臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第937號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林重宏律師上 訴 人即 被 告 丙○○（原名馬芝琳選任辯護人 林彥苹律師上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度易字第八一四號，中華民國九十八年三月十三日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵續一字第一七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、緣乙○○、丙○○（原名馬芝琳，民國九十七年十一月十二日更名為丙○○）與郭憲貳（另案由檢察官於以九十六年度偵續一字第一七一號案件為不起訴處分確定）於九十三年十一月三十日，相約由郭憲貳出資新臺幣（下同）三十萬元，由乙○○與丙○○負責經營，向林江燕娟購買設於臺北市○○區○○路六段二六巷五號及七號一樓「志華幼稚園」（登記負責人為林江燕娟子林良俊）之經營權，並由郭憲貳先交付十萬元及印章予乙○○，再由丙○○在「志華幼稚園」內以電腦繕打契約書，由乙○○代表郭憲貳、林江燕娟代表林良俊，簽訂「志華幼稚園」頂讓契約書，乙○○並交付林江燕娟一萬六千元，林江燕娟乃於九十三年十二月一日將「志華幼稚園」交付予乙○○、丙○○經營。嗣因乙○○、丙○○僅給付上開一萬六千元未給付尾款而林江燕娟即不願意交接「志華幼稚園」之設備致雙方發生糾紛，林江燕娟復於九十三年十二月二十八日以其子林良俊名義發律師函催告，郭憲貳於九十四年初發現後即不願再繼續出資，乙○○、丙○○遂退還十萬元予郭憲貳。詎乙○○與丙○○為求將「志華幼稚園」脫手，雖明知本件僅支付一萬六千元價款予林江燕娟，且尚未解決與林江燕娟之契約糾紛，而未能完成「志華幼稚園」變更負責人之程序，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，於九十三年十二月間，推由丙○○在網路上刊登頂讓「志華幼稚園」之訊息，適丁○○因有意經營幼稚園經由友人甲○○見得此一消息告知丁○○，丁○○、甲○○二人乃相偕至「志華幼稚園」由乙○○、丙○○接待後於現場參觀，乙○○與丙○○不僅隱瞞與林江燕娟上述糾紛及原係由丁○○名義與林良俊簽訂頂讓契約之重要交易訊息，更向丁○○佯稱熟稔幼稚園轉讓經營業務，且「志華幼稚園」之登記負責人雖係林良俊，但實際負責人為乙○○經營之澤登有限公司（下稱澤登公司），已取得澤登公司之授權，馬上可以轉讓經營等情，致丁○○信以為真，因此陷於錯誤，同意受讓「志華幼稚園」，丁○○遂於九十四年一月二十日與乙○○、丙○○在「志華幼稚園」一同以澤登公司名義簽訂「志華幼稚園頂讓契約書」，約定以四十萬元之價格受讓「志華幼稚園」之經營權，加計須給付予房東押租金十萬元，扣除學生保額費、營業圍牆及電器之修繕費用五萬零二百五十元，丁○○實際應給付乙○○、丙○○四十四萬九千七百五十元，而乙○○與丙○○則應於同年一月三十一日前向臺北市教育局辦理「志華幼稚園」之負責人變更登記，丁○○並於簽約當日即交付十二萬元予乙○○、丙○○，另於九十四年一月二十八日在「志華幼稚園」對面之泡沫紅茶店交付二十五萬零七百五十元予丙○○，再由丙○○於「志華幼稚園頂讓契約書」上註記，並由丙○○將前揭頂讓價款轉交付乙○○，乙○○、丙○○即於九十四年二月一日將「志華幼稚園」交付予丁○○經營，迄九十四年二月五日丁○○原應給付七萬九千元，惟扣除契約公證費四千元、預留幼稚園費用五千元，丁○○則支付七萬元予乙○○及丙○○，總計丁○○三次共給付頂讓價金四十四萬零七百五十元予乙○○、丙○○。由於乙○○、丙○○於收受丁○○全部頂讓價金後，皆未依約辦理負責人變更登記，在丁○○催告下，乙○○雖曾偕同丁○○於九十四年三月一日前往臺北市政府教育局，然亦未變更「志華幼稚園」之負責人登記，乙○○才向丁○○改稱該幼稚園原買受人為郭憲貳，再以郭憲貳之名義與丁○○簽訂相同內容之「志華幼稚園頂讓契約書」，惟事後乙○○與丙○○仍未辦理負責人變更登記且避不見面，丁○○始發現乙○○、丙○○與林江燕娟就「志華幼稚園」有民事糾紛，其後丁○○乃自行與林江燕娟接洽，於九十五年四月七日由林江燕娟以林良俊名義與丁○○簽訂協議書，雙方約定以八萬元受讓「志華幼稚園」之經營權，並於九十五年四月十八日另簽訂「志華幼稚園頂讓契約書」且辦理公證後，由丁○○持向臺北市政府教育局始完成負責人變更登記。
