臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第799號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第3419號，中華民國98年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵緝字第1993號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知已無力給付工程款，竟意圖為自己不法之所有，於民國95年間，向不知情之智動國際股份有限公司（下稱智動公司）負責人丙○○、德亞莫廣告企劃有限公司（下稱德亞莫公司）負責人丁○○借得如附表所示，該二公司所簽發、票面金額合計為新台幣（下同）68萬元之支票3紙後，佯向裝潢業者甲○○表示該二公司信用良好，票據一定兌現等語，而提供上揭支票予甲○○，作為支付裝潢工程費之擔保，使甲○○不疑有他，與乙○○簽訂裝潢承攬契約，詎工程施作完畢後，上揭支票屆期經提示均不獲兌現，乙○○復拒不處理，且避不見面，甲○○始知受騙，因指被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，此為最高法院46年台上第260號判例可資參照。申言之，債務人若有未依約定之債務本旨履行者，於一般交易經驗上原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由致不能給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至於債之關係成立後，另起惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端，遽以債務不履行之客觀結果，即率為推斷違約當事人即同時涉及詐欺犯罪，而有謀取不法利益可言，亦即債務人是否有詐欺之故意及施用詐術，係以行為當時為判斷時點，如行為人初無詐欺之故意及施用詐術，只因嗣後情事變更，即非該當於詐欺之構成要件，除非被告已自白具有詐欺之犯意，或依其他積極證據足認被告確係假借民事違約手段從事刑事詐欺行為，始足當之，合先敘明。
三、公訴意旨指訴被告涉有詐欺之罪嫌，無非係以：㈠被告自白交付如附表所示3紙支票支付工程款，屆期未能兌現，嗣後又否認有向證人丙○○、丁○○借票之事等語；㈡告訴人甲○○之指訴及證人丁○○之證述；㈣支票暨退票理由單3張影本（見96年度他字第10738號卷第5至7頁）等為據。
四、被告乙○○經合法傳訊，無正當理由不到庭，然被告於原審固不否認於95年4月委任告訴人甲○○施作台北市○○○路○段新生代大樓住戶木工裝潢工程，並交付附表3張支票予告訴人之事實，惟堅決否認有詐欺犯行，辯稱：伊已陸續支付工程款364萬元，附表編號1、2支票係因丁○○向伊借款而開立，退票後伊與甲○○聯絡，惟因告訴人施工不良，造成對客戶那邊違約賠款，然而告訴人不願負瑕疵擔保責任。附表編號3丙○○開立的支票，是丙○○桃園分公司與告訴人間的工程款，伊僅是代為轉付，所以未背書等語。
五、查：被告以附表編號1、2所示之支票給付予告訴人甲○○充做上開承攬契約之工程款，支票屆期未獲付款，為被告自白在卷，核與證人即告訴人甲○○所證相符，復有該支票影本2紙及退票理由單在卷可參(見他字卷第5頁、第6頁、第8頁)，則被告據以支付承攬契約報酬之支票未獲兌現固係屬實。然本件承攬契約係被告乙○○與告訴人甲○○於95年所訂立，被告乙○○依該契約應給付總工程款為413萬4千元，被告在95年5月4日起到95年11 月30日止陸續給付現金及兌現支票共273萬元，於95年10月30日交付附表編號1支票，在96年
1、2月間交付附表編號2支票等情，業據證人甲○○證述在卷（見原審B卷第6頁），足見被告乙○○於告訴人甲○○施做工程後，均有如期履行。次就被告乙○○以附表編號1、2之支票支付工程款之原因，證人即發票人德亞莫公司負責人丁○○於原審證述：因被告沒用支票並係靠行，所以他對外工程款均以德亞莫公司名義支票。德亞莫公司雖經營不善，但無票據信用上的問題。在本案退票問題前，被告有借過4、5 張支票，總金額在50萬元以下，支票到期前，伊均會提醒被告，被告原則上都會處理，僅有本案之2張支票跳票等語（見原審B卷第9頁至第10頁），此與證人即告訴人甲○○結證所稱：因為之前被告開給我的票，大部分都用發票人丁○○（即德亞莫公司名義）及丙○○（即智動公司名義）支票給付，該二個發票人的票均有兌現，於95年10月30日之前支票均未跳票，在95年11月底感覺到被告週轉不靈等語相符（見原審B卷第7至8頁），足知被告多次使用發票人德亞莫公司之支票給付告訴人工程款，在附表編號1、2所示支票退票前，均有如期兌現，難認其自始無清償之意思，故被告給付附表編號一編號1、2之支票告訴人甲○○充為工程款，即非預以無法兌現支票詐騙告訴人。次查，附表編號2所示之支票，證人丁○○另結證稱：伊欠被告錢，8萬元支票是拿給被告抵債的，而當時被告要求伊一定要湊出這筆錢，後來伊拿一筆7萬元現金給他等語（見原審B卷第14頁勘驗偵查錄音筆錄）、有拿一筆7萬元現金給他，扣除後約還有8萬元欠款，被告希望伊開票讓他拿給木工讓他工程可以進行等語（見原審B卷第11頁），可知被告辯稱附表編號2所示之支票係因丁○○欠錢而開立一節，與證人丁○○所證此節大致相符，是以被告取得發票人德亞莫公司所開立之支票，原即預以丁○○返還債務之金錢用以兌現支票，然因發票人財務困難致未能如期兌現其開立之支票，即非可認該支票係屬被告據以詐騙告訴人之手段。