臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第593號上 訴 人即 被 告 丙○○上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第2538號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度調偵字第739號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑拾月。
事 實
一、丙○○於民國96年6月10日受乙○○之委託，向欲返還乙○○借款之甲○○收取票面金額新臺幣（下同）100萬元之支票一紙，於當日到台北市○○○路○段○○○號8樓甲○○住處，向甲○○收取該支票後，藉口向乙○○表示將上開支票傳真給職棒簽賭站，即可簽賭，當日即可返還，乙○○僅應允供丙○○傳真之用，並無支借系爭支票之意，詎丙○○竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思將該支票侵占入己，未將上開支票返還，且未經乙○○同意，直接欲將上開支票用以支付職棒簽賭之賭金，嗣因甲○○恰巧有事聯繫丙○○，知悉丙○○要用支票支付職棒簽賭賭金一事，乃以現金換回上開支票，丙○○取得以上開支票換得之現金後，以現金支付職棒簽賭之賭金，使乙○○受有損害。嗣經乙○○向丙○○催討該支票無著後，始查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、告訴人乙○○以證人身分及證人甲○○於本院審理期日之證述，業經具結及詰問，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文，本件援引其他非供述證據，檢察官、被告未於本件言詞辯論終結前聲明異議，視為同意，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認上揭侵占犯行，辯稱錢是伊跟乙○○借的，伊有寫本票、借條給乙○○，伊有標會還給告訴人，還了11萬多云云。並具狀辯稱：本件被告於原審自白係因與告訴人私下協議：若100萬元不還，將以侵占論處，被告不諳法律，於原檢審時誤認此為侵占；被告先前曾有數次向告訴人借款之紀錄，事後均已返還，故案發時，被告取得甲○○交付之支票後，即開車至桃園將系爭支票交給告訴人，因被告急需週轉，再度向告訴人借用系爭100萬元支票，雙方言明，月付利息6萬元，告訴人表示同意，要求被告簽發同額本票1紙及借款同意書抵付借款，足證被告與告訴人對此借款已有借款之合意，故本件僅得成立民事上債權、債務關係，與侵占罪構成要件有間；告訴人已將甲○○簽發之100萬元本票及借據返還予甲○○，且告訴人返還本票時亦未向甲○○提及被告有侵占私自挪用系爭支票之事，足證告訴人已收到系爭支票，被告並無侵占系爭支票；又系爭支票已由告訴人借給被告，被告當然有權利自由處分該支票，兌換為現金，告訴人無權過問云云。惟查：
（一）證人甲○○於本院證稱：「我要還乙○○錢，我有打電話要乙○○到我家拿票，等到入戶頭後，本票再還我，乙○○說好沒問題，乙○○問我票有無問題，我說放心穩的，我打電話給他當時，他剛好在中正機場，說等下會過來拿，結果我等了兩、三個小時，他沒有來，後來不知過了多久，就接到丙○○的電話說他要來拿，說是乙○○叫他來拿的，我打電話給乙○○，乙○○說沒錯，是他叫他來拿的，後來丙○○拿走後，過了大概兩個小時，我就打電話問乙○○收到沒有，乙○○說有收到，我說票過了，就把本票還給我，過一陣子，我有私人事情要找丙○○，結果丙○○說跑去臺中賭博，我說你怎麼有錢可賭，他說乙○○借他錢要去賭職棒，說借100萬，我說乙○○哪有100萬，他說是支票，我說票是我的，不是說乙○○拿去的嗎，我說這票是我的，你怎麼可以拿去職棒賭博，我說你要賭沒有關係，但你一定要先把票交給乙○○換成現金，我是堅持一定要入乙○○的戶頭，我就趕快拿現金給他把票拿回來，過了幾天，乙○○有把本票還給我，我當天就把本票撕掉了。」等語，依證人甲○○上開證詞，被告確有向證人甲○○取得系爭甲○○要返還予告訴人乙○○之支票，且嗣後係由證人甲○○以現金將系爭支票換回，被告最後拿到現金，並據被告自承在卷（見本院審理筆錄）。