二、案經丁○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人郭憲貳、告訴人丁○○於警詢中所為之證述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人郭憲貳、告訴人丁○○於警詢中證述之證據能力，業經被告乙○○及其選任辯護人於本院九十八年十一月四日審判程序中均聲明異議（詳該次審判筆錄第十三頁至第十四頁），另查無合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，應認證人郭憲貳、告訴人丁○○於警詢中之陳述並無證據能力，不得直接作為認定犯罪事實存在之證據。
二、共同被告乙○○於偵查及原審審理時所為未經具結之供述、告訴人丁○○於偵查中未經具結之證述部分：
按「刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。」（詳最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決意旨）。查共同被告乙○○於偵查時及原審中、告訴人丁○○於偵查中申告之內容，雖未經具結，惟檢察官及法官分別係以共同被告、告訴人身分而為訊問，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官及法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，上開陳述本質上屬於傳聞證據，惟本院及原審分別依法對共同被告乙○○及告訴人丁○○以證人身分到庭具結而為陳述並經被告二人及其辯護人進行交互詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，並無顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自有證據能力。
三、本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告乙○○、丙○○及其等之辯護人、檢察官於本院審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院九十八年十一月四日審判筆錄第十二頁至第六十頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之過程、內容、功能等情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，綜合判斷認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承與被告丙○○、郭憲貳在九十三年間，由郭憲貳出資三十萬元，由被告乙○○與被告丙○○負責經營，向林江燕娟購買「志華幼稚園」，郭憲貳有交付十萬元給予被告乙○○及丙○○，再由林江燕娟以其子林良俊之名義與郭憲貳簽頂讓契約書，被告乙○○因此交付林江燕娟一萬六千元，後來郭憲貳退出，被告乙○○有將十萬元還給郭憲貳，並在九十三年底於網路上刊登頂讓「志華幼稚園」之訊息，告訴人丁○○看到此一訊息就來找被告乙○○及被告丙○○，因而在九十四年一月二十日由被告乙○○及被告丙○○與告訴人丁○○簽訂「志華幼稚園頂讓契約書」，並係以澤登公司名義與告訴人丁○○簽訂，當日有向告訴人丁○○收取十二萬元，九十四年一月二十八日第二次向告訴人丁○○收取款項，九十四年二月五日再收七萬元，其後告訴人丁○○有要求被告乙○○及被告丙○○變更名義負責人為告訴人丁○○，所以被告乙○○及告訴人丁○○有在九十四年三月一日前往臺北市教育局，但無法變更負責人登記，直至九十五年四月間告訴人丁○○係直接找林江燕娟始變更「志華幼稚園」名義負責人等情（詳本院九十八年十月十二日準備程序筆錄第二頁），惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：九十四年一月二十八日我只有向丁○○拿取二十萬元，並非他所說的二十五萬零七百五十元，且九十四年一月二十日除了以澤登公司名義與丁○○簽訂「志華幼稚園訂讓契約書」外，另外同時還有簽訂一份以郭憲貳名義之「志華幼稚園頂讓契約書」，而且「志華幼稚園」已於九十四年二月一日起即交給丁○○經營，我認為我有權利轉讓「志華幼稚園」云云（詳本院九十八年十月十二日準備程序筆錄第二頁至第四頁）；訊據被告丙○○亦坦承於九十三年十一月三十日，當被告乙○○代表郭憲貳、林江燕娟代表林良俊在「志華幼稚園」簽訂「志華幼稚園頂讓契約書」時，係被告丙○○以電腦繕打後再替雙方用印，