臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第959號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李國豪律師上 訴 人即 被 告 丁○○被 告 丙○○上 一 人選任辯護人 劉玉津律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第546 號，中華民國98年3月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第11629 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丁○○係夫妻關係，因甲○○於民國90年間向魏文成所經營之直盈實業有限公司（下稱直盈公司）購買布疋，積欠直盈公司貨款新臺幣（下同）111萬7,072元，詎甲○○為免遭求償，與丁○○明知2 人間並無買賣之真意，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於90年10月4 日，由丁○○以甲○○已於90年8 月20日，將其所有坐落於臺北縣蘆洲市○○段○○○ 號土地（權利範圍：持分3萬分之219）及地上房屋即同段12482 號建物（權利範圍：全部）出賣予伊為由，向臺北縣三重地政事務所申請辦理不動產所有權移轉登記，使辦理登記業務之該管公務員將該不實事項登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於地政機關對地政管理之正確性及直盈公司債權獲償之利益。
二、案經直盈公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查，證人即直盈公司法定代理人魏文成、乙○○於偵查中之供證，業經檢察官依法令其等具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，得作為本案之證據，合先敘明。
二、次按經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查，本案被告甲○○、丁○○、丙○○及辯護人、檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判之陳述（含共同被告基於被告以外之人身分所為陳述）所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、丁○○均矢口否認有何使公務員登載不實事項之偽造文書犯行，被告甲○○辯稱：伊係於90年間因財務困難，向丁○○借款未還，始同意將上開不動產移轉予丁○○，以償還伊積欠丁○○之債務，並非假買賣，且伊與丁○○間債權債務關係早在伊欠直盈公司貨款之前，伊係在上開不動產出賣給伊太太丁○○之後，才與直盈公司有上揭之民事訴訟云云。被告丁○○則辯稱：伊於89年之前便與被告甲○○協商離婚事宜，並於89年2月3日給付甲○○
200 萬元，要甲○○去辦理上開不動產移轉登記與離婚登記，但他都不願意配合，所以90年過戶的資料都是伊一手處理的，且90年之後伊所作的事情，均不會與甲○○有任何協議溝通，因此，甲○○才會去地政事務所辦理所有權狀遺失、補發，足見伊就上開不動產之移轉登記，並非與甲○○通謀所為云云。被告甲○○之選任辯護人辯護意旨略以：甲○○因於89年2月間，向丁○○調借200萬元支票，始同意將上開不動產所有權移轉予丁○○，並非與丁○○通謀虛偽意思表示，至丁○○需另貸款200 萬元，係因丁○○同意付給甲○○200 萬元，以作為協議離婚之代價，然因丁○○迄未給付甲○○離婚代價200 萬元，始未辦理離婚登記。另上開不動產登記買賣原因發生日期為「90年8 月20日」，雖與丁○○所述之買賣原因發生日期不符，乃登記實務上常有之事。至於上開不動產所有權移轉後，乃由甲○○繼續清償銀行貸款，係因丁○○基於方便及節省變更費用，未將該抵押借款債務人更改為自己，仍使用甲○○之名義所開設之帳戶以自有資金繼續繳款所致，此與常理並無不符之處。且自90年9 月17日丁○○在甲○○簽發給告訴人之兩紙支票上背書，及90年10月24日上開不動產已被查封登記完畢之兩件事實觀察，實在很難讓人聯想到甲○○與丁○○90年10月4 日之移轉行為，係基於通謀虛偽意思表示，意圖脫產，蓋上開不動產既然已經被假扣押，何來脫產？又以丁○○對法律之認知程序來看，將其行為認定為假買賣真脫產，亦不合理。丁○○本非告訴人之債務人，既同意在甲○○簽發的支票上背書，就是願意替甲○○還債，甲○○縱將上開不動產移轉於丁○○，仍不脫其還債之本意，豈是通謀虛偽意思表示？又於90年
