臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1029號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○輔 佐 人 丁○○選任辯護人 謝新平律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第四三八號，中華民國九十八年一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一六０六、二一七五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺取財所處罪刑及詐欺無罪部分均撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國八十四年間任職臺北縣土城市○○路○○○號「神愛世人法律事務所」，惟並無律師之資格。其於九十二年十一月間某日，在臺北縣土城市○○路○○○號「臺灣板橋地方法院」法庭大樓前，見丙○○因與前夫吳金源間之離婚訴訟不順利而坐地垂淚（吳金源以不堪同居之虐待為由，訴請離婚），有機可趁，遂意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，上前佯稱係「神愛世人法律事務所」副所長甲○○律師，並帶丙○○至上址事務所內矯情安慰，趁機受委任而辦理丙○○與前配偶吳金源之離婚訴訟，丙○○不疑有他，誤認甲○○確具律師身分，因此陷於錯誤，於數日後在上址事務所內交付酬勞新臺幣（下同）五萬元予甲○○。甲○○詐得上開財物後，將全案轉介予不知情之己○○律師處理。該離婚案件經臺灣板橋地方法院於九十二年十一月十八日，以九十二年度婚字第四三八號判決離婚，並由吳金源監護子女。甲○○即另委由己○○律師於臺灣高等法院九十三年度家上字第八號丙○○與吳金源之離婚訴訟第二審中到庭執行律師職務。嗣臺灣高等法院審理後，於九十三年六月九日駁回丙○○之上訴。甲○○又續承前揭詐欺取財之概括犯意，告以丙○○可再提起上訴，致丙○○又陷於錯誤，再於九十三年七、八月間某日，在上址事務所交付五萬元予甲○○，甲○○則將全案先委由不知情之己○○律師撰狀；嗣該離婚訴訟經最高法院於九十三年九月二十四日，以九十三年度台上字第一九七六號裁定駁回上訴而確定。丙○○與吳金源於九十三年十一月間，就雙方剩餘財產及子女撫養費用達成和解，即於九十三年十一月二十五日由甲○○及該事務所職員庚○○陪同丙○○，前往吳金源委任之代書事務所簽具協議書，並由吳金源依協議條件，交付面額新臺幣（下同）一百萬元之支票（支票號碼為ＦＴ0000000號、發票日為九十三年十一月八日、發票人與付款人均為臺灣中小企業銀行新莊分行）一紙予丙○○。詎甲○○見丙○○對其百般信賴，有機可趁，竟續承前揭詐欺取財之概括犯意，將丙○○帶往上址「神愛世人法律事務所」，以丙○○甫因腦瘤開刀，身體不適為由，恐支票不慎遺失，假意為丙○○保管上開支票，致丙○○不疑有他，陷於錯誤，將上開支票交予甲○○。甲○○詐得該支票後，即於九十三年十一月二十六日，擅自將支票存入其向不知情之庚○○所借用「臺北縣土城市農會」帳號0000000000號帳戶內提示，其後經丙○○多次索討，除於同年月二十九日領取十萬元交予丙○○，及從中扣除丙○○先前向甲○○借貸之一萬元債務搪塞外，均以各種理由推托拒不返還其餘款項，待丙○○自鄰人口中得知甲○○實無律師資格，至此始知受騙。