九十三年十二月間有上網刊登「志華幼稚園」頂讓訊息後，告訴人丁○○及甲○○前往「志華幼稚園」時其在現場，且於九十四年一月二十日在「志華幼稚園」以澤登公司名義與丁○○簽訂「志華幼稚園頂讓契約書」時，亦係其繕打契約書，復於告訴人丁○○交付三次款項之九十四年一月二十日、九十四年一月二十八日、九十四年二月五日時，均係其收受後交付予被告乙○○等情（詳本院九十八年十月十二日準備程序筆錄第三頁至第四頁、九十八年十一月四日審判筆錄第六一頁至第六三頁），惟亦矢口否認有何詐欺之犯行，並辯稱：我對於郭憲貳這段都不知情，我只是單純介紹林江燕娟給乙○○，並依乙○○之指示在網路上刊登轉讓「志華幼稚園」的訊息並繕打契約，對於本件我是整個不知情，且丁○○所交付的所有款項都是由乙○○拿去云云（詳本院九十八年十月十二日準備程序筆錄第四頁及九十八年十一月四日審判筆錄第六二頁至第六三頁）。然查：
（一）被告乙○○、被告丙○○與郭憲貳約定由郭憲貳出資三十萬元，由被告乙○○、被告丙○○負責經營，向林江燕娟購買以其子名義林良俊為負責人設於臺北市○○區○○路六段二六巷五號、七號一樓之「志華幼稚園」之經營權，並由郭憲貳先交付十萬元予被告乙○○，再由被告丙○○在「志華幼稚園」內以電腦繕打契約書，由被告乙○○代表郭憲貳、林江燕娟代表林良俊，簽訂「志華幼稚園」頂讓契約書，被告乙○○並交付林江燕娟一萬六千元，林江燕娟乃於九十三年十二月一日將「志華幼稚園」交付予被告乙○○、被告丙○○經營，後因被告乙○○、被告丙○○僅給付上開一萬六千元未給付尾款而林江燕娟即不願意交接「志華幼稚園」之設備致雙方發生糾紛，林江燕娟復於九十三年十二月二十八日以其子林良俊名義發律師函催告，郭憲貳於九十四年初發現後即不願再繼續出資，被告乙○○、被告丙○○遂退還十萬元予郭憲貳之事實，業據被告乙○○供承在卷（詳本院九十八年十月十二日準備程序筆錄第三頁稱：我與丙○○、郭憲貳在九十三年間，由郭憲貳出資三十萬元，我與丙○○負責經營，向林江燕娟購買志華幼稚園，郭憲貳有交付十萬元給我、丙○○，林江燕娟是以她兒子的名義與郭憲貳簽頂讓契約書，我也有交給林江燕娟一萬六千元，因為林江燕娟將所有值錢的東西搬走，應付帳款也不付，所以郭憲貳退出，我也有將錢還給他等語），核與證人林江燕娟於偵查時（詳他字卷第一四八頁稱：當初和我簽約的是乙○○及丙○○，他們跟我說得到郭憲貳的授權跟我簽約，但只付定金一萬六千元餘款皆未給付，連押金十萬元都被他們二人收走了，後來於九十三年十二月三十日發存證信函請被告二人履約等語、偵續字第一八二號卷第二一頁至第二二頁稱：九十三年十一月三十日丙○○拿了十萬元的支票當作房租押金，這十萬元與幼稚園買賣無關，而且也跳票了，幼稚園買賣我只拿到一萬六千元的訂金，其他一毛錢都沒有拿到，會用郭憲貳名義跟我簽約，依丙○○的說法是說郭憲貳原本就是出錢的人．．．九十三年十二月一日我就把幼稚園交給丙○○，由丙○○與乙○○在經營，我不知道他們什麼時候與丁○○簽約，我是在九十四年二月初新學期開始時丁○○打電話給我我才知道，我叫丁○○趕快找丙○○把錢解決了才能辦理變更等語）、原審審理中（詳原審卷第一一五頁至第一一六頁背面稱：在九十三年十一月三十日簽約前的某天，因要跟房東去約時間公證，並跟丙○○、乙○○聯絡，去律師那邊，當天我跟房東先到，丙○○、乙○○很晚才到，他們並帶郭憲貳前來，被告乙○○及被告丙○○說郭憲貳是要出錢的人，因為當時房東有急事所以先走，買賣合約就沒有簽，但是丙○○把房屋的押金拿走沒有拿給我，房東說丙○○有拿一張支票在他面前晃一下又收回去，第二天我有打電話給丙○○，說我們要再約時辦理合約公證，因為我覺得房屋承租日期是九十三年十二月一日開始，九十三年十一月三十日當天如果沒有簽買賣合約書的話，進去經營會有糾紛，所以我們就在九十三年十一月三十日簽頂讓契約書，九十三年十二月一日我正式把幼稚園交給郭憲貳，但是負責人變更登記被告二人不願意配合，他們都找不到人，事情就拖在那裡，所以九十三年十二月三十日寄出律師函，九十四年一月二十五日正式對他們二人提出訴訟，房屋租賃契約上的相對人是郭憲貳，當天因為乙○○、丙○○把郭憲貳先送走，由我跟丙○○談，乙○○說他不舒服，當天只是談合約的內容，我從頭到尾都是跟乙○○及丙○○接觸，並且係在九十三年十二月一日把「志華幼稚園」點交給乙○○及丙○○，點交之後我就沒有去經營，且我在九十三年十一月三十日簽約當天晚上就把「志華幼稚園」原來在教育局留存的大小章都交給丙○○等語）結證之情節相符，並有郭憲貳與林良俊簽立之九十三年十一月三十日「志華幼稚園頂讓契約書」（詳他字卷第一０三頁）、林良俊發予郭憲貳之郵局存證信函用紙與回執（詳他字卷第一五四