臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1144號上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 陳正旻律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第147號，中華民國98年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第6220號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事 實
一、甲○○前因楊進財積欠借款未還，而持有楊進財簽發面額新台幣（下同）250萬元之支票，嗣楊進財無力償還，請求甲○○延後提示，於民國（下同）94年6月間與甲○○協商時，承諾提供不動產予甲○○設定抵押以擔保前述支票債務，並約定楊進財應於三個月內清償前述債務，抵押權存續期間即為債務履行日。嗣楊進財將其為乙○○（即丙○○之配偶）委託申辦貸款而交付之丙○○所有坐落臺北市○○區○○○路○段○○號三樓之六土地及其上建物（下稱本案不動產）之所有權狀，及丙○○之印鑑證明、印章、身分證等物委由陳玟秀（原名陳美珠）交予甲○○，並盜用丙○○之印章，以丙○○名義偽造借據一張（下稱本案借據），一併委由陳玟秀交予甲○○（楊進財偽造文書部份業經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第2755號判決判處有期徒刑六月確定），憑以辦理抵押權設定登記手續，作為前述支票債務之擔保。甲○○明知丙○○未積欠其任何款項，並非債務人，竟於94年6月27日將本案借據及楊進財交付之本案不動產所有權狀、丙○○之印鑑證明、印章、身分證，及楊進財之印章等資料，及填寫土地、建築改良物抵押權設定契約書、土地登記聲請書，一併持前往臺北市中山地政事務所，將本案不動產辦理債務人係丙○○、楊進財，債權額為325萬元，存續期間自94年6月22日至94年9月22日為期三個月之最高限額抵押權設定登記，使該地政事務所承辦公務人員，將丙○○係債務人之不實事項登載於所職掌之土地登記簿及建築改良物登記簿等公文書上，並發給內容同為丙○○係債務人之他項權利證明書，足以生損害於丙○○及地政機關對於不動產抵押權登記管理之正確性。嗣因楊進財屆期仍未清償，甲○○即於94年11月1日持本案借據、抵押權設定契約書、登載不實之他項權利證明書影本，及登載不實之建物、土地登記謄本等文件，向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請拍賣本案不動產而行使前述登載不實之他項權利證明書及建物、土地登記謄本，丙○○始知上情。
二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件公訴人、被告甲○○及辯護人於準備程序及審判程序對於本案相關證人於偵查之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、上訴人即被告甲○○雖坦承明知被害人丙○○並未積欠其任何款項，於94年6月27日將本案借據、本案不動產所有權狀，被害人丙○○之印鑑證明、印章、身分證，及證人楊進財之印章等資料，及填寫土地、建築改良物抵押權設定契約書，土地登記聲請書，一併持往前往臺北市中山地政事務所，將本案不動產辦理債務人係丙○○、楊進財，債權額為325萬元，存續期間自94年6月22日至94年9月22日為期三個月之最高限額抵押權設定登記，並向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請拍賣本案不動產等情，但否認有使公務員登載不實之犯行，辯稱略以：「因為楊進財說他有朋友要幫忙，他是銀行經理，其認楊進財應該不會騙自己，抵押權內容是依據借據內容設定的」云云。至於辯護意旨則略為：「被告依楊進財所同意並書立之抵押權設定契約書之內容為抵押權設定，實難認被告有使公務員登載不實之直接故意」等語，然查：
㈠、被告前因證人楊進財積欠借款未還，而持有證人楊進財簽發面額250萬元之支票，嗣證人楊進財無力償還，請求被告延後提示，於94年6月間與被告協商時，承諾提供不動產予被告設定抵押以擔保前述支票債務，並約定證人楊進財應於三個月內清償前述債務，抵押權存續期間即為債務履行日。證人楊進財遂將本案借據、本案不動產之所有權狀，及被害人丙○○之印鑑證明、印章、身分證，及證人楊進財之印章等物委由證人陳玟秀交予被告憑以辦理抵押權設定登記手續，被告隨即於94年6月27日持前述文件資料，及填寫土地、建築改良物抵押權設定契約書，土地登記聲請書，一併持往前往臺北市中山地政事務所，將本案不動產辦理債務人係被害人丙○○、證人楊進財，債權額為325萬元，存續期間自94年6月22日至94年9月22日為期三個月之最高限額抵押權設定登記，使該地政事務所承辦公務人員，將被害人丙○○係債務人之不實事項登載於所職掌之土地登記簿及建築改良物登記簿等公文書上，並發給內容同為被害人丙○○係債務人之他項權利證明書。嗣證人楊進財屆期仍未清償，被告即於94年11月1日持本案借據、抵押權設定契約書、登載不實之他項權利證明書影本，及登載不實之建物、土地登記謄本等文件，向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請拍賣本案不動產等情，除據被告坦承外，並有本案借據，土地、建築改良物抵押權設定契約書、土地登記聲請書（96年度偵續一字第78號卷第14至18頁），臺灣臺北地方法院94年度拍字第1015號案卷影本（95年度偵字第6220號卷第31至66頁）等可證，且與證人乙○○、楊進財、郭進源、陳玟秀之證言相符，堪認屬實。