二、又乙○○因其父秋水於九十二年七月二十五日騎乘機車，在臺北縣林口鄉縣遭高銘輝酒後駕車撞死，雙方達成和解，高銘輝經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十二年度偵字第一六四五四號緩起訴處分，惟高銘輝事後不依和解條件履行，乙○○經友人介紹，於九十三年五月十二日前往上址「神愛世人法律事務所」找尋「戊○○律師」，請教如何救濟等法律疑義。甲○○見乙○○不諳法律，有機可趁，遂續承上揭詐欺取財之概括犯意，佯稱：其係與戊○○律師同事務所之「甲○○律師」，該事務所係採輪值方式接案，無法任意指定律師，目前係輪由其收案辦理云云，且在接受乙○○咨詢後，指稱和解後未依條件履行之民事糾紛，肇事者使用註銷牌照，仍具偽造文書刑責，可採此途徑解決，使乙○○不疑有他而陷於錯誤，誤認甲○○確係律師，有為其處理事務之法律專業，遂當場支付律師酬金五萬元予甲○○，委任其處理事務。嗣甲○○另委請不知情之己○○律師研擬如何提出刑事告訴，己○○律師見案件似難以構成刑事責任，延宕至九十六年間，取得乙○○之妹蔡宛霖手寫之告訴狀後，始向臺灣板橋地方法院檢察署以高銘輝（已改名高家翔）涉犯偽造文書、逃漏牌照稅捐等犯罪提出告訴，而全案經檢察官以九十六年度偵字第一０九六一號案件為不起訴處分確定在案，蔡宛霖方查覺事情有異，而發覺上情。
三、案經被害人丙○○、乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引各被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。本案有關非供述證據部分，被告及辯護人並不爭執其證據能力，本院亦查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而有害人權保障及公共利益之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面解釋，認亦有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於前揭時地，收受告訴人丙○○律師費十萬元、收受告訴人乙○○律師費五萬元，及取得吳金源交付告訴人丙○○一百萬元之和解支票後，將支票存入庚○○帳戶等事實不諱，但矢口否認被訴侵占或詐欺取財之犯行，辯稱：伊係以「律師助理」之身分與丙○○、乙○○接洽，從未以「律師」自居，所收受之費用均交予律師處理，並由己○○律師出庭，並無詐欺之行為；又告訴人丙○○在離婚訴訟期間借住伊住處，伊之前由庚○○向銀行貸得一百萬元，將其中五十五萬元出借予丙○○，故丙○○取得上開支票後即背書清償對伊之借款債務，伊有取得支票之合法權源，自無詐欺或侵占之犯意云云。
二、惟查：
（一）被告並無律師資格，卻於上揭時地連續收受告訴人丙○○律師費五萬元、五萬元，收受乙○○律師費五萬元之事實，業據被告於原審及本院審理中供承在卷，核與證人乙○○、丙○○於本院審理中，證人蔡菀霖於偵查中證述綦詳，自屬實在。
（二）被告雖否認以律師自居，辯稱：伊從未自稱律師，僅係代律師收案，事後均由己○○律師為告訴人丙○○、乙○○出庭處理事務云云。然被告與乙○○、丙○○二人接洽時，均以「甲○○律師」自居，告訴人乙○○、丙○○均係在本案事發後始知被告並無律師資格乙節，亦據其二人在本院審理中證述在卷（見本院卷第一００、一一六頁）。雖證人己○○於原審審理時，證稱：本件丙○○離婚案件，係透過被告介紹，收費係五萬元，經被告扣除合署辦公之成本二萬元後交予伊，伊常至「神愛世人法律事務所」，二審時曾與丙○○討論過案情，後來上訴三審，亦係委任伊為訴訟代理人，三審時也是收費五萬元，同樣透過被告交予伊；另乙○○部分，一樣是透過被告介紹接受委任，收費五萬元，經被告扣除四成費用後，交予伊三萬元等語，但證人丙○○、乙○○均係臨出庭始知係由「己○○律師」出庭，證人乙○○更證稱：己○○根本不瞭解案情等語（見本院卷第一一六頁）。而告訴人乙○○之妹蔡菀霖在事發後，以存證信函通知被告時，亦以「甲○○副所長大律師」稱之，文內亦請求「大律師」能給予合理交待等語（見他字第二九二四號卷第一頁），亦無函知「己○○律師」，顯見乙○○、蔡菀霖姊妹均認所委託者為「甲○○律師」。