頁）、林良俊於九十三年十二月二十八日發予被告乙○○及被告丙○○、郭憲貳之律師函（詳他字卷第一五八頁）、被告馬志霖開立面額十萬元為房租押金之支票及退票理由單（詳偵續卷第三一頁）等附卷可稽，參酌被告乙○○於本院審理時復結證稱：我與丙○○係一起自九十三年十二月一日起到九十四年一月三十日止共同經營「志華幼稚園」，我與丙○○經營「志華幼稚園」期間所收學費名義上雖係歸我，但丙○○生活費都直接由公款取走等語（詳本院九十八年十一月四日審判筆錄第十一頁至第十二頁），則依前揭林江燕娟所言，在正式簽訂契約前被告丙○○即帶同郭憲貳前來，並稱郭憲貳係出錢的人，後郭憲貳及被告乙○○先離開，並係被告丙○○與林江燕娟洽談頂讓契約書之實際內容，林江燕娟復係將「志華幼稚園」點交給被告丙○○，再由被告丙○○與被告乙○○共同經營，且將原留在教育局之大小章都交付予被告丙○○等節，核與被告乙○○所證情節相一致，足證被告丙○○所辯：對於郭憲貳這一段都不知情，僅係單純仲介被告乙○○與林江燕娟認識，並未經營「志華幼稚園」云云，核非事實，無非事後避就卸責之詞，不足採信。
（二）被告乙○○及被告丙○○於九十三年十二月間，由被告丙○○在網路上刊登頂讓「志華幼稚園」之訊息，適告訴人丁○○因有意經營幼稚園經由友人甲○○見得此一消息告知告訴人丁○○，告訴人丁○○、甲○○二人乃相偕至「志華幼稚園」由被告乙○○、被告丙○○接待後於現場參觀，被告乙○○與被告丙○○未告知與「志華幼稚園」前手即林江燕娟、林良俊間之前揭糾紛，且未告知九十三年十一月三十日係以郭憲貳名義與林江燕娟簽訂「志華幼稚園」頂讓契約書，反而向告訴人丁○○稱熟稔幼稚園轉讓經營業務，且「志華幼稚園」之登記負責人雖係林良俊，但實際負責人為澤登公司，告訴人丁○○因而於九十四年一月二十日與被告乙○○、被告丙○○以澤登公司名義簽訂「志華幼稚園頂讓契約書」，約定以四十萬元之價格受讓「志華幼稚園」之經營權，加計須給付予房東押租金十萬元，扣除學生保額費、營業圍牆及電器之修繕費用五萬零二百五十元，告訴人丁○○實際應給付被告乙○○、被告丙○○四十四萬九千七百五十元，被告乙○○與被告丙○○並應於同年一月三十一日前向臺北市教育局辦理「志華幼稚園」之負責人變更登記，且於九十四年一月二十日簽訂之「志華幼稚園頂讓契約書」僅有一份即係以澤登公司名義與告訴人丁○○簽立，告訴人丁○○遂於簽約當日即交付十二萬元予被告乙○○、被告丙○○，另於九十四年一月二十八日在「志華幼稚園」對面之泡沫紅茶店交付二十五萬零七百五十元予被告丙○○，再由被告丙○○於「志華幼稚園頂讓契約書」上註記，被告乙○○、被告丙○○並於九十四年二月一日將「志華幼稚園」交付予告訴人丁○○經營，迄九十四年二月五日告訴人丁○○原應給付七萬九千元，惟扣除契約公證費四千元、預留幼稚園費用五千元，告訴人丁○○則支付七萬元予被告乙○○及被告丙○○，總計告訴人丁○○三次共給付現金四十四萬零七百五十元予被告乙○○、被告丙○○之事實，此據告訴人丁○○迭於偵查（詳他字卷第一四六頁稱：九十四年一月二十日頂讓契約書只有一份就是澤登公司那一份，至於與郭憲貳名義簽的頂讓契約書那一份是之後簽的，目的是要用這份契約取代前一份去教育局辦理變更登記，和澤登公司簽的這份契約書除了變更登記以外的部份都有履行等語、偵續一卷第二六頁稱：我與乙○○、丙○○係以澤登公司簽訂頂讓契約書，他們二人一起來簽約，我交了四十四萬多元，但他們沒有替我辦過戶登記，簽約中也從未見到郭憲貳等語、同卷第五六頁稱：簽約時被告乙○○及被告丙○○說負責人是林良俊但實際所有人係澤登公司，我問他們有沒有問題，他們都說一定沒有問題等語）及原審審理時（原審卷第一０九頁背面至第一一二頁背面稱：當初我從網路上得知丙○○刊登幼稚園要賣，我就跟丙○○聯繫，我們去看幼稚園之後隔天我就去簽約，先簽第一份跟澤登公司的契約，簽約時我是委託他們二人辦理負責人變更，但是過了一段時間都沒有辦下來，他們才告訴我說不能辦，因為幼稚園是郭憲貳的，所以我又跟乙○○、丙○○另簽一份頂讓契約書，兩份契約書是分開簽立的，不是同一時間簽的，九十四年一月二十日簽約時我有質疑為何契約上記載負責人是林良俊，但問為何是澤登公司簽約，他們二人說幼稚園是澤登公司的，他們說沒有問題，後來無法變更負責人才跟乙○○、丙○○二人又簽第二份頂讓契約書，契約是被告二人提供的，相對人是郭憲貳，當時被告二人拿契約來時已蓋好郭憲貳的章，當時價金連同押金是五十萬元，扣除一些費用是四十四萬多，第二份契約是在付完七萬元後所簽的，我是從九十四年二月一日開始收學費並支付薪資，我與被告二人簽訂頂讓契約書，被告二人沒有告知我「志華幼稚園」與前手有經營權轉讓的糾紛，他們當時只