臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第895號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 乙○○上二人共同選任辯護人 吳慶隆律師上列上訴人即檢察官因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第233 號，中華民國98年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第12488 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○係址設臺北縣汐止市○○街○○○ 號4 樓彩華科技股份有限公司（以下簡稱彩華公司）之董事及股東。緣告訴人旭誠工業股份有限公司（以下簡稱旭誠公司）於民國（下同）94年間，向臺灣士林地方法院聲請假扣押彩華公司之財產，彩華公司則依假扣押裁定，提供反擔保金新臺幣（下同）0000000 元，免於假扣押之執行，告訴人旭誠公司乃對彩華公司提起給付貨款之本訴，由同法院以94年度訴字第1043號審理，彩華公司負責人許鑫鴻（另由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第12488 號為不起訴處分在案）乃委由被告甲○○、乙○○及周欣宜律師（周欣宜部分另由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第12488 號為不起訴處分在案）三人為訴訟代理人；惟彩華公司於訴訟中已陷於財務困頓並停止營業，經董事會決議成立危機處理小組，指由被告甲○○、乙○○擔任危機處理小組成員。嗣於95年4 月19日台灣士林地方法院審理上開94年度訴字第1043號案件時，承審法官勸諭兩造和解，詎被告甲○○、乙○○明知彩華公司除上開提供之反擔保金外，已無償債能力，竟基於意圖為彩華公司不法利益之犯意聯絡，向告訴人旭誠公司訴訟代理人丙○○佯稱：若告訴人旭誠公司先撤回上開假扣押執行，且同意彩華公司取回上開反擔保金後，則彩華公司願以此向法院提存所領回之擔保金（經查擔保金案號：臺灣士林地方法院94年存字第2124號），返還告訴人旭誠公司云云，致代理人丙○○陷於錯誤，同意與彩華公司以80萬元成立訴訟上和解，並由法官當庭作成和解筆錄，其和解筆錄內容為：「一、被告（即彩華公司）願於領得被告之前提存於臺灣士林地方法院94年存字第2124號而發還之提存金七日內，給付80萬元予原告（即旭誠公司）。二、原告願於被告給付80萬元之同時將附件所示之貨物交付被告」；惟於95年6 月間，被告甲○○、乙○○向法院提存所領回上開提存金後，並未依和解筆錄所載條件，給付告訴人旭誠公司80萬元及前去旭誠公司領回先前交付之貨品，並避不見面。因認被告甲○○及乙○○上開行為均涉有刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第
154 條定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪之判決（最高法院92年度台上字第192 號判決參照）。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例均足資參照）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年度上字第67號判例參考）。次按，刑法第339 條第2 項詐欺得利罪之成立，以意圖為自己或第三人得財產上不法之利益，以詐術使人將本人或第三人陷於錯誤為要件，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，依刑事訴訟法第154 條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所規定之情形外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 、第159 條之2、 第