又訴訟係極其專業之事務，事涉財產之變動及是否身陷囹圄，其間勝敗差異甚大，故律師與委託人之間，存有極大之信賴關係，國家對律師不僅設有考試、訓練制度，更設有專法規範，其原因在此。是一般人委託律師時，均係在與律師面談，瞭解所訴事由勝敗之可能性後，信任該律師確能保障當事人最大利益，始予委任。而告訴人乙○○、丙○○二人在與被告接洽後，即交付金錢，從未與被告所指之「己○○律師」見面，洽談訴訟策略，僅在臨出庭時始知係「己○○律師」受理，顯見渠二人均係誤以為所接洽者係「甲○○律師」，故告訴人乙○○、丙○○所證被告係以律師自居，接受渠等委託之證詞應屬可採。雖被告於詐得律師費用後，事後亦委任「己○○律師」出庭，但律師委任係極度專屬性之契約，建立在委託人與律師間之高度信賴基礎上，「己○○律師」既非乙○○、丙○○所委任（此觀蔡菀霖之存證信函係通知甲○○自明），不能因事後有具律師身分者出庭，即謂被告先前收取之費用非詐欺所得，被告所辯僅係代律師收案云云，顯無可採。
（三）另告訴人丙○○將所取得之一百萬元和解支票交予被告，並由被告存入庚○○前揭帳戶之事實，業據證人丙○○於檢察官偵訊時具結證稱：上開一百萬元支票是在代書事務取得，後來被告帶伊至「神愛世人法律事務所」，因伊人不舒服，被告即向伊佯稱可代為保管，伊便將支票交予被告，之後要向被告索回支票，被告僅給伊十萬元，並從上開一百萬元中扣除向被告借貸之一萬元借款，其餘款項即拒不返還等語綦詳（見偵字第一六０六號卷第八十三頁），已明確指稱其在取得支票時，因身體不適，被告表示為恐遺失，暫保管支票，其如交付，並未同意可代為提示，更非清償何項借款甚明。而證人庚○○於檢察官偵訊時亦具結證稱：一百萬元支票係吳金源在代書事務所交給丙○○，簽完協議書後，伊、被告偕同丙○○返回「神愛世人法律事務所」，伊看到被告叫丙○○把一百萬元支票給被告，丙○○在支票上簽名蓋章後便交予被告；伊與丙○○並無債權債務關係，前揭土城農會帳戶係被告在使用，存摺、印章、提款卡均由被告保管使用等語明確（偵字第一六０六號卷第四十頁），核其二人所證，就被告要求告訴人丙○○將上開支票交予被告一節，亦屬相符。至證人庚○○於原審審理時改證稱：丙○○取得支票當天，在「神愛世人法律事務所」將該支票背書後，即將該支票交予伊保管，並由伊於隔日存入銀行云云（原審卷第七十八頁），顯與先前證述內容相互矛盾，已難遽採；又證人庚○○既於原審審理時具結證述：伊與丙○○並無任何債權債務關係，且自九十三年四月間起，即將上開土城農會帳戶存摺、印章借予被告使用等語明確，則告訴人焉有將上開一百萬元支票，任意交予毫不相干之證人庚○○之理？再者，證人庚○○於原審審理時，就丙○○將支票交予其之理由，先證稱：「我不記得了」云云，嗣又證稱：「（是為了）還甲○○債務」云云，說詞前後不一，無法自圓。參以證人庚○○在偵查中之證詞，乃於被告因本案羈押期間，所為證述較不受被告供詞及面對被告在庭壓力之影響，本院綜衡上情，認證人庚○○於檢察官偵訊時所為證述較符實情，堪予採信。至證人庚○○於原審審理時附和被告辯詞，改稱：係由伊收受上開支票並存入前開帳戶云云，顯係迴護被告之詞，尚難採為有利被告之認定。此外，被告於檢察官偵訊時亦自承於九十三年間曾使用庚○○前揭士城農會帳戶一情，有上開支票正反面影本、臺北縣土城市農會函所附庚○○前揭帳戶交易明細表各一件在卷可稽，是被告辯稱上開支票係告訴人丙○○交予庚○○，以清償對庚○○之債務，被告並未經手或收受前揭支票云云，洵屬事後卸責之詞，不足採信。