告訴我「志華幼稚園」是澤登公司的等語）、本院審理中（詳本院九十八年十一月四日審判筆錄第七頁至第十頁稱：「志華幼稚園頂讓契約書」是跟乙○○、丙○○二人簽的，打字部分是九十四年一月二十日簽，手寫部分則是在過程中以手書寫並押日期，價款陸陸續續交了三次，有一次是單獨交給丙○○，頂讓的價金是乙○○、丙○○一起討論的，當然也是一起作決定簽約的，契約總金額為五十萬元，但有扣除補貼五萬零二百五十元，我交付三次現金，九十四年一月二十八日丙○○以手寫方式記載收我二十五萬零七百五十元，因從一開始他們就要求以現金支付，當日支付的金額是丙○○寫的等語）皆一致證述在卷，核與證人甲○○於本院審理中（詳本院九十八年十一月四日審判筆錄第四頁稱：我與丁○○是朋友關係，當初購買志華幼稚園，我沒參與出資，因為是我在網路上看到丙○○要頂讓幼稚園，所以我將此事告知丁○○，隔一天我與丙○○聯絡之後，我再與丁○○一起參觀幼稚園，我知道第一次付款十二萬元，我在場，時間在九十四年一月二十日晚上在志華幼稚園裡面，而且當天我們是以澤登公司名義簽約，當時我們希望用轉帳方式，但是被告二人希望我們以現金交付，每一次都是支付現金，第二次是一月二十八日支付現金二十五萬零七百五十元，該次是由丁○○直接交付給丙○○，地點大約是在幼稚園對面的小歇泡沫紅茶店，最後一次是在九十四年二月五日應該支付七萬九千元，後來扣除公證費四千元，預留幼稚園一些費用五千元，所以交付七萬元也是由丁○○直接交給丙○○，以上提到的金額包括交給房東的保證金十萬元共為五十萬元，我們上面已經支付四十四萬零七百五十元，包括公證費、預付的五千元，還有學生保額費三萬五千元，五萬零二百五十元是直接從五十萬元中扣除，該部分是保額費、營業圍牆的修繕費用、電器修繕費用等，我沒有見過郭憲貳，九十四年一月二十日簽約時，只有簽一份合約書也就是澤登公司名義與丁○○簽約的，簽約當日有約定要辦理負責人名義變更登記，我們一直催促對方辦理變更，可是他們置之不理等語）結證之情節相符，並有澤登公司與告訴人丁○○於九十四年一月二十日所簽之「志華幼稚園頂讓契約書」（詳偵續卷第五七頁，其上有被告丙○○以手寫方式記載九十四年一月二十八日收受二十五萬零七百五十元）、交接文件資料細項（詳他字卷第六頁至第七頁）、告訴人丁○○寄予澤登公司之存證信函與雙掛號回執（詳他字卷第一０頁至第一一頁）、告訴人丁○○授權被告丙○○為房屋租賃公證之授權書（詳偵續一卷第一二０頁）、就買賣「志華幼稚園」價金之手寫文件簽收單（詳偵續一卷第一三０頁）、告訴人丁○○代收收據（詳偵續一卷第一五四頁）等附卷可稽，足證被告乙○○所辯：九十四年一月二十八日僅向告訴人丁○○拿取二十萬元，並非二十五萬零七百五十元，且九十四年一月二十日除了以澤登公司名義與告訴人丁○○簽訂「志華幼稚園訂讓契約書」外，另外同時還有簽訂一份以郭憲貳名義之「志華幼稚園頂讓契約書」各節，及被告丙○○所辯：只是依被告乙○○要求刊登轉讓「志華幼稚園」之訊息，對於本件整個不知情乙節，均係虛偽不實，亦係畏罪圖免之詞，不足採信。
（三）被告乙○○、被告丙○○於收受告訴人丁○○全部頂讓價金後，於九十四年間皆未依約辦理負責人變更登記，在告訴人丁○○催告下，被告乙○○雖曾偕同告訴人丁○○於九十四年三月一日前往臺北市政府教育局，然亦未變更「志華幼稚園」之負責人登記，被告乙○○才向告訴人丁○○改稱該幼稚園原買受人為郭憲貳，再以郭憲貳之名義與告訴人丁○○簽訂相同內容之「志華幼稚園頂讓契約書」，惟事後被告乙○○與被告丙○○仍未辦理負責人變更登記且避不見面，告訴人丁○○始發現被告乙○○、被告丙○○與林江燕娟就「志華幼稚園」有民事糾紛，其後告訴人丁○○乃自行與林江燕娟接洽，於九十五年四月七日再由林江燕娟以林良俊名義與告訴人丁○○簽訂協議書，雙方約定以八萬元受讓「志華幼稚園」之經營權，並於九十五年四月十八日另簽訂「志華幼稚園頂讓契約書」且辦理公證後，由告訴人丁○○持向臺北市政府教育局始完成負責人變更登記等情，亦分據告訴人丁○○於偵查（詳他字卷第一四六頁至第一四七頁稱：九十五年四月十八日與林良俊的父親林大全簽協議書，被告二人根本未曾有該幼稚園的所有權卻向我稱有所有權，且未辦理負責人變更登記，事後他們又避不見面，我個人去查如何辦理變更時，發現缺了一份原負責人與頂讓人的公證契約書等語、偵續一卷第二六頁稱：我總共交了四十四萬多元，他們沒有辦理過戶登記，實際所有人林良俊又與我簽約，我多付了八萬元，這是後來才去談的等語、同卷第九四頁稱：我錢給林江燕娟後，我跟她去辦理負責人變更等語）、原審審理時（詳原審卷第一一一頁至第一一三頁稱：因沒有辦法變更負責人登記，像教育局在每年的九月二十八日會提撥教師禮