參照附表編號1支票之退票理由是因為「存款不足」（見他字卷第6頁），與證人丁○○所證其他支票被告到期均會處理之情，及證人甲○○所證被告於95年11 月底財務週轉出問題一節相互勾稽，可證被告應係財務週轉出狀況而退票，並非自始存有詐欺告訴人之意圖。雖證人丁○○曾證稱：開立附表編號2支票時，曾告知被告無法兌現該支票等語，然被告以德亞莫公司之支票給付工程款，均係以自己之財務週轉支應，業如前述，是以德亞莫公司有無能力兌現支票，當非被告所施用之詐術。至於被告乙○○於原審具狀所辯附表編號1、2之支票係因德亞莫公司負責人丁○○積欠伊債務，於95年8月底開立附表編號1支票以供清償，附表編號1支票退票後，丁○○再開立附表編號2支票及交付19萬元現金、已兌現之7萬元支票，伊交付編號2支票予告訴人時，始在該支票背面背書等語一節，固與證人丁○○證述附表編號1支票與伊對被告乙○○之欠款無涉等語不符 (見原審B卷第9頁背面)，然被告借票給付工程款本即非不法行為，復非自始故以無法兌現之支票取信告訴人甲○○，致甲○○陷於錯誤而與其締約，亦即，被告自始並無有為己不法所有之意圖而施用詐術使人交付財物而獲利，則其後縱有財務週轉不佳，無法如期給付債款，亦不得以刑法上之詐欺罪論處。
六、次查，附表編號3之支票部分，被告辯稱：僅單純介紹告訴人承包丙○○桃園的工程，並代為轉交該支票予告訴人，目的是要給付丙○○桃園的工程款，因告訴人拜託伊幫收款，所以那張支票我沒有背書等語（見原審B卷第8頁反面），與告訴人於警詢所證：於95年8月18日，丙○○在德亞莫公司佯稱需要裝潢他自己位於桃園的工程，工程費用為65萬元，丙○○並開立編號三支票作為工程款項之費用，在丙○○公司裝潢完成之後，該支票到期無法兌現，才知道遭丙○○詐騙等語（見97年度之偵字第989號卷地31頁）之情節相符，參諸，告訴人甲○○在被告交付附表編號1之支票於95年11月30日退票後，即要求被告在附表編號2之支票上背書以示負責一節，則告訴人在收受到期日95年12月31日之附表編號3支票時，衡諸常情，理應要求被告背書，惟該支票被告並無背書，有支票影本可憑 (見偵989號卷第51頁)，可徵該支票與本件工程款無涉。是被告所辯，該編號3支票是告訴人與丙○○間之工程款一節，應堪採信，告訴人事後改稱：附表編號3支票亦為被告支付工程款之用云云並未提出證據以供調查，自非可採。是附表編號3所示之支票既非被告為工程款所給付之支票，即難為本件詐欺罪憑認之證據。
七、至於被告以他人之支票給付工程款，既無違一般私經濟行為之交易，自非可認有何不法。況被告業已支付告訴人約四分之三之工程款項，亦難認被告於締約之初債信已陷於不佳。被告所交付附表編號1、2用以支付工程款之客票，雖因被告或發票人事後財務緊縮而退票，縱未為完全之給付，亦不該當於詐欺罪之犯行；再者，附表編號3支票僅係被告代發票人轉交予告訴人，而非本件工程款，自難認被告有何詐欺之犯行。此外，尚無其他證據足資認定被告與告訴人訂定工程契約之時，即有詐欺之犯意以及施用詐術之行為，是被告無詐欺犯行，應堪認定。從而，本件僅係單純民事債務不履行之問題，與詐欺罪之構成要件有間，自難以該罪相繩。又查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺之犯行，即不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應依法為被告無罪判決之諭知。原審審理結果，以無法證明被告乙○○犯罪，而為無罪之諭知，核無不合，檢察官仍執前詞，指摘原判決不當提起上訴而來，惟無理由，已如前述，應予駁回。
八、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
刑事第二十二庭審判長法 官 何菁莪
法 官 李麗珠法 官 洪于智以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 強梅芳中 華 民 國 98 年 5 月 27 日附表：
┌─┬─────┬─────┬───────┬──────┬──────┐│編│ 支票號碼 │票面金額 │發票人 │付款銀行 │發票日期 ││號│ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│ │NKA0000000│30萬元 │德亞莫廣告企劃│上海商業儲蓄│95年11月30日││1 │ │ │有限公司（負責│銀行南京東路│ ││ │ │ │人丁○○） │分行 │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│2 │AA0000000 │8萬元 │德亞莫廣告企劃│華泰商業銀行│96年3月31日 ││ │ │ │有限公司（負責│營業部 │ ││ │ │ │人丁○○） │ │ │├─┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│3 │LN0000000 │30萬元 │智動國際股份有│臺北富邦銀行│95年12月31日││ │ │ │限公司（負責人│基和簡易型分│ ││ │ │ │丙○○） │行 │ │└─┴─────┴─────┴───────┴──────┴──────┘