㈡、按「刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即已構成（73年台上字第1710號判例參照）」，而「刑法第214條規定之明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，凡對於所登載之事項，確知其非實在，向公務員為虛偽之聲明，利用公務員不知其事項之不實而登載於職務上掌管之文書皆屬之（70年度臺上字第3821號判例參照）」。辯護意旨雖稱被告僅有間接故意，自難論以使公務員登載不實罪等語，但查，本件被告陳明未見過丙○○，顯係明知丙○○未積欠其任何款項，並非債務人，卻於建築改良物抵押權設定契約書、土地登記聲請書上將之列為債務人，使不知情之臺北市中山地政事務所承辦人，將被害人丙○○係債務人之不實事項登載於所職掌之土地登記簿及建築改良物登記簿等公文書上，並發給內容同為被害人丙○○係債務人之他項權利證明書，自構成刑法第214條使公務員登載不實罪，又被告進而持前述他項權利證明書，及該地政事務所依據所職掌之土地登記簿及建築改良物登記簿列印之土地及建物登記謄本，向臺灣臺北地方法院聲請拍賣本案不動產，即屬行使行為無疑。且被告陳明其為土地代書之登記助理員，其對於建築改良物抵押權設定契約書及土地登記聲請書上之「義務人」及「債務人」之區別知之甚稔，此由其於原審稱：「如其清楚一般抵押權及最高限額抵押權之區別，就不會將丙○○寫成債務人，而會寫義務人」等語（原審卷第196頁）亦足資佐證，縱被告係依據證人楊進財偽造之本案借據內容為前述申請，亦無礙本罪之成立，至於被告另稱連雅萍之設定亦為如此，並以臺灣基隆地方法院94年度執字第7691號執行卷資料為證據，但該案與本件過程不同（詳如下述），實無從以該案之情形，援引為本件之用，是此項辯解亦非可採。
㈢、綜上，本件事證明確，被告所為辯解並非可取，被告行使使公務員登載不實之公文書犯行，堪予認定，並依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、新舊法比較適用：被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於95年7月1日施行，修正後第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此項修正乃為符合刑法第1條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，無比較新舊法之問題，應逕適用修正後刑法決定新舊法之適用，先予敘明。又刑法第2條第1項既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後整個適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可參。惟此所謂割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分在內，有關易科罰金及易服勞役之折算標準，應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準，最高法院亦著有96年度臺上字第2790、6956號判決意旨足憑。
１、有關易科罰金之折算標準、罰金易服勞役之折算標準及期限、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，雖亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍，然觀諸最高法院前述決議內容，其所指應綜合比較新、舊法而一體適用之部分，當僅限於就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等有關罪、刑部分之事項，至針對法院為宣告刑後，就數個宣告刑應如何定其應執行刑之規定，因非屬須經綜合考量方得據以為刑之宣告之罪、刑事項，於適用時，與之不具依附及相互關聯之特性，縱各別適用最有利於行為人之法律，亦不影響被告之犯行在法律上之評價，自不生應與罪、刑部分一體適用之問題，而應各依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院著有96年度臺上字第3743號判決意旨可參。
２、刑法第33條第5款關於罰金刑之規定：刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，故刑法分則法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，故仍有比較新舊法之必要（最高法院96年度臺上字第1464號判決意旨參照）。而刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
３、94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第
33 條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
４、被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元至九百元折算為一日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，經比較修正前後易科罰金折算標準，以舊法較有利被告。
５、依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用被告行為時即修正前刑法之規定。
㈡、核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實之公文書罪，其使公務員登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第214條，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，審酌被告因不諳法律，沿襲土地登記實務之陋習致為本件犯行等一切情狀，量處有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。另被告之犯罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應將減其宣告刑二分