9 月17日告訴人法定代理人魏文成之所以要求丁○○在甲○○簽發之兩紙支票上背書，其目的就是設想執行丁○○財產，蓋甲○○之財務狀況已經出問題不可靠矣。而甲○○於90年10月4 日將上開不動產移轉登記與丁○○之行為，正好自投羅網，正中下懷，此從告訴人在90年9月17日至同年10 月18日之短短一個月的時間，就已經完成聲請假扣押裁定（臺灣板橋地方法院90年度裁全字第8047號）及聲請假扣押執行（同院90年度執全字第3835號）等行為，即可獲得印證。是以，若自此時觀察甲○○與丁○○於90年10月4 日的移轉上開不動產行為，恐怕連告訴人在當時也不會相信其行為係通謀虛偽意思表示，而確信其債權終獲償之機會，更遑論係一般人。另自一般人性常理判斷，在面臨債務危機、經濟窘床時，甲○○若真欲對告訴人脫產，理應將上開不動產出賣並移轉予善意第三人，如此甲○○即可獲得一筆買賣價金收入，解決燃眉之急，而非將上開不動產出賣並移轉登記予丁○○，用以抵銷甲○○積欠丁○○之債務，但卻無法獲得任何現實利益。再者，之所以有本件刑事案件產生，起因就是告訴人無法對丁○○取得執行名義，將已經假扣押之上開不動產聲請執行。然而，丁○○既然已於90年9 月17日在甲○○簽發之兩紙支票上背書，縱使未獲兌現，告訴人理應即對丁○○依票據關係取得執行名義，進而執行丁○○之財產，但告訴人竟主動放棄作此主張，以致無法對丁○○取得執行名義，強制執行上開不動產，終致後來於92年間上開不動產遭撤銷假扣押，丁○○因故又於95年間將上開不動產移轉登記予第三人。凡此一連串之因果關係，橫跨五年之久的時間，焉係甲○○於90年10月4 日行為時所得預見？若欲以此距甲○○行為時超過一年以上的間接事實或證據，去推論90年甲○○行為時係有通謀虛偽意思表示，恐難令人信服。復告訴人雖然對丁○○之債權額僅78萬元，與告訴人對甲○○之債權額111 萬元相比，確實較少，乍看之下，甲○○將上開不動產移轉登記予丁○○，勢將對告訴人造成損害，然而，若考量甲○○之債權人人數及其債權額，則甲○○將上開不動產不動產移轉登記予丁○○之行為，未必即不利於告訴人，因為若上開不動產係以丁○○為債務人進入拍賣分配之程序，除了上開不動產之抵押權人外，丁○○之債權人亦僅告訴人與乙○○2 人，上開不動產拍賣價金應該足讓告訴人對丁○○之債權78萬元完全受償，但若上開不動產是以甲○○之財產被執行拍賣，因甲○○之債權人不只告訴人及乙○○2人而己，若其等均參與分配，告訴人對甲○○之111 萬元債權要獲得完全受償，自有相當的困難。是以，本案並無直接證據證明甲○○與丁○○有通謀虛偽意思表示之事實，渠等
2 人確實有買賣上開不動產之合意。故甲○○之行為即不符合刑法第214條使公務員登載不實罪之要件云云。
二、惟查：㈠上開不動產係被告甲○○於83年10月1 日分別與薪傳建設股
份有限公司（法定代理人林清同，下稱薪傳建設公司）、地主林阿煙就房屋及土地部分訂立買賣契約後，並於同年11月間將上開不動產登記為被告甲○○所有，此有上開不動產建物及土地所有權狀、房屋買賣合約書、土地買賣合約書各1份附於原審94年度訴字第1128號撤銷不動產買賣行為民事事件卷宗影本（下稱撤銷訴訟一審卷宗影本，附於該卷宗影本第39頁背面、第40頁背面、第55頁背面至第67頁）可憑。嗣被告甲○○於90年10月4 日，將其所有之上開不動產所有權，以買賣為原因，由被告丁○○持以向臺北縣三重地政事務所申請移轉登記為被告丁○○所有，並登記買賣原因發生日期為90年08月20日等情，為被告甲○○、丁○○供承在卷，並有上開不動產之建物及土地登記謄本、異動索引、登記申請書及買賣所有權移轉契約書等在卷可稽（第6832號偵查卷第35、36頁，撤銷訴訟一審卷宗影本第35至38頁），此部分事實堪以認定。
㈡又被告甲○○於訂立上開不動產買賣契約後，於83年10月8
日向臺灣合作金庫申請貸款400 萬元，並以被告丁○○為連帶保證人，借款期間自83年12月2日起103年12月2 日止，並就上開不動產設定最高限額抵押權480 萬元，有合作金庫商業銀行營業部97年8月8日合金營業字第0973104982號函附被告甲○○貸款申請書、借據、切結書、他項權利證明書、土地登記簿、建築改良物登記簿各1 份在卷可稽（原審卷㈠第94至109 頁）。而據合作金庫商業銀行營業部95年8月1日合金營業字第0953106476號函覆原審謂：有關債務人甲○○、同連帶保證人丁○○於83年12月02日來本行貸款150 萬元、250萬元兩筆，該貸款截至90年10月4日止，尚欠本金114 萬6,366元、205萬4,040元，目前尚欠本金104萬5,717元、193萬0,513 元，清償該兩筆貸款均由甲○○之帳戶內扣款等語，有上開書函附卷可按（上開撤銷訴訟二審卷宗即本院95年度上易字第303 號民事卷宗影本第39頁），亦洵堪認定。被告丁○○雖辯以：上開不動產所有權移轉後，係以其自有資金，而使用甲○○之名義所開設之帳戶繼續繳款云云，然其不僅未提供相關資金之流向文件，且衡以其與被告甲○○乃同財共居之夫妻關係，所有匯入上開貸款帳戶之資金是否均為其個人工作之收入，亦屬可疑。是被告丁○○前開所辯，顯屬事後卸責之詞，要無足採。
㈢被告甲○○於偵查中供稱：上開不動產係用伊名義以576 萬
元向建設公司購買，但實際上是由丁○○支付價金，其中17
6 萬元應該是丁○○直接交給其所任職之薪傳建設公司，剩餘400 萬元則係以伊名義向銀行申辦貸款，並由伊負責繳款，嗣因伊生意週轉困難，於89年2月28日向丁○○調借200萬元支票，及於90年3月28日，向丁○○調借1紙50萬元支票，還有現金兩次20萬元，共40萬元，還有未繳清貸款部分300萬元也移轉給丁○○，故伊前後向丁○○調取的金錢超過上開不動產總價，當時伊無力償還，所以才於90年10月4 日移轉上開不動產所有權與丁○○等語（同上偵查卷第97頁）。