（四）被告又辯稱：告訴人丙○○自九十三年四月至同年八月間，寄住被告家中之生活開銷、看護、律師、裁判費用均由被告代墊，且於九十三年四月十六日尚出借五十五萬元予告訴人丙○○，其並無不法所有之意圖，且提出華南商業銀行帳號000000000000號帳戶存款往來明細表一份，及丙○○於九十三年八月四日所簽發之本票（面額分別為二萬元、三萬元）影本二紙，另舉證人丁○○、潘治平二人為證。然此均經證人丙○○堅詞否認，而上開華南銀行往來明細表僅能證明九十三年四月十六日該帳戶曾提領六十二萬元，無法證明該款項之去向及用途；另簽發及取得本票之原因非一，被告嗣後未持上開本票聲請法院裁定強制執行，或於受領上開支票時主張抵銷債務，且丙○○於歷次偵審程序及本院審理中一再證稱：除前述向被告借貸之一萬元外，並無積欠被告其他款項等語。而證人庚○○於原審審理時亦具結證稱：伊在台中的房子有貸款一百萬元，後來這一百萬元是被告拿去使用，被告說是借給丙○○處理土地過戶稅務，至於被告與丙○○間實際上的債務，伊並不清楚等語在卷（原審卷第七十八頁），是上開文書及證言均無法證明被告與告訴人丙○○間，確有被告所稱上開債務存在。而證人潘治平於本院審理中證稱：伊平日與被告即有一萬元、二萬元不等之金錢往來，於九十三年一月、二月，被告各簽發本票向伊借款五萬元，因此二次數額較大，故伊記憶清楚。伊拿現金至事務所交給被告，有看見被告轉交給丙○○，但不知其二人係何關係，上開債務被告於九十三年六月份清償後，伊亦將本票交還被告（本院卷第一一八頁正、反面）。縱屬事實，但被告與丙○○間究有何關係，證人潘治平已表示不知情，不能證明該「交付」金錢之事實係本於雙方之借貸關係；而被告簽發本票向他人借款，其自身借款予告訴人丙○○卻未有任何憑證（上開被告提出之二萬元、三萬元本票，係九十三年八月間，難認與此九十三年一、二月間之事有關），已與常情相違；另證人即被告之女丁○○雖於本院審理中證稱：丙○○借住期間，有時會二、三千元向被告借款，但不知總額若干（本院卷第一一五頁），此亦經告訴人丙○○堅決否認，是此片斷、不明確之證詞，亦難憑信。又告訴人丙○○於九十三年九月間因頭部開刀後，經濟狀況極為困頓，尚須定期前往醫院治療之情，為告訴人丙○○證述在卷，並為被告所不爭執，是吳金源支付之上開支票對告訴人丙○○而言，當屬日後生活所恃之重要財物，縱如被告所稱對告訴人丙○○有前揭債權，告訴人丙○○亦無可能於甫領得該支票，即將該支票交予被告以票面全額充抵債務，而自陷窘迫之境。另臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第二五四二號民事判決，亦認定被告就上開支票面額一百萬元扣除已返還告訴人丙○○十萬元，及以其中一萬元抵償丙○○對被告之債務外，所餘八十九萬元係不當得利確定在案，有上開民事判決及民事判決確定證明書影本各一份附卷可稽（見原審卷第八十七頁至第九十一頁），而被告在該民事案件答辯中，更否認曾取得該支票。此外，復無其他積極事證足以證明告訴人丙○○交付前揭支票予被告，係為清償對被告之債務，是證人即告訴人丙○○於本院審理中所證稱：因被告佯稱代伊保管上開支票，以免弄丟，伊始將支票交予被告，並未同意提示等語，堪值採信。而被告明知告訴人丙○○經濟狀況甚劣，於取得上開支票後除前揭十一萬元外，迄本院言詞辯論終結前，除於九十七年十二月三十日匯款五萬元外，均未將餘款返還告訴人，由此益見被告於取得上開支票之際，係出於為自己不法所有之意圖至明。其以告訴人腦部開刀，身體不適，假意為告訴人保管支票，乃基於詐欺取財之犯意而向告訴人詐得上開支票之事實，堪以認定。而檢察官認被告係為告訴人丙○○保管一百萬元支票後始起意侵占，拒不歸還，尚有誤會。
綜上所述，被告以上所辯各節顯屬事後卸責之詞，不足採信。被告詐欺告訴人乙○○五萬元律師費、告訴人丙○○十萬元律師費及一百萬元支票事證明確，犯行堪予認定。
三、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。次查：
（一）被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」是所犯數罪得從一重處斷後，僅論以一罪；惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，故所犯數罪應分論併罰，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以被告行為時之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。