（二）次查，被告於偵查中已自承：「（問：你收受支票後如何處理？）答：我用掉，我拿票跟別人換現金，我玩職棒賭博輸掉，拿票去支付賭金。（問：把支票拿去支付賭金，是否經過乙○○同意？）答：沒有。我事後有跟張講，我在去年96年5、6月份時，我將票拿去支付賭金，當時並未告訴乙○○，是我輸掉後，乙○○一直要向我拿票，我才告訴乙○○我把票拿去支付賭金。」等語（見92年度調偵字第739號卷第5頁），於原審亦自承：「.... 我先把支票拿去用之後，透過第三人找到乙○○，寫了一張借據給張，....，那100萬元我當初是去調現，....，我再把這些錢拿去還賭債」等語（見原審卷第33頁），被告於偵查及原審已自承伊拿票跟別人換現金，此節與證人甲○○上開證述相符，是被告於偵查及原審所供述，應與事實相符；而證人乙○○於本院到庭證稱：因96年時甲○○跟伊調錢，伊沒有錢，伊跟朋友調錢給甲○○，後來在96年時，甲○○把這張100萬的錢還給伊，結果丙○○知道說要去幫伊拿，那時伊在機場，被告說回到臺北馬上還給伊；被告簽發本票是事後才開的，伊完全沒有要借他，因為這筆錢不是伊的，伊跟人家借，要付利息錢，伊怎麼可能再借給被告；被告說只要那張票借他去7－11傳真給職棒簽賭站，他就可以簽賭，被告說回到台北馬上把票還給伊，伊沒有想那麼多，就說好，伊是跟甲○○說票丙○○拿去了，伊沒有說伊本人拿到票等語（見本院卷第30頁反面、31、32頁）；參酌被告於上開偵查及原審自承伊去支付賭金當時並未告訴乙○○，是事後才寫借據給告訴人乙○○等情；又審酌系爭款項為告訴人乙○○向他人所借，必須支付利息，迭據告訴人指陳在卷，衡情告訴人乙○○自無在欠款急於返還之情形，將系爭支票借予被告之理，是證人乙○○所證事前並無就系爭支票與被告成立借貸之合意，屬可採。
（三）被告雖辯稱其於偵查及原審自白係因與告訴人私下協議：若100萬元不還，將以侵占論處，被告不諳法律，於原檢審時誤認此為侵占云云，惟依被告於偵查及原審之供述，係經檢察官及法官詢問事實，被告就有無事前經告訴人同意一節，顯係依其經歷而為事實之陳述，與法律之規定無涉，被告辯稱因不諳法律而為自白云云，應不可採。被告雖辯稱係向告訴人借用系爭100萬元支票，雙方言明，月付利息6萬元，告訴人表示同意，要求被告簽發同額本票1紙及借款同意書抵付借款，被告與告訴人對此借款已有借款之合意云云，雖有告訴人所提被告簽立之本票可稽；惟按侵佔罪為即成犯，告訴人否認借用系爭支票，且指稱被告本票為事發後八月份才簽立，且被告於原審亦自承：伊先把支票拿去用之後，才寫借據給告訴人等語；是被告簽立本票或債權憑證，乃在取得被告系爭支票6月10日之後，此為被告事後補償告訴人之行為，仍無礙被告侵占犯行之成立。至被告另辯稱告訴人已將甲○○簽發之100萬元本票及借據返還予甲○○，且告訴人返還本票時亦未向甲○○提及被告有侵占私自挪用系爭支票之事，足證告訴人已收到系爭支票，被告並無侵占系爭支票云云；惟查，告訴人與甲○○間之借貸關係，與被告與告訴人間是否有借貸，並無必然關係，被告執此抗辯，尚難援引為有利於被告之認定。
（四）本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，本件原判決未將被告取得系爭支票之處所載明，且被告將系爭支票兌換現金一節，亦未敘明，原審認定事實尚有疏漏，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，已如前述，惟原判決既有上開可議之處，應予撤銷改判。爰審酌品行、智識程度，與被害人之關係，至今未與告訴人達成和解，而僅償還部分損失，致告訴人所受損害非微等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 林堭儀
法 官 張明松法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳雅加中 華 民 國 98 年 5 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十五條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。