嗣於原審則供稱：伊於90年當時因財務困難，向丁○○調借
200 萬元支票，該紙支票是丁○○任職的建設公司給付蔡靜玲的報酬，後來又向丁○○調借台銀的支票，這均是伊積欠告訴人直盈公司貨款之前的事，所以是伊欠丁○○的錢在前，伊就賣房子給她等語（原審卷㈠第23至24頁）。據上，倘若被告甲○○確係因其陸續向被告丁○○調借的款項已超過上開不動產總價，而無力償還，所以才移轉上開不動產所有權予被告丁○○，則其等間究竟係於何時何地約定將上開不動產予被告丁○○以抵銷借款債務？又抵銷後之債務餘額為何？均未見被告甲○○提出其與丁○○間之會算資料及不動產買賣契約等書面文件，以實其說。且若被告甲○○與其配偶即被告丁○○確有買賣上開不動產，且依土地及建物登記謄本顯示，買賣原因發生日期為90年8 月20日（登記日期為90年10月4 日），則為何在渠等買賣上開不動產之後，仍由被告甲○○繼續清償上開不動產之抵押貸款。故被告甲○○之前揭供述顯與常理有違，自難採信。
㈣復被告丁○○於初次偵訊時供稱：上開不動產之自備款176
萬元係因伊當時在薪傳建設公司上班，公司給予優惠，折讓伊176萬元，所以實際上伊並未支付該176萬元。又伊於80幾年開始跟甲○○協商離婚事宜，並於85、86年間和甲○○約定要以原價576萬元買回上開不動產，乃於89年2 月交付200萬元之支票予甲○○，還有200 萬元未付，是因伊要去辦優惠貸款之故等語（同上偵查卷第58頁）。於第二次偵訊時則供稱：伊沒有與被告甲○○就上開不動產簽訂房屋買賣契約，是因為那原本就是伊等協議離婚之內容，而房價之176 萬元是建設公司折讓給伊的，另400 萬元貸款雖然是以被告甲○○為債務人，但實際上可以確定是90至92年間之貸款係由伊繳納等語（同上偵查卷第98頁）。嗣於原審供稱：伊在89年之前就與甲○○談離婚，上開不動產則係伊於83年購入，因伊係薪傳建設公司的機要人員，所以建設公司將上開不動產便宜賣給伊400萬元，表價是500多萬元，伊並向銀行貸款
400 萬元，後來因甲○○要求登記他的名字，才會變成甲○○去辦貸款，伊為連帶保證人，買賣的當事人是甲○○，因為要辦貸款所以要甲○○簽他的名字，但實際上建設公司沒有跟甲○○接洽，上開不動產貸款的本息係由甲○○帳戶內扣繳，400 萬元係甲○○付的，伊於89年2月3日交給甲○○1紙200萬元之支票，發票人係裕高建設公司的老闆陳國銓，目的是要甲○○去辦理上開不動產所有權移轉登記與離婚登記，但是他都沒有去辦，後來90年3月間，甲○○向伊調50萬元，所以伊的觀念是，房子登記在伊名下的代價應該是這200萬元，房屋價金還差200萬元，所以剩下的200 萬元伊打算貸款給他，後來在90年9月20日報稅送件，9月28日送到地政機關登記，10月4日才完成登記，當時上開不動產還有300多萬元的貸款等語（原審卷㈠第26頁）。據上，被告丁○○對於上開不動產之承買方式，在扣除其因與建設公司之主雇情誼而免去176萬元價金部分外，其餘400萬元價金，究係由被告丁○○另行申辦200 萬元貸款以支付予被告甲○○，抑或承受被告甲○○先前貸款未清償之300 多萬元？其前後供述顯有歧異，亦與被告甲○○前揭供述情形不符。況且，被告甲○○既陳稱其前後向丁○○調的錢超過上開不動產總價，而被告丁○○既陳稱其除交付過200 萬元支付予被告甲○○外，尚有出借50萬元予被告甲○○，則被告丁○○焉有需另行貸款200 萬元以支付予被告甲○○之理？且倘被告丁○○早於89年間即約定以其所交付予被告甲○○之200 萬元支票充抵為買賣上開不動產之部分價金，則以被告丁○○從事代書業務，對於不動產移轉登記及銀行貸款事宜自是熟稔，為何其未於89年2月間交付200萬元支票予被告甲○○時，即要求被告甲○○配合辦理上開不動產所有權移轉登記事宜，反而延宕一年半載至90年10月間始辦妥移轉登記，其間延宕事由為何，亦未見被告丁○○、甲○○舉證釋明之。是以，被告甲○○與丁○○就上開不動產買賣價金之支付方式乙節互有矛盾。再者，被告甲○○、丁○○兩人迄今，並未離婚，此為被告甲○○、丁○○所不否認，並有被告丁○○之身分證影本背面、戶口名簿附卷可憑（原審卷㈠第56頁），故被告丁○○辯稱：伊與被告甲○○協議離婚時，約定上開不動產由伊以原價576萬元購回，而伊於89年間交付200萬元支票之目的係要求被告甲○○去辦理離婚及上開不動產移轉登記云云，即難採信。是綜合被告甲○○、丁○○上開所辯，僅足認上開不動產係於渠等婚姻關係存續中共同商議所購入之財產，尚無從認定嗣後2 人間之所有權移轉登記係基於渠等買賣契約所為。
㈤再者，被告甲○○於90年間，以東綸布行名義向告訴人購買