（二）刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪係有「罰金刑」之選科，而刑法第三十三條第五款有關於罰金刑之規定，在刑法施行法於九十五年六月十四日修正增訂第一條之一，並自九十五年七月一日起施行。關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
（三）是刑法修正前後之法條，經整體綜合比較全部罪刑之結果，以000年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
四、又刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提，換言之，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所有」之意思始可。如其之持有，係出於非法方法，並非合法持有，則應視其方法為何，而分別成立詐欺、竊盜、搶奪或強盜罪，無成立侵占罪之餘地，最高法院八十六年度台上字第七０五一號著有判決可資參照。本件被告並無為告訴人丙○○保管支票之真意，竟藉保管為由使告訴人誤信為真而交付支票，乃以詐騙之非法方法使告訴人交付財物，是被告此部分所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。公訴人認此部分係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，尚有未洽，惟其起訴之犯罪事實與本院認定之基本社會事實在同一範圍內，依法變更此部分之起訴法條，附此敘明。
五、核被告甲○○所為詐取告訴人乙○○五萬元、詐取告訴人丙○○五萬元、五萬元律師費及一百萬元支票之行為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。起訴書認被告取得支票之行為係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，尚有未洽，惟侵占與詐欺均係意圖為自己不法所有之主觀犯意，以不法之方法取得財物，基本社會事實同一，此部分應依刑事訴訟法第三百條之規定變更應適用之法條。其所為四次詐欺行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條論以一詐欺取財罪，並加重其刑。
六、原審認被告甲○○詐欺犯行明確而予以論罪科刑，固非無見，但（一）原判決就被告詐取告訴人丙○○律師費五萬元、五萬元、詐取乙○○律師費五萬元部分未併論連續犯，而另為無罪之諭知，尚有未洽。（二）本件比較新舊刑法，原判決據上論斷欄漏未引用刑法第二條第一項前段，刑法施行法第一條之一之條文，適用法規亦有不當。被告上訴否認犯罪，依上開說明並無理由，檢察官上訴認被告所為取得支票之行為屬侵占，固無理由，但所指詐欺律師費部分判決無罪及原審量刑過輕部分，則有理由，應由本院將原判決關於詐欺取財所處罪刑及詐欺無罪部分均撤銷，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，利用告訴人丙○○腦部開刀，有病在身及對己之信任，佯以代為保管之名，致告訴人丙○○受騙交付面額一百萬元之支票，嗣後僅返還十一萬元虛應故事，以此手段造成告訴人丙○○受有八十九萬元之損害，且未達成和解，僅於九十七年十二月三十日匯款五萬元予告訴人丙○○資為賠償，有郵政國內匯款執據、郵政匯票、郵局存證信函影本各一件在卷為佐，另以律師名義接受丙○○、乙○○之委受，詐取律師費用，破壞司法威信，亦影響訴訟當事人之權益，惡性重大，不宜輕縱，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。