金，要負責人的印鑑章發文去教育局才能領取，而且做任何事情都需要負責人的章才能夠進行，像幼稚園聘請老師，也要經過教育局核備，老師的年資才能夠併計，這也需要負責人的印鑑章，我沒有變更負責人的登記，會影響老師的權益，還有教育局的設備補助款也是需要負責人具名才能領取，幾乎所有幼稚園對外事務都需要負責人具名發文才能辦理，本來我九十四年二月一日開始已經實際經營「志華幼稚園」，因教育局發函說幼稚園已經換人經營，如果不去辦理負責人變更登記的話要撤銷執照，所以我才會和林江燕娟和解，不然為何我還要多花八萬元，林江燕娟拿到八萬元後我們就照契約上去執行，林江燕娟有配合我去辦理負責人變更登記，並蓋用印鑑章及公證等語）、本院審理中（詳本院九十八年十一月四日審判筆錄第八頁稱：在我頂讓志華幼稚園後，因為被告沒有辦法負責人變更登記的事情，我就此事乙○○、丙○○都有找，但是他們都不接電話或是找不到人，並且互相推諉，後來我有與乙○○前往教育局辦理志華幼稚園負責人變更事宜，我是在走道上等他，是乙○○去辦理，但是後來辦不出來等語）、證人林江燕娟於偵查時（詳偵續卷第二二頁稱：被告卻避不見面，丁○○調解時有出面，當時幼稚園還在我兒子的名下，丁○○希望趕快變更負責人，拖到九十五年四月教育局知道這件事，知道負責人沒有辦理變更，所以實際負責人跟名義負責人不同，他們要撤照，因為找不到被告，所以丁○○後來就與我協議，由丁○○以八萬元跟我協議成功，等於是丁○○另外跟我買，有變更負責人為他，公證後就由丁○○拿去教育局做變更，我是在九十四年二月初新學期開始丁○○打電話給我才知道他們賣給丁○○，我叫丁○○趕快去找丙○○把錢解決了才能辦變更，我當時也有跟乙○○說只要把錢還我，我可以配合變更負責人為丁○○，乙○○在簡易庭時也跟法官說要私下與我們和解，結果也沒有，所以我只拿到一萬六千元及丁○○給我的八萬元，當時丁○○電腦都準備好了，可是丙○○還是不還錢等語）及原審審理中（詳原審卷第一一七頁背面至第一一九頁稱：對我而言，這個幼稚園的買受人一直是郭憲貳，後來我跟丁○○的協議買賣價金是八萬元，我跟丁○○的八萬元與我對乙○○、被告丙○○他們的債權不能併在一起談，因我認為乙○○、丙○○還欠我十幾萬元都沒有還，調解筆錄寫二十幾萬元，他們都沒有履約，八萬元沒有特別的計算，純粹是丁○○說教育局要撤他照他很急，他希望我配合，乙○○、丙○○沒有跟我提到丁○○，他們把幼稚園賣給丁○○，我都不知道，我第一次知道他們把幼稚園賣出去是因為丁○○打電話給我，他只跟我說他已經買這個幼稚園等語）證述在卷，互核所述情節相一致，並有林良俊與告訴人丁○○之協議書（詳他字卷第一五頁至第一六頁）、臺北市政府教育局九十五年二月八日北市教幼字第０九五三０六七六三００號函就「志華幼稚園」權利義務責任歸屬等事說明（詳偵字卷第一三頁至第一四頁）、臺北市私立志華幼稚園九十四年三月一日九十四（華）字第０九四０三０一號函就申請變更本園所之負責人事項回覆（詳偵字卷第一六頁）、臺北市政府九十六年十二月十日府授幼字第０九六０七０八０七００號函送「志華幼稚園」於九十四年間並無任何申請變更之紀錄（詳偵續一卷第五一頁至第五二頁）、臺北市政府教育局九十四年六月十六日北市教幼字第０九四三四五五０三００號函促「志華幼稚園」、林良俊備齊文件辦理負責人變更（詳偵續一號卷第八六頁、第一三九頁）、臺北市政府教育局九十五年二月八日北市教幼字第０九五三０六七六三００號函覆林良俊有關「志華幼稚園」權利義務責任歸屬（詳偵續一號卷第八七頁、第一一六頁、第一四０頁）、「志華幼稚園」變更負責人為丁○○之立案證書（詳偵續一號卷第八九頁）、「志華幼稚園」負責人為林良俊之立案證書（詳偵續一號卷第一０八頁）、告訴人丁○○與林良俊於九十五年四月十八日另行簽訂之「志華幼稚園」讓渡契約書（詳偵續卷第三二頁）、臺北市政府教育局九十三年八月十六日北市教字第０九三三六二四七五０一號函就臺北市幼稚行政人員工作手冊、變更負責人應備資料暨切結書、讓渡同意書（詳偵續卷第四三頁至第四六頁）、告訴人丁○○九十四年三月一日設立申請書（詳偵續卷第五一頁）、臺北市政府教育局九十七年八月一日北市教幼字第０九七三五二六五五００號函暨志華幼稚園申請相關文件（詳原審卷第六二至六九頁、第九六至第一六四頁）等附卷可稽，參以被告乙○○就事後係告訴人丁○○直接找林江燕娟變更負責人而非由被告乙○○及被告丙○○替告訴人丁○○變更為「志華幼稚園」負責人乙節亦不爭執（詳本院九十八年十月十二日準備程序筆錄第四頁不爭執事項六），另佐以被告丙○○亦自承九十四年一月二十日與告訴人丁○○僅簽一份以澤登公司名義之「志華幼稚園」頂讓契約書，至於以郭憲貳名義與告訴人丁○○簽立之「志華幼稚園」頂讓契約書則係在被告乙○○與告訴人丁○○前往教育局無法變更「志華幼稚園」負責人時始行簽立的等情（詳本院九十八年十一月四日審判筆錄第六三頁稱：九十四年一月二十日丁○○、乙○○他們拿印章給我用印，只有簽一份契約，是用澤登公司名義與丁○○簽約。