布疋，積欠貨款111萬7,072元未付，告訴人乃對被告甲○○提起給付貨款訴訟，經原審以91年度訴字第1695號民事判決告訴人勝訴，該判決並於92年1月2日確定在案等情，為被告甲○○所不爭執，並經原審審閱上開民事案卷查核屬實，復有上開民事判決書及確定證明書影本各1 份在卷可憑。復參酌被告丁○○已自承直盈公司法定代理人魏文成與被告甲○○之另一債權人乙○○曾於90年9 月17日一同至蘆洲市找伊，要求伊在被告甲○○所開立面額均為37萬元、票載發票日期各為91年1月31日及91年2月28日之支票2 紙背面背書，以換取被告甲○○之前簽發之2 紙相同面額支票（票載發票日期為90年9月31日、90年10月31日，見同上偵查卷第110頁、原審卷㈠第76頁）等情，並經證人魏文成、乙○○供證明確（原審卷㈠第76頁、臺灣士林地方法院93年度訴字第280 號誣告案卷第58至67頁），復有該2 紙支票影本在卷可考（同上偵查卷第181至183頁）。可見，被告甲○○、丁○○2 人早在上開不動產移轉登記予被告丁○○前，即已清楚知悉被告甲○○有積欠告訴人等人貨款乙事無訛。而被告甲○○與丁○○2人於90年9月間遭債權人即告訴人法定代理人魏文成、乙○○追索債務後，旋即於90年9 月間辦理契稅及增值稅繳納，並於90年10月4 日完成過戶登記，有土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、90年契稅繳款書在卷可憑（上開撤銷訴訟一審卷宗影本第35至38頁反面）。由此益徵渠等2 人確有為免卻上開不動產日後被告甲○○之債權人即本案告訴人於取得執行名義後即遭查封拍賣以抵償債權之虞，而將上開不動產為虛偽移轉所有權登記予被告丁○○之動機至明。
㈥被告甲○○之辯護人及被告丁○○雖均另辯以：丁○○本非
告訴人之債務人，卻同意於甲○○簽發予告訴人的兩紙支票上背書，而願意承擔甲○○之債務，甲○○縱將上開不動產移轉於丁○○，仍可能於告訴人對丁○○取得執行名義後聲請強制執行，而無法達到脫產之目的，是上開不動產於90年10月4 日之移轉行為並非甲○○與丁○○之通謀虛偽意思表示云云。惟依證人即與告訴人法定代理人魏文成一同向被告甲○○催討貨款之乙○○於本院供證：當初係因甲○○要延票，伊等要求找一個人背書，他才找丁○○背書等語，此亦為被告甲○○、丁○○所不爭（見本院98年12月24日審判筆錄），顯見被告丁○○係於其夫甲○○遭債權人催索債務之際，基於夫妻情誼，而被動地擔負支票背書人責任，並非其主動承擔甲○○對告訴人所負之全部貨款債務。且因被告丁○○所負擔乃支票之背書責任，不僅追索時效短（僅4 個月），且對告訴人或另一債權人乙○○可為無債權債務關係存在之原因抗辯（票據法第13條、第22條第2項規定參照），故告訴人雖於90年10月18日已就上開不動產聲請假扣押執行在案，然終因無法對丁○○取得執行名義，致於92年間上開不動產遭撤銷假扣押。是被告及辯護人以被告丁○○已於告訴人所持有由被告甲○○簽發之支票上背書為由，辯稱被告甲○○、丁○○2 人移轉上開不動產行為，並無脫免告訴人追償意圖，委無可採。
㈦又被告丁○○係經被告甲○○同意，而於90年10月4 日，向
臺北縣三重地政事務所申辦上開不動產所有權移轉登記為其所有，已如前述。至被告甲○○雖於上開辦理移轉登記之際，另向地政事務所以所有權狀遺失為由，申請補發，惟依被告丁○○所供，被告甲○○上開行為旨在向地下錢莊借貸，顯與渠等上開不動產所有權移轉行為之目的，在於免卻上開不動產日後遭被告甲○○之債權人聲請法院查封拍賣以抵償債權之虞無涉。自難徒以被告甲○○有上開申請補發權狀行為，而認渠等就上開不動產之移轉登記，係基於買賣之合意所為。
㈧綜上所述，被告甲○○與丁○○二人間並無買賣上開不動產
之真意，而於90年10月4 日，為通謀虛偽意思表示，將上開不動產，出賣予被告丁○○，並持之向臺北縣三重地政事務所辦理移轉登記，使辦理登記業務之該管公務員將上開不實事項登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於地政機關對地政管理之正確性及直盈公司債權獲償之利益犯行，事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。
三、被告等行為後，刑法已於94年2月2日修正，依刑法施行法第1條之1規定，並自95年7月1日施行，其中與本案有關之刑法第28條、第33條、第41條等規定，均已於94年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行。按同於95年7月1日修正施行之刑法第2 條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：
㈠修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。本件被告甲○○、丁○○2 人係直接從事構成犯罪事實之行為，適用修正前規定對其等並無不利。㈡關於罰金刑，刑法第214 條規定雖未修正，惟刑法分則編各
罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1 銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再施用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但有關罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定對被告等較為有利。
