臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1068號上 訴 人即 被 告 甲○○冒名林富港上列上訴人因違反自來水法等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易緝字第172號，中華民國98年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第14018號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同未經自來水事業許可，在自來水事業供水管線上取水，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○與乙○○（業經原審判處拘役40日確定）為朋友關係，甲○○自民國95年2月間起，以「林富港」名義（所犯偽造署押部分，另由原審判決），向許博耀承租位在臺北縣樹林市○○街○○○號13樓之6之住宅，乙○○則自95年4月間起，與甲○○同住在上開住處。上開住處因未繳自來水費，已於95年4月25日拆表停水，詎甲○○、乙○○2人竟基於竊取自來水之犯意聯絡，於95年5月3日晚間8時許，共同前往臺北縣樹林市○○街○○○號頂樓，以徒手方式，將同號13樓之1之自來水公司所有、為陳世憲使用中之水表移置在其等13樓之6之位置，而以此方式未經自來水事業許可在自來水事業供水管線上取水使用。嗣因陳世憲發現無水可用，前往該址頂樓查看後，發現其水表被裝置在同號13樓之6之位置，始查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠證人許博耀、陳世憲、黃銘彰於警詢時之陳述，屬傳聞證據
，檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人黃銘彰於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞
證據，惟查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第
2 項規定，自有證據能力。
二、被告甲○○經合法傳喚未到庭，其於原審坦承有竊水之犯行，核與證人乙○○於原審所證及證人許博耀、陳世憲、黃銘彰於警詢及偵查中證述情節相符並有自來水公司手提抄表機系統用戶資料維護作業查詢結果、臺北縣政府警察局樹林分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1紙暨查獲現場照片6幀可資佐證，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠修正前刑法第33條第5款罰金刑規定罰金刑為銀元1元以上（
即新臺幣3元），而修正後刑法第33條第5款則規定為新臺幣1000元以上，因此，比較新、舊刑法第33條第5款之規定，應適用修正前刑法第33條第5款之規定較有利於行為人。㈡關於共同正犯：新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正
為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題 (最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照)。經比較修正前後之規定，雖以修正後之新法較有利於被告，然揆諸前揭說明，不得一部割裂適用不同之新舊刑法，是被告行為後刑法第28條之規定雖有變更且新法對其較為有利，惟因被告另適用舊法即行為時刑法第33條第5款規定對其最為有利（詳如上述），綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告仍應適用舊法即行為時法之刑法第28條規定論以共同正犯。
㈢綜上修正前、後刑法規定比較之結果，修正後之刑法規定並
未較有利於被告，揆諸前揭說明，本件自應適用被告行為時即修正前之刑法規定論處。
四、核被告所為，係犯自來水法第98條第1款之竊水罪（該罪名因係刑法第320條第1項竊盜罪之特別法，具有刑法上法規競合之關係，依特別法優於普通法之原則，毋庸就竊水部分再論以竊盜罪）。被告與乙○○2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯
五、公訴意旨雖認被告與乙○○共同竊取自來水公司所有，裝置在臺北縣樹林鎮○○市○○街○○○號13樓之1水表，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪云云。然被告與乙○○係因無水可用，故將原裝置在臺北縣樹林鎮○○市○○街○○○號13樓之1水表，移置在其住處之自來水管上，渠等移置水表之目的既在竊水，主觀上應無竊取該水表之不法所有犯意，蓋裝置水表之地點係在同棟大樓之頂樓，大樓住戶均可自由進出，被告縱將他人使用之水表移置在其住處之水管上，尚難認其主觀上有欲將之據為己有之犯意，此由證人乙○○於原審證稱：伊本來是想接一下再裝回去，後來因為有事出去，忘記裝回去等語（見原審卷第82、83頁）亦足證明，是尚難以被告有移置水表之行為，即認其應構成竊盜罪，惟因檢察官認被告此部分犯行與上揭論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、被告上訴意旨略以：本件係乙○○提議竊水，且渠等2人既係共犯，何以刑度不一云云。惟本件是被告提議竊水，業據證人乙○○於原審供述甚詳（見原審96年度易字第302號卷第30、35頁），該處是被告冒名承租之處，發生斷水情事，由被告提議解決辦法，亦較符合常情，是乙○○所述應可採信，被告所辯，則不足採。又被告與乙○○雖屬竊水共犯，然本件犯罪既係由被告提議，其犯罪惡性較重，原審量以不同之刑，亦無不當，被告執此提起上訴，為無理由。原審因予論罪科刑，固非無見。惟被告移置水表之行為，主觀上應無為自己不法所有之意圖，原判決認應構成普通竊盜罪，尚有未洽。被告上訴雖未指摘及此，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段、被害人所受損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，被告行為時刑法第41條第1項前段規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而當時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算一日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知其易科罰金之折算標準。另被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟其於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前經通緝，於該條例施行後始經緝獲到案，故依據該條例第5條規定，不得減刑，附此敘明。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，自來水法第98條第1款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法28條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前第2條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蘇隆惠
法 官 曾家貽法 官 許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江采廷中 華 民 國 98 年 5 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文自來水法第98條有左列行為之一者為竊水，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金：
一 未經自來水事業許可，在自來水事業供水管線上取水者。
二 繞越所裝量水器私接水管。
三 毀損或改變量水器之構造，或用其他方法致量水器失效或不準確者。
四 未經自來水事業許可，擅自開啟消火栓取用自來水者。但因消防需要而開啟不在此限。