末查，被告甲○○上開犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，減其宣告刑二分之一，即有期徒刑九月，以資懲儆。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另謂：（一）被告甲○○未取得律師資格，竟意圖漁利，自稱係律師，於九十一年至九十二年間某日，包攬丙○○對其配偶吳金源之離婚訴訟，再將全案轉介予不知情之己○○律師，由己○○律師於臺灣高等法院九十三年度家上字第八號丙○○與吳金源之離婚訴訟第二審中到庭執行律師職務；（二）前揭臺灣高等法院之離婚案件，審理後駁回丙○○之上訴，甲○○又再萌生上揭漁利之意圖與偽造文書之故意，挑唆丙○○再提起上訴，被告甲○○除將全案先委由不知情之己○○律師撰具上訴理由狀提起上訴外，又未得到戊○○律師之授權或同意，擅自以戊○○律師之名義，偽造民事上訴理由狀，並於狀末盜用「戊○○律師」印章並蓋用印文一枚，並於九十三年八月六日持向臺灣高等法院收狀處行使，據以對上揭離婚訴訟提起第三審之上訴，足生損害於戊○○律師與法院審查上訴是否合法及有無理由之正確性；
（三）被告甲○○於九十三年五月十二日在上揭事務所內，見乙○○到上址欲找戊○○律師請教車禍案件和解後，肇事者未依和解條件履行時，應如何循求救濟，又心存歹念，再度萌生營利、漁利及偽造文書之故意，向乙○○佯稱渠與戊○○律師係同事務所之律師，並挑唆是類和解後未依條件履行之民事糾紛，肇事者仍具刑責，使乙○○不疑有他而陷於錯誤，仍在上址內當場支付律師酬金五萬元予甲○○（此部分涉及詐欺，詳上有罪部分），甲○○並盜用「戊○○律師」之印章，蓋用印文一枚在表示戊○○律師收受五萬元律師費願受委任之收據上，再持向乙○○行使，足生損害予乙○○與戊○○律師。而全案甲○○包攬後並未轉知戊○○律師，仍委請不知情之己○○律師研擬如何提出刑事告訴，己○○律師見案件似難以構成刑事責任，遂延宕至九十六年間取得乙○○之妹蔡宛霖手寫之告訴狀後，始提出告訴，而全案經檢察官以九十六年度偵字第一０九六一號案件為不起訴處分確定在案，蔡宛霖方查覺事情有異，而發覺上情。因認被告甲○○尚涉有律師法第四十八條第一項僭行律師職務罪，刑法第一百五十七條挑唆包攬訴訟罪，刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪等罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以被告之供述、證人即告訴人丙○○、乙○○、己○○、戊○○於檢察官偵查中之結證、己○○律師委任狀、臺灣高等法院九十三年度家上字第八號判決、最高法院九十三年度台上字第一九七六號裁定、九十三年八月五日戊○○律師具名之上訴理由狀、被告九十四年度扣繳憑單、國稅局函附被告自九十二年度迄九十四年度之所得清單、九十四年度扣繳憑單、臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一０九六一號不起訴處分書各一件，為其主要之論據。
三、訊據被告堅決否認有僭行律師職務、挑唆包攬訴訟、行使偽造私文書等犯行，辯稱：其係「神愛世人法律事務所」己○○律師及戊○○律師之助理，丙○○來事務所諮詢法律問題後自行決定提起上訴，並經由被告介紹委任己○○律師為訴訟代理人，於臺灣高等法院開庭時亦由己○○律師出庭辯論，嗣第二審判決駁回上訴後，丙○○仍不服判決，乃透過被告再次委任己○○律師上訴第三審，告訴人丙○○上訴均係出於本意，非被告挑唆訴訟；所收取之律師費、裁判費等均交付律師；另「戊○○律師」印章均係置於事務所內，概括授權其於處理收發信件、代撰簡單書狀、開立收據等事務時使用，其並非盜用上開印章，亦無行使偽造私文書之行為；其收取律師費五萬元，係以戊○○律師名義開立收據，嗣因戊○○律師表示欲將案件交其他律師支援，其便將該案轉交己○○律師處理，所收取之律師費均交給己○○律師，並無僭行律師職務、挑唆包攬訴訟等語。