159 條之3 、第159 條之4 及第159 條之5 分別定有明文。查：㈠本判決所引用證據，除關於告訴代理人丙○○於檢察事務官調查中所為之陳述，業經選任辯護人於原審準備程序中否定其證據能力外，其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於原審及本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。查告訴代理人丙○○於檢察事務官調查中所為之歷次證述，均係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴法第
159 條第1 項之規定，除符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定外，原則上並無證據能力。茲查告訴代理人丙○○業經原審於97年7 月29日及97年9 月30日依法傳喚到庭作證；然告訴代理人丙○○於檢察事務官調查中所為之陳述為證明犯罪事實存否之必要事項，且其於原審審理中作證內容核與上開檢察事務官調查中陳述尚有出入，參以上開筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較原審審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，復無證據可認其於檢察事務官調查時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開檢察事務官調查時所為之證述具有可信性之特別情況，而依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，具有證據能力。至告訴代理人丙○○於檢察事務官調查中所為之歷次陳述雖均未經具結；然刑事訴訟法第186 條第1 項所規定「證人應命具結」，限於檢察官偵查中及法院審理中之證人，始有命具結之問題，而檢察事務官、司法警察官及司法警察詢問證人時，刑事訴訟法並未賦予渠等命證人具結之權責，縱命證人具結，亦不發生具結之效力。從而證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問時所為之陳述，是否具有證據能力，要與刑事訴訟法第158 條之3 規定無涉（最高法院96年度臺上字第6303號判決要旨可資參照），自難執此認告訴代理人丙○○於檢察事務官調查中所為之歷次陳述不得作為證據。
四、公訴及告訴意旨均認被告甲○○及乙○○上開行為涉有刑法第339 條第2 項之詐欺得利犯行，無非係：前揭犯罪事實，業據告訴代理人丙○○於偵查中指訴歷歷，並有台灣士林地方法院94年度訴字第1043號民事案件起訴狀及所附發票、訂單影本、95年2 月8 日民事準備狀及所附簽收單、發票及出貨單影本、95年3 月29日民事準備狀及所附存證信函、95年
4 月19日和解筆錄及附件、彩華公司94年度第18次董事會決議影本1 紙、台灣士林地方法院95年度聲字第606 號民事裁定及取回提存物請求書、提存金領款收據等在卷可稽為其主要論據。
五、訊據被告甲○○及乙○○固不否認於前揭時地代表彩華公司與告訴人旭誠公司之代理人丙○○就前開民事訴訟達成上開內容之訴訟上和解；然均堅決否認有何公訴意旨所稱之詐欺得利犯行，均辯稱：渠等於進行和解時即已表明驗貨之意，嗣因告訴人旭誠公司不配合驗貨，渠等方面因而無法給付和解款項，於法庭上成立訴訟上和解之初，並無詐欺之意等語。
六、本院經查：㈠告訴人旭誠公司，因與彩華公司發生貨款糾紛，乃於94年間
，向臺灣士林地方法院聲請假扣押彩華公司之財產，彩華公司則依假扣押裁定，提供反擔保金0000000 元，免於假扣押之執行（94年度裁全字第3198號、94年度存字第2124號），告訴人旭誠公司乃對彩華公司，向同法院提起給付貨款之本訴（94年度訴字第1043號）等情，有台灣士林地方法院95年度取字第1174號取回提存物事件、94年度訴字第1043號給付貨款事件卷宗影本足憑。