㈢關於易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41條第1 項之規
定，應以銀元3百元（即新臺幣9百元）折算1 日，而修正後刑法第41條第1 項前段之規定，應以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，二者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告等。
㈣經綜合比較上述被告等行為時及行為後之規定，被告等行為
後之規定對被告等而言並無較有利之情形，為整體適用，不宜割裂，自應適用被告等行為時之規定論處。
四、核被告甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告甲○○與丁○○彼此間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審審酌被告2 人犯罪之動機、目的、手段、所生之損害，及犯罪後態度，暨迄今尚未與告訴人達成和解等一切情狀，因而適用刑法第2 條第1項前段、第28條（修正前）、第214條、刑法施刑法第1條之1第1項前段之規定，量處被告許華、丁○○2 人各有期徒刑八月，並以被告2人之犯罪時間均係在96年4月24日以前，合於減刑條件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，各減為有期徒刑四月，並均依修正前第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定諭知易科罰金之折算標準，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：原審疏未考量丁○○係於緩刑期間內犯罪，且被告等迄今未予被害人達成和解，及忽略審酌被害人因此所造成之危害，僅量處被告2 人有期徒刑四月，實有未恰云云。惟查，被告丁○○另於93年間因誣告案件，經法院判處有期徒刑三月，緩刑五年，於95年4 月13日確定，乃係本案犯罪行為之後，有本院被告前案紀錄表可憑，檢察官認被告丁○○係於緩刑期間再犯本案，容有誤會。至被告
2 人行為所生之危害及迄未與被害人達成和解，業經原判決於量刑予以審酌，如上述。檢察官猶執前詞指摘原判決量刑過輕，及被告2 人上訴否認犯罪，均為無理由，應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與丁○○係夫妻關係，因甲○○於90年間向魏文成所經營之直盈公司購買布7 疋，積欠直盈公司貨款111萬7,072元。之後，告訴人直盈公司乃於90年12月20日向原審法院請求被告甲○○給付貨款事件，經原審法院以91年度訴字第1695號民事判決直盈公司勝訴，並於92年1月2日確定；復於94年7 月26日再向原審法院請求撤銷被告甲○○與丁○○間上開不動產買賣行為事件勝訴，被告甲○○、丁○○不服聲明上訴，經本院於95年9 月12日以95年度上易字第303 號民事判決駁回上訴而確定。詎被告甲○○、丁○○不但未據此將上開不動產所有權人回復為被告甲○○，竟與被告丙○○共同意圖損害債權及使公務員登載不實之犯意聯絡，明知並無買賣之真意，而為通謀虛偽意思表示，於95年9 月22日，由被告丁○○將上開不動產通謀虛偽出賣予被告丙○○，並持之向臺北縣三重地政事務所辦理移轉登記，使辦理登記業務之該管公務員將該不實事項登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於地政機關對地政管理之正確性及告訴人直盈公司債權獲償之利益。因認被告甲○○、丁○○及丙○○三人就有關被告丁○○於95年9 月22日將上開不動產所有權移轉登記予被告丙○○之行為部分，另有共同涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌及同法第356條之損害債權罪嫌，並認被告等係以一行為同時觸犯上開二罪名，均為想像競合犯等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項所明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎，最高法院40年台上字第86號判例、69年台上字第1531號判例參照。
三、公訴人認被告甲○○、丁○○及丙○○3 人涉犯前開使公務員登載不實及損害債權罪嫌，無非係以被告甲○○、丁○○及丙○○於偵查中之供述、告訴人於偵查中之指訴、卷附原審法院91年度訴字第1695號、94年度訴字第1128號民事判決、本院95年度上易字第303 號民事判決、民事判決確定證明書及債權憑各乙份、臺北縣三重地政事務所90重登字第236940號土地登記申請書1 份及上開不動產之土地謄本及建物謄本、異動索引各2 份等，資為其主要論據。訊據被告甲○○、丁○○及丙○○3人固對於上開不動產已於95年9月22日自被告丁○○名下完所有權移轉登記至被告丙○○名下乙節坦承不諱，惟均堅決否認有何上開被訴偽造文書及毀損債權之犯行。被告甲○○辯稱：這是丁○○與丙○○間不動產買賣之事，伊不知情，亦未參與等語。