四、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決及七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號判例意旨可資參照。
五、經查：
（一）僭行律師職務及意圖漁利，挑唆或包攬他人訴訟部分：⒈按律師法第四十八條之立法意旨明示「無律師資格而執行
律師業務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要……，增列非律師不得執行業務之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得以徹底消除，以維司法威信，保障人民權益，所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴訟事件，而非訟事件則指非訟事件法中之民事、商事非訟事件而言。」是就前開立法意旨觀之，其立法目的在於杜絕未具律師資格執行律師業務之不法現象，以保障人民權益及維護司法威信；而所謂「辦理訴訟事件」，自應包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為而言。再按刑法第一百五十七條第一項所謂意圖漁利，係意圖從中取利之意，所謂挑唆，係挑撥唆使之意，如他人本無興訟之意，巧言引動，使其成訟之情形是。所謂包攬，係承包招攬之意，如不法為他人包辦詞訟之情形是，司法院院解字第三一０四號可資參照。
⒉證人即告訴人丙○○於歷次偵、審程序中證稱：被告自稱
為律師，伊係委任甲○○為訴訟代理人，到法院才看到己○○律師等語，及證人即告訴人乙○○於檢察官偵訊時具結證稱：被告在上開事務所內自稱甲○○律師，並稱其與戊○○律師係同一事務所，該事務所有好幾位律師，找誰辦都一樣，伊想委託戊○○律師，但被告說都一樣，後來開庭時發現是委託己○○律師，伊的認知是伊的錢是付給被告的事務所等語。惟被告係「神愛世人法律事務所」戊○○律師，及合署辦公己○○律師之助理，平日綜理事務所之事務，案件之委任、費用通常係由被告與當事人談，如接受委任並收取費用，被告即會通知上開二律師等情，業據證人戊○○、己○○於原審審理中具結證述明確。雖被告以律師自居，業如前有罪判決部分，但此僅係其詐財之手段。綜觀告訴人丙○○前揭離婚事件（第二、三審）程序中之各訴狀、委任狀上受任人姓名、臺灣高等法院開庭之報到單、筆錄、裁判書、送達證書上所載之訴訟代理人及告訴人乙○○所提出之收據、刑事委任書狀、臺灣板橋地方法院檢察署通知、刑事告訴狀、同署檢察官九十六年度偵字第一０九六一號不起訴處分書中所載之告訴代理人，均非被告，而被告之名片上僅記載「神愛世人律師、代書商標專利法律事務所副所長」等字樣，是縱被告曾與告訴人丙○○、乙○○討論案情、收取律師費用、填具委任狀、偕同告訴人丙○○前往開庭，然並無以訴訟代理人、告訴代理人之名義撰寫訴狀、出庭之情事。另證人丙○○、吳金源、即代書凃世賢於檢察官偵訊時亦證稱：被告偕同告訴人丙○○至吳金源委任之代書事務所簽具協議書時，並沒有以律師身分表示意見等語一致。從而，僅憑告訴人前揭指訴，尚不足證明被告有僭行律師職務之情事。⒊證人丙○○因前配偶吳金源向原審法院訴請離婚，經原審