至於另外一份，則是因為丁○○、乙○○到教育局之後才簽的，當時的情形就是簽一份，就是澤登公司與丁○○的那份，雙方印章是我用印的等語），足證告訴人丁○○於交付所有頂讓價金後，被告乙○○、被告丙○○在九十四年間皆未完成「志華幼稚園」變更負責人登記，直至九十五年四月七日告訴人丁○○與林江燕娟接洽，並以林良俊名義與告訴人丁○○簽訂協議書且另行交付八萬元後，始於九十五年四月十八日簽訂「志華幼稚園頂讓契約書」且辦理公證持向臺北市政府教育局完成負責人變更登記乙節亦臻明確，又依前述，負責人更名係幼稚園經營之重要事項，被告乙○○、丙○○二人於與告訴人丁○○簽約明知與林江燕娟有糾紛，且原與林江燕娟簽訂「志華幼稚園」頂讓契約書者係郭憲貳，致無法辦理「志華幼稚園」負責人變更登記，竟隱瞞此重要交易事項，另以澤登公司名義與告訴人丁○○簽約，待告訴人丁○○發現後，始另以郭憲貳名義與告訴人丁○○簽訂頂讓契約書，顯然被告乙○○及被告丙○○二人隱瞞其等與林江燕娟及郭憲貳間之糾紛此重要交易訊息，更向告訴人丁○○佯稱本件經營權轉讓並無問題，其等有施用詐術之行為，及主觀上均有為自己不法所有之意圖甚明。
（四）綜上所述，互核以參，被告乙○○、被告丙○○所辯皆不足採信，本件事證明確，二人犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、查被告二人行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於九十五年七月一日施行。刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（詳九十五年十一月七日最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（九十五年五月二十三日最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆（詳最高法院九十六年度台上字第三七七三號判決意旨參照）。又所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較（詳最高法院九十六年度台非字第五八號判決意旨參照）。經查：
（一）按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」。罰金刑部分，依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前刑法第三十三條第五款（規定罰金為一元以上），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定計、折算結果，前揭詐欺取財罪罰金刑之法定刑分別得科銀元一元（即新臺幣三元）以上、銀元一萬元（即新臺幣三萬元）以下罰金。惟依被告行為後修正增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及刑法第三十三條第五款將罰金刑修正為：「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，上開詐欺取財罪處罰條文之法定罰金刑最低額均已提高為新臺幣一千元以上。經比較新舊法結果，認應適用較有利於被告之舊法即修正前刑法第三十三條第五款規定。
（二）被告乙○○、被告丙○○行為時，刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，被告行為後，刑法第二十八條修正後改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。是刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（詳九十六年度台上字第三七七三號判決意旨），惟參照修正理由之說明，本案被告等之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告等。
（三）另刑法施行法第一條之一施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之差異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，應適用具特別法及準據法之刑法施行法第一條之一規定（詳臺灣高等法院暨所屬法院九十五年度法律座談會刑事類提案第十六號參照）。
綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
三、核被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告乙○○、丙○○就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第二十八條之規定論以共同正犯。
四、原審詳為調查，認被告乙○○、被告丙○○事證明確，予以論罪科刑固非無見：惟（一）依據被告乙○○、被告丙○○及告訴人丁○○、證人甲○○所述，本件告訴人丁○○係於九十四年一月二十日簽約當日交付十二萬元予被告乙○○、被告丙○○，於九十四年一月二十八日交付被告乙○○、被告丙○○二十五萬零七百五十元、九十四年二月五日交付被告乙○○、被告丙○○七萬元，惟原審判決事實欄卻記載告訴人丁○○於九十四年一月二十八日交付三十七萬零七百五十元予被告乙○○、被告丙○○，於九十四年二月五日交付七萬元予被告乙○○、被告丙○○，顯與卷內資料不符，尚有未洽；（二）又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。又如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（詳最高法院九十四年台上字第二一三一號、九十一年台上字第五二九五號判決意旨）。查本件被告丙○○就上開犯行雖與被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，惟告訴人丁○○所交付三次頂讓價金總計四十四萬零七百五十元最後皆由被告乙○○取得等情，此據被告乙○○供承在卷（詳本院九十八年十一月四日審判筆錄第十二頁），核與被告丙○○所辯情節相符，被告丙○○涉案程度顯與被告乙○○有別，原審就此未資為量刑之參考審酌，而量處與被告乙○○相同之刑度，難認符合比例原則及平等原則。被告乙○○、被告丙○○上訴均否認犯罪，雖均無理由，惟原判決即有如前之瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
爰審酌被告乙○○、被告丙○○明知其與「志華幼稚園」前手林江燕娟之間及郭憲貳之間有經營權讓與糾紛尚未處理完畢，即與告訴人丁○○締約轉讓幼稚園，且未告知告訴人丁○○此重要事項，使告訴人丁○○陷於錯誤，因此同意承受並交付頂讓款項予被告乙○○、被告丙○○，而受有損害，並斟酌其等素行、生活狀況、品行、智識程度、犯罪動機、手段、告訴人丁○○所受損害程度、被告乙○○、被告丙○○二人各別涉案之程度，及二人犯罪後皆矢口否認態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。又查被告二人行為後，刑法第四十一條第一項亦有修正，被告二人行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告二人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告二人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日，惟修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告二人，自應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定被告二人如易科罰金之折算標準。又被告二人所犯本案之罪，犯罪時間係在九十六年四月二十四日前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定之減刑要件，且無同條例第三條所定不得減刑之情形，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，各減其宣告刑二分之一如主文所示，並均依修正前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項，修正前刑法第二十八條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王增華中 華 民 國 98 年 11 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。