被告丁○○係辯稱：伊於95年間，將上開不動產移轉登記給丙○○，係基於伊與丙○○間之買賣契約，因為如果伊不自己賣的話，怕銀行聲請法院查封後，拍賣之價金低落不足以清償銀行抵押借款，又伊與丙○○約定買賣價金為515 萬元，一部份價金係以丙○○之前投資伊的200萬元抵償，其餘則由丙○○去承接300萬元的銀行貸款等語。被告丙○○則辯稱：伊並不知道丁○○名下的上開不動產有糾紛，丁○○也未曾告知伊，伊主觀上認為上開不動產係丁○○所有，係因為她之前有告訴伊這房子是她的，且簽約當天她有出示謄本，並沒有發現異狀。又伊會向她購買上開不動產，因為她之前要做遺產稅的投資事業，找伊投資她的事業，伊有交付200 萬元予丁○○，分別在92年11月28日匯款70萬元及93年1月9日匯款100 萬元，之後剩下的30萬元則是給現金丁○○說如果她有獲利，就要給伊1比3的紅利，報酬率是百分之200、期限2年，但如果到時候沒有獲利，便無息返還伊200萬元，後來94年底約2年到期時，伊問她為何都沒有下文，有沒有獲利，她說要經過一些法律的程序可能沒有那麼快，這兩年她沒有交付任何投資的報酬，她有問伊是否要用房子抵債，伊有承接的意思，因為那間房子伊有看過，且她也沒有提供其他確保債權，而伊又有購屋的意思，故當時伊與丁○○便以515 萬元成交，扣除上開不動產還剩下300萬元的貸款，及抵償伊之前交付的200萬元，剩下15萬元的價金則於交屋時給付，但因迄未交屋，所以還未給付。又丁○○會先將上開不動產移轉登記予伊，係便於伊辦理銀行貸款。另伊於94年底就有催她交屋，因為她說她與銀行還在處理事情，後來到95年10月初，丁○○才告訴伊說上開不動產已經過戶了，事前伊亦不知情等語。被告丙○○之辯護人辯護意旨略以：本案從丁○○與丙○○之間的買賣及所有權移轉行為來看，不管是債權、物權契約，都是在民事判決之前，從丁○○、丙○○舊式的身分證件來看，若不動產的移轉登記是假的，如何會拿舊的身分證件去辦理移轉登記。告訴人是甲○○的債權人，而丙○○是丁○○的債權人，從卷證資料看不出來被告丙○○有任何損害債權的依據等語。
四、經查：㈠上開不動產係於95年9 月22日以買賣為原因，由被告丁○○
名下移轉登記為被告丙○○所有，並登記原因發生日期為95年8 月12日等情，此為被告甲○○、丁○○及丙○○所不爭執，並有上開不動產建物登記第二類謄本及土地登記第二類謄本、臺北縣三重地政事務所異動索引、土地登記申請書在卷可稽（同上偵查卷第33至36頁、原審卷㈠第52頁）。
㈡被告丙○○於偵審中均供稱：其係因為投資告丁○○之事業
，而有交付現金30萬元予丁○○，並以其父親即案外人蔡耀昌名義分別於92年11月28日匯款70萬元及93年1月9日匯款10
0 萬元至丁○○之台灣中小企業銀行蘆洲分行帳戶，而丁○○因此開立面額200 萬元本票交由其收執，嗣因投資無所獲，其與丁○○約定以515 萬元價金向丁○○購買上開不動產，並將上開投資額200 萬元轉為購買上開不動產之頭期款，及承接於合作金庫之貸款餘額300 萬元，另於交屋日另交付15萬元尾款等語，核與被告丁○○於偵審中供述完全相符合，並有日盛國際商業銀行取款憑條、日盛國際商業銀行匯款申請書收入傳票、合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票、台灣中小企業銀行蘆洲分行匯款交易明細資料各1 紙、丙○○之存摺2份、被告丁○○簽立之本票1紙（發票日期為93年1月9日、到期日為94年12月31日、面額為200萬元）、被告丙○○與丁○○於94年12月31日簽立之土地房屋買賣契約書1份在卷可按（同上偵查卷第82至90頁）。是以，被告丁○○及丙○○二人前揭供述，尚非虛妄，堪予採信。
㈢觀諸卷附被告丙○○與丁○○間以買賣為原因申請辦理上開
不動產所有權移轉登記時所檢附之被告丙○○身份證影本為舊式身分證（原審卷㈠第56頁），而被告丙○○係於95年4月10日換發新式身分證，有被告丙○○之戶籍謄本註記之換證日期在卷可考（原審卷㈠第46頁），由此可推論得知被告丙○○交付上開不動產過戶所需資料之時間應係於95年4 月10日其換發新式身分證之前。又依據被告丙○○提出之臺北縣政府94年12月14日北府城企字第0940856878號函1 份可知（原審卷㈠第33頁），被告丙○○於94年底確有購屋計劃，而向臺北縣政府申請94年度青年購屋低利貸款，經審查為合格戶，其得自94年12月14日起至95年12月14日止，依青年購屋低利貸款作業規定辦理乙節。而告訴人與被告甲○○及丁○○間之請求撤銷不動產買賣行為之民事訴訟事件，嗣經原審法院以94年度訴字第1128號民事判決確認被告甲○○與被告丁○○間於90年10月4 日就上開不動產所為買賣債權行為及所有權移轉之物權行為無效及被告丁○○應將上開不動產於90年10月4 日經台北縣三重地政事務所以「登記原因：買賣」所為所有權移轉登記塗銷，被告甲○○及丁○○不服提起上訴，並經本院於95年9月12日以95年度上易字第303號民事判決駁回上訴確定，有上開民事判決各1 份在卷可按（同上偵查卷第25至31頁）。據上，足認被告丙○○與丁○○二人簽立上開不動產買賣契約（其上記載簽約日期為94年12月31日），確係發生在上述撤銷不動產買賣行為民事判決確定之前，渠等二人並非於上開民事判決確定後始臨時虛捏製作上開買賣契約。