㈡次查告訴人旭誠公司於94年10月間，對彩華公司提起給付貨
款之民事訴訟，並由台灣士林地方法院以94年度訴字第1043號案件審理，嗣於95年4 月19日由被告甲○○及乙○○代表彩華公司與告訴人旭誠公司之代理人丙○○達成訴訟上和解，約定彩華公司願於領得之前提存於臺灣士林地方法院94年度存字第2124號而發還之提存金七日內，給付80萬元予告訴人旭誠公司，而告訴人旭誠公司願於彩華公司給付80萬元之同時將和解筆錄附件所示之貨物交付彩華公司乙情，業經告訴代理人丙○○於偵審中指訴歷歷，且為被告甲○○及乙○○所不否認，並有上開案件之和解筆錄及附件在卷可稽；復經原法院依職權調閱該院94年度訴字第1043號民事卷宗查明無訛。又彩華公司於95年6 月2 日具狀向該院提存所請求取回該院94年度存字第2124號提存事件擔保金，而於95年6 月12日由友理法律事務所人員邱俊富領回提存金0000000 元，嗣於95年6 月13日由被告乙○○自友理法律事務所領回現金812445元乙節，亦經被告甲○○及乙○○供明在卷，並有彩華公司95年6 月13日向友理法律事務所領回擔保金之收據、友理法律事務所97年3 月20日陳報狀及所檢附之領取擔保金資料、95年6 月2 日取回提存物請求書及95年6 月12日之該院發還提存金領款收據在卷可參，且經原法院依職權調閱95年度取字第1174號提存卷宗查核無誤，足見告訴人旭誠公司，與彩華公司間，存有給付貨款訴訟糾紛，但嗣成立訴訟上和解，告訴人旭誠公司同意彩華公司領回反擔保提存金，而彩華公司確於上開民事案件之和解成立後領回所提存之擔保金屬實。
㈢基此，本院就公訴人指訴被告二人涉有詐欺得利犯嫌之本案
，所應審究者，厥為被告二人於上開訴訟事件（94年度訴字第1043號）95年4 月19日審理期日，成立訴訟上和解當時，其等主觀上是否具有詐欺得利之犯意為斷。
㈣茲查彩華公司於95年6 月16日委由第三人丁○○前往告訴人
旭誠公司請求就和解筆錄附件所載貨品進行驗貨，經告訴代理人丙○○陪同點收貨物，因第三人丁○○要求帶回部分商品進行檢驗而遭告訴代理人丙○○拒絕等節，業經被告甲○○及乙○○供明在卷，且為告訴代理人丙○○所不否認，並有告訴人旭誠公司所提出之現場錄音譯文在卷可參，足見被告甲○○及乙○○所稱曾於領回提存金後請求告訴人旭誠公司准予驗貨遭拒乙情，應非虛言。告訴代理人丙○○雖迭稱被告等驗貨之要求僅是障眼之手段云云；然查觀諸證人即彩華公司於上開民事訴訟事件之訴訟代理人周欣宜律師於原法院審理中結證稱：「問：雙方有無提到要交付80萬時，要去驗9825個品質？）當時有提到是否要驗貨，旭誠公司當時不答應，但當時是先簽立和解書，請雙方再討論，數量跟種類是一定要驗的。」、「（問：當天和解過程中，有提到要取回附件貨品時，是要以驗貨、點貨方式處理，雙方就此點有無爭執？）當時強調要取回貨物，彩華公司有要求要驗貨，因為不知道保管的情況為何，旭誠公司有反對，反對理由好像是本來就是這一批貨，就是原來的狀態，應該不需要驗貨，法官並沒有就此點作處理，因為這是屬於和解履行的細節，請雙方自己聯繫。」、「（問：在和解筆錄附件上重工改為施工，是否針對附件的產品是否驗收，旭誠公司有意見，所以才作這樣修改？）我記得，旭誠公司認為他們交付的東西是沒有瑕疵的，要以貨物原來的狀態交付。」、「（問：被告甲○○、乙○○有無同意不需要驗收，以原來的數量交付？）他們認為要驗貨，但旭誠公司反對，法官就說雙方自己聯繫。」等語，足見被告甲○○及乙○○與告訴代理人丙○○間於上開和解成立之際就該和解筆錄附件所示貨品應否進行驗貨乙事仍未達成一致之意見，是自難僅以被告甲○○及乙○○於事後主張驗貨而未給付前開和解款項之事實，遽認渠等自始即無履行和解契約之意思，並謂被告等驗貨之要求只是障眼之手段云云。
㈤又依告訴代理人丙○○於原法院審理程序中所為之陳述內容