法院以九十二年度婚字第四三八號民事判決判准二造離婚，甚感痛苦，因而求助於被告一節，業據證人丙○○於原審審理時具結證稱：伊在法院外哭泣，遇到被告，被告說她是律師，事務所在法院對面，名稱是「神愛世人法律事務所」，叫伊不要哭、信耶穌，伊過了二天才去該事務所找被告，當天有拿五萬元給被告，將案件交給被告辦理，被告說不會讓伊離婚、二審敗訴後，被告仍說會幫伊，伊相信被告是律師，又拿五萬元給被告等語在卷。又據被告於原審審理時所供稱：因證人丙○○第一審敗訴，而丙○○說不想要離婚，其始跟證人說那就要上訴等語，且有證人丙○○委任己○○律師之委任狀、委任契約等件在卷可參，是證人丙○○對前揭離婚之判決結果，是否原無興訟之意，全因被告挑撥唆使而使其成訟，即非無疑。另證人乙○○原即具有訴訟之意，業據證人乙○○於檢察官偵訊時及原審審理時具結證稱無誤，足見並非基於被告之挑唆始有興訴之意甚明。
（二）行使偽造私文書部分：被告固不否認以戊○○律師留存在事務所之印章，蓋用在前揭民事上訴理由狀，並於九十三年八月六日持向臺灣高等法院收狀處行使，據以對前揭丙○○離婚訴訟提起第三審上訴，及蓋用上開印章在收據，持向乙○○行使之事實。惟按刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不得謂無權製作，自不成立該罪，且須足生損害於公眾或他人為要件（最高法院四十七年度台上字第二二六號判例參照）。而依證人戊○○於偵、審程序中所具結證稱：伊自九十四年二月四日起擔任「神愛世人法律事務所」之所長，在此之前，是由伊接辦之前陳志豪律師未完成之案件，被告是陳志豪律師的助理，助理可以接案子，但要向律師報告，伊有留一顆印章放在該事務所供文件收受、蓋委任狀、蓋收據使用，九十三年之前有些情形是由被告接案、收取律師費，再委任伊處理；若伊不在場，被告先收取律師費，在委任狀、收據上替伊蓋章，事後就會將委任狀交伊並向伊報告，若事後認為案件顯無勝訴希望，伊會撤銷委任，本件丙○○、乙○○二件案子，如果被告有跟伊報告，伊就會追認。」等語，足認證人戊○○已概括授權被告以戊○○留存在事務所之印章接案、收費及開立收據。又證人戊○○於原審審理時亦證稱：被告事後向伊所述，丙○○部分是因上訴期間快屆滿，先蓋伊印章送上訴理由狀，後來要撤回委任伊的部分來不及等語，佐以本件臺灣高等法院收受己○○律師代理丙○○提上訴狀日期為九十三年七月十五日，應於提出上訴後二十日內補提理由書狀，嗣於九十三年八月五日收受戊○○律師代理丙○○所提之上訴狀，並於同年月六日收受戊○○律師代理丙○○所提之上訴理由狀，而己○○律師代理丙○○所提上訴理由狀則遲至九十三年八月十二日始送達上開法院，是證人戊○○前揭有關被告所述因上訴期間快屆滿，先蓋戊○○之印章送上訴理由狀之證言，應堪採信。況證人戊○○於原審審理時復證稱：九十四年後伊任上開事務所所長，有授權被告可於上訴期間快屆滿時先具狀用印送上訴，上訴理由部分則在確定費用後，才會補理由狀等語在卷。由上述被告與證人戊○○業務合作方式及戊○○將印章留存事務所，供被告方便處理接案、收取律師費用等事務各節，可徵被告於上開收據及上訴理由狀上蓋用戊○○印章，係基於證人戊○○之概括授權。至被告以律師自居詐取財物，於接案後未將案件交由戊○○辦理，乃屬另一事，要難據此遽為不利被告之認定。
六、綜上，本案有關僭行律師職務、挑唆包攬訴訟、行使偽造私文書等罪嫌，依檢察官所舉積極事證，本院認為無法證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，此部分既不能證明被告犯有上開罪行，揆諸首開說明，自應就此部分諭知被告無罪之判決。原審同此認定，判決被告無罪自無違誤，檢察官不服，仍執陳詞上訴指摘原判決此部分認定不當，依諸前揭各節說明，仍難動搖本院無罪之心證，檢察官之上訴為無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、修正前第五十六條、第三百三十九條第一項，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 劉貞達中 華 民 國 98 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。