㈣證人即合作金庫營業部職員石國明於原審供證：伊銀行曾於
94年底向法院聲請拍賣抵押之上開不動產，嗣丁○○於95年
6 月間，到伊合庫北市區債權管理中心去開會，說她為了要處理債務，要將上開不動產出售以清償借款債務，請伊銀行不要拍賣，並請求將其變更為貸款債務之債務人，但伊要求先清償債務，因為丁○○有去合庫另申請借款，才會同意辦理變更抵押權之債務人名義，我們內部有開會，同意延緩執行，等到丁○○的借款手續完成，即清償完本息，改由丁○○當借款人，我們才會撤回拍賣，我們撤回查封登記確實是因丁○○已經辦好手續等語（原審卷㈠第78至83頁）。及證人即合作金庫營業部副理柯宏澤於原審供證：伊於94年12月初才到營業部，曾聽丁○○提過要將上開不動產過戶，但伊並無法確認是什麼時候或是否真有此事，北市區債權管理中心有同意暫緩拍賣抵押物，至於細節是由北市區債權管理中心處理，丁○○有向合庫申請貸款，程序還沒有完成，如果丁○○是在我們撥貸款之後才去過戶，就不會有問題，但是在我們撥款之前就先過戶，我們就無法撥款等語（原審卷㈠第84至86頁）。此外，上開不動產確有於95年1 月25日遭查封登記，嗣於95年9 月20日塗銷查封登記，亦有臺北縣三重地政事務所異動索引在卷可稽（同上偵查卷第36頁）。綜上，足認被告丁○○至遲於95年6 月間，即已向合作金庫職員提及其確有意將上開不動產出售乙事。是以，被告丁○○辯稱：伊係因怕銀行查封拍賣上開不動產之價金低落不足以清償貸款，而將上開不動產出售予被告丙○○，渠等間之買賣為真實乙節，尚非全無可信。
㈤雖公訴人認被告丙○○既在壽險公司上班，且購買之上開不
動產價值高達500 多萬元，衡情購買前應會要求查看權狀，查詢該不動產是否有產權糾紛，而認被告丙○○辯稱其不知該不動產是否有產權糾紛乙節係不可採信。惟查，固然告訴人直盈公司與被告甲○○及丁○○間之請求撤銷不動產買賣行為民事訴訟事件，經本院於95年9 月12日判決確定，然而，被告丙○○既非上開民事訴訟事件之當事人，則衡情被告丙○○自難得悉告訴人與被告甲○○及丁○○間有何民事糾紛。況且，觀諸卷附被告丙○○與丁○○間以買賣為原因申請辦理上開不動產所有權移轉登記時僅檢附之上開不動產之土地所有權狀及建物所有權狀可知（原審卷㈠第57頁反面、第58頁），上開不動產所有權狀僅能得知其上所記載之所有權人、坐落、面積及權利範圍等內容。則縱使被告丙○○有查看該不動產所有權狀，衡情亦無從知悉上開不動產已遭法院判決確認所有權移轉予被告丁○○之物權行為係無效。從而，被告丙○○前揭辯解並非無據。
㈥又依證人石國明於原審供證稱：有關變更貸款債務人名義事
宜，都是由丁○○跟伊談的，甲○○未跟伊談過，因為丁○○是連帶保證人，如果她來償還，我們徵信可以後，就可以辦理變更債務人名義，因為她是用保證人名義來清償債務人的債務，再來另外用借款人名義辦理借款以清償原來的連帶保證人債務，所以沒有要原來的債務人甲○○同意的問題等語（原審卷㈠第79頁）；而被告丙○○亦自始陳稱其係向被告丁○○購買上開不動產，未曾陳述其有與被告甲○○接洽過買賣事宜等情。則被告甲○○辯稱：丁○○與丙○○之間辦理上開不動產所有權移轉登記之事，伊都不知情乙節，亦非無據。是以，並無確切證據證明被告甲○○將上開不動產虛偽登記在被告丁○○名下之後，另有意圖毀損告訴人之上開貨款債權而與被告丁○○共同參與將上開不動產出售予被告丙○○乙事。
㈦按刑法第356 條之損害債權罪，以「債務人」於「將受強制
執行之際」，意圖損害「債權人之債權」，而毀壞、處分或隱匿其財產為構成要件，此之所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人之債權取得執行名義後，強制執行程序未終結前之期間而言，最高法院86年度台非字第327 號判決意旨參照。查被告甲○○積欠告訴人貨款111萬7,072元，經告訴人起訴請求，業據原審法院以91年度訴字1695號民事判決告訴人勝訴，並於92年1月2日確定，有上揭民事判決1 份存卷可憑。是以，被告甲○○對告訴人確負有貨款債務，為該貨款之債務人，而告訴人則為債權人，告訴人並已取得對被告甲○○債權之執行名義即確定判決，而被告丁○○、丙○○則均非上開貨款債務之債務人至明。縱認被告丁○○明知前揭請求撤銷不動產買賣事件判決確定，仍於將受強制執行之際，將上開不動產所有權移轉登記予被告丙○○，顯有損害告訴人債權之意圖，惟被告丁○○既非該貨款債務之債務人，則並不該當損害債權罪構成要件之行為主體，此外，復查無積極證據證明具該罪行為主體之債務人即被告甲○○，與不具債務人身分之被告丁○○、丙○○2 人間，有何犯意聯絡及行為分擔，故被告甲○○、丁○○、丙○○3 人自均難以該毀損債權罪相繩。
㈧檢察官上訴意旨雖以：原審既已認定被告甲○○、丁○○2
人間，就上開不動產之交易，係屬通謀虛偽之假買賣，何以又認定之後被告丁○○再將上開不動產交易予被告丙○○時，被告甲○○係全然不知情，而非與被告丁○○共犯毀損債權罪？核與經驗法則不符。尤其原審於判決中業已認定被告丁○○於將受強制執行之時，積極交易予被告丙○○時，此舉顯有毀損債權之意圖（原審判決書第18頁第20行參照）。