觀之，其就上開和解筆錄附件所示貨品所為民事請求之基礎事實所為歷次證述內容顯有出入，觀諸彩華公司於前開給付貨款之民事訴訟中所為之各項主張，足見告訴人旭誠公司交付彩華公司之貨品有無瑕疵本為兩造爭訟之點，參以告訴代理人丙○○於原法院審理中證稱就和解筆錄附件所示貨品均為彩華公司給付貨款後另行要求修改規格而交付保管，其中部分貨品並經告訴人旭誠公司加以修改完成等情，是該和解筆錄附件所示貨品縱非瑕疵品亦難謂彩華公司即無要求驗貨之必要，參以被告甲○○及乙○○與告訴代理人丙○○間於上開和解成立之際就該和解筆錄附件所示貨品應否進行驗貨乙事並未達成一致之意見，已如前述。則被告甲○○及乙○○縱於和解成立後以驗貨為由而拒絕給付和解金，亦僅足認被告甲○○及乙○○於事後債務不履行之行為，尚難逕認其二人於和解之際即無清償之意願。
㈥再者，告訴人旭誠公司與彩華公司係於前開給付貨款之訴訟
程序進行之際達成訴訟上和解，是彩華公司和解時之經濟狀況及營運狀況應為告訴人旭誠公司所知悉，而告訴人旭誠公司明知該等事實，當可預見將來有未獲清償之可能，其既願意接受，顯為評估過受償風險後所為之決定，是告訴人旭誠公司既願承擔屆期不履行債務之風險，自難認告訴人旭誠公司於和解之際有何陷於錯誤之情事，亦難僅以彩華公司事後無法如期償付而認其於和解時即無清償意願。況依卷附之彩華公司銀行存摺節錄影本、採購訂單及現金領取單所載，彩華公司於上開和解成立前後期間均有超出和解金額之款項入帳，自難認彩華公司於上開和解之際有何施用詐術之行為，亦難僅以彩華公司事後未償付，遽認其於和解時即明知無清償能力，而具有詐欺得利之惡意。
㈦另觀諸卷附之該94年度訴字第1043號訴訟和解筆錄，得見該
事件兩造所成立之和解內容，除包括彩華公司應於領回94年度存字第2124號提存事件之擔保提存金之7 日內，給付旭誠公司80萬元，旭誠公司則於彩華公司給付80萬元之同時，應將附件所示之貨物（即總計9825個液晶顯示器變頻器，詳細細目如該附件所示）交付彩華公司（即該訴訟事件之被告）（訴訟和解筆錄誤載為「原告」，嗣經書記官處分更正在案）外，且包含若彩華公司如未依上開和解條件履行者，或於95年4 月19日起算45日內給付旭誠公司80萬元者，每逾期1日願支付違約金4 千元等語，足見該和解事件，乃經旭誠公司、彩華公司兩造相關出庭人員字斟句酌下所達成之相互退讓以息訟之方案，絕非其中任一造所能片面主導；基此，若謂被告有蓄意詐欺之意圖，且旭誠公司因此不察而陷於錯誤，孰人置信？復徵諸台灣士林地方法院95年度取字第1174號取回提存物事件卷宗所附該院95年度聲字第606 號民事裁定，可以充分得知彩華公司之所以得向台灣士林地方法院領回該院94年度存字第2124號提存事件之擔保金0000000 元，乃依據上開民事裁定辦理，而該裁定確曾送達予相對人即旭誠公司，旭誠公司並未針對該裁定提起抗告，彩華公司方得順利辦畢向法院領回擔保金之手續，此亦有上開民事裁定確定證明書可憑。即此，彩華公司因旭誠公司未對上開民事裁定表示異議，因此依據該裁定意旨領回擔保金，難謂有何實施詐術之可言。
七、綜上所述，查無積極證據足資證明被告於成立和解之際，有施用詐術之行為，復查無其等預有不為清償之不法意圖，是縱彩華公司事後，因與旭誠公司間之驗貨糾紛，致未能依和解內容給付，亦洵屬事後債務不履行之民事問題，應另循民事訴訟程序救濟，尚難僅以告訴代理人丙○○上開之指訴，遽令被告甲○○及乙○○負詐欺之罪責。是公訴人指訴被告甲○○及乙○○涉有公訴意旨所稱之詐欺得利犯行，尚屬無從證明。此外，復查無其他積極證據足認證明被告甲○○及乙○○有何詐欺得利之犯行，原審經詳細調查及審理之結論，依照前開之說明，為被告無罪之諭知。經核原審認事用法俱無違誤，告訴人旭誠公司捨民事訴訟程序而弗由，執意對被告甲○○及乙○○採取刑事訴追之手段以達解決雙方民事債務糾紛之目的實非妥適。從而，公訴人循告訴人之聲請提起上訴，指摘原審判決被告甲○○及乙○○無罪，有所不當，為無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 何信慶法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張郁琳中 華 民 國 98 年 6 月 11 日