設定。。自訴人雖提出李金寬出具之切結書，指稱李金寬已自承抵押權設定為虛偽云云，然依本件抵押權設定登記申請書所載，該土地申請係李金寬受託代理親自辦理，自訴人所提切結書顯屬虛偽不實，被告己○○、丙○○、丁○○○並無自訴人所指詐欺犯行等語。
(二)經查：
１、自訴意旨指稱：被告等於簽立90年8月23日合作興建房屋契約書時，故意於第4條約定「無產權糾葛或他項權利存在」等詞，卻於嗣後再於91年2月4日設定最高限額抵押，認此部分被告己○○、丙○○、丁○○○三人涉有詐欺。惟系爭土地係由上開二神明會出售予李金寬，上開合作興建房屋契約書係由李金寬以土地提供人身分與自訴人洪司津所簽訂 (自證四)，則該契約條文如何訂定，自非被告己○○、丙○○、丁○○○三人所得悉。契約第4條約定「無產權糾葛或他項權利存在」等，自僅有拘束被告李金寬之效力，與被告己○○、丙○○、丁○○○三人無涉。且被告己○○、丙○○、丁○○○三人與李金寬確有借貸關係，李金寬如將系爭土地設定抵押予被告丙○○之配偶己○○，並非虛偽設定，已如上述，則上開合作興建房屋契約書條文之記載，自不能資為被告己○○、丙○○、丁○○○三人不利之認定。
２、被告己○○、丙○○、丁○○○三人與李金寬就系爭土地設定抵押之後，共同被告李金寬與被告甲○○、庚○○隱瞞上開抵押權設定之事實，再與自訴人於91年4月15日簽訂賣渡契約書，再於91年12月25日簽訂買賣協議書，涉有詐欺，亦如上述。查上開賣渡契約書、買賣協議書，均係自訴人與被告李金寬為當事人所簽，並以被告甲○○、庚○○為見證人，被告己○○、丙○○、丁○○○三人均未參與上開二契約之簽約過程。上開買賣協議書雖附有被告丙○○所簽「收條」做為附件，惟自證12之收條，係被告丙○○於90年9月12所簽訂交付李金寬，距本件買賣協議書已1年餘，被告丙○○自無從預計李金寬等會用以施詐；自證13之收條，其後方註記，係被告李金寬、庚○○所偽造，被告丙○○並不知情，亦分析如上，均不能證明被告己○○、丙○○、丁○○○三人知情而參與。
３、從而，被告己○○、丙○○、丁○○○三人所辯，應可採信。本件並無證據足以認定被告己○○、丙○○、丁○○○三人與李金寬就詐欺部分有何犯意聯絡及行為分擔。
五、原審詳查後，認被告等五人並無自訴人所指使公務員登載不實之犯行，被告己○○、丙○○、丁○○○三人亦無詐欺犯行，而諭知其等上開部分無罪，核原審認事用法並無違誤。自訴人上訴，仍執陳詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判，核無理由，此部分上訴均應駁回。
六、被告甲○○於最後言詞辯論期日經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第371條、第299條，修正前刑法第28條、刑法第339條第1項、刑法第216條、第210條，修正前第55條、第47條、刑法第41條第1項、第74條第1項第1款、第219條，刑法施行法第1條之1、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 高明哲法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏汝萍中 華 民 國 98 年 8 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。