查被告丁○○、甲○○間之交易既屬通謀虛偽，則上開不動產之真正所有權人當仍係被告甲○○，何以被告丁○○能未經被告甲○○同意或默許，即可擅自自行處分該價值數百萬元之房產？該筆交易所得歸屬為何人？此與社會常情及一般事理顯有相悖甚明。且被告甲○○本就係為免遭求償，意圖脫產，因而與被告丁○○間為假買賣，原審卻以之後被告丁○○再轉賣與被告丙○○時，因被告丁○○並非名義債務人，因而即便其積極毀損債權，亦與法律構成要件不符，且被告甲○○無涉其中為由，而為此部分無罪判決。然被告甲○○主觀上早有損害債權人之意圖甚明，始將上開不動產通謀虛偽過戶交由被告丁○○處理。原審諭知此部分無罪，實有未洽云云。及告訴人請求檢察官上訴意旨略以：⑴被告丁○○、丙○○2 人就所出售不動產價金多寡，供述金額歧異，試想一房地產500 多萬元的標的，豈可能草率行事，足證渠等所稱買賣並非事實。⑵被告丁○○、丙○○2 人就房屋何時約定交屋乙節，亦彼此供述不一，益徵渠等所稱買賣並非事實。⑶被告丁○○為職業代書，被告丙○○為金融從業人員，均較一般人對於土地金融買賣有更深刻之認識，何以從94年12月底雙方簽訂不動產買賣契約後年餘，房屋在早已過戶之情形下，卻仍由被告丁○○居住使用？且被告丙○○從未過問權狀細節及詢問是否有糾紛，亦從未過問過戶及稅費等細節，豈合情理之常？⑷被告丁○○、丙○○2 人買賣價格顯低於市價900萬元之常情，且賣出價格515萬元竟仍低於83年間之買入價格576萬元已啟人疑竇，且時間又恰巧在95年9月12日本院民事判決宣示敗訴確定應予塗銷登記後10 天，即9 月22日立即辦理移轉登記，此等疑義及房價給付之方式均顯然有悖於社會常情。⑸有關於所辯稱付款方式係透過蔡耀昌帳戶匯出一節，是否合於常情，是否為移花接木之舉，該房屋買賣既已有上揭多數疑義，原審卻疏未就所稱帳戶之金留明細為實質調查。⑹被告等若確為實質買賣，按交易常規，必係買方要承擔前手之銀行貸款300 萬元後，方得以過戶。何以本件買方即被告丙○○卻未承接下合作金庫銀行之300 萬元貸款債務，即可以辦理過戶，並任由銀行付諸拍賣云云。惟查，上開不動產係被告甲○○、丁○○婚姻關係存續中共同商議所購入之財產乙情，業據渠等2 人供述在卷，已如上述。而被告丁○○係見合作金庫商業銀行因上開不動產之貸款違約未遵期繳納，而聲請查封、拍賣上開不動產，為免遭賤價拍賣之不利益，才會將上開不動產出售予被告丙○○，嗣因與合作金庫商業銀行解決貸款爭議，該銀行才於95年9 月20日塗銷查封登記，而在銀行交涉過程中，均由丁○○出面，甲○○並未參與等情，亦據被告丁○○供述明確，並經證人石國明及柯宏澤於原審供證無訛。是被告甲○○辯稱：其於上開不動產所有權移轉登記予丁○○後，即未再過問上開不動產乙節，自屬可信。又被告丁○○因對被告丙○○負有200萬元之債務，2人遂於94年12月31日就上開不動產訂立買賣契約，並非因告訴人與被告丁○○間之撤銷上開不動產之買賣事件而臨訟製作乙情，亦如前述。再參以被告丙○○豈可能預測被告丁○○等三年後之訴訟，為協助被告丁○○等人脫產，而提早於3 年前之92年間假造前開資金流向，及上開不動產經臺灣板橋地方法院囑託勝利不動產估價師事務所鑑價結果為414 萬元，並非如告訴人請求上訴意旨所指市價高達900 萬以上，有該事務所鑑定報告影本在卷可參（本院卷第108、109頁），暨被告甲○○、丁○○夫妻當初向薪傳建設公司購買上開不動產時，雖約定總價為576萬元，惟因丁○○在該公司上班之故，公司給予優惠、折讓176萬元，實付價金為400萬元，亦據被告甲○○、丁○○迭於偵審中供述明確等情，堪認被告丙○○與被告丁○○就上開不動產買賣所約定之價金515 萬元，尚與常情無違，自難認係虛偽之買賣。是以，被告丙○○於94年12月31日訂立上開買賣契約時已取得上開不動產之移轉請求權，而告訴人與被告丁○○、甲○○間之撤銷不動產買賣行為之訴訟則係至95年9 月間始經本院判決確定，彼時告訴人既尚未取得執行名義，自與刑法第356 條構成要件不符。又本案查無任何積極證據足資證明被告丙○○於訂立上開買賣契約前，對告訴人與被告丁○○、甲○○間之糾葛，及渠等間訴訟事件已有所知悉。檢察官及告訴人徒以其與被告丁○○、甲○○間之前揭訴訟事件及被告丙○○受讓上開不動產之事實，臆測推論被告丙○○應知悉其與被告丁○○、甲○○間之訴訟事宜，自無足採。
五、綜上所述，原審依檢察官起訴所列之上開證據資料，無從獲得被告甲○○、丁○○、丙○○3 人有罪之心證，因而就被告等前開被訴使公務登載不實及毀損債權之罪嫌，諭知無罪，核無違誤。檢察官猶執前詞指摘原判決為不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 趙文卿法 官 楊力進以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 楊麗娟中 華 民 國 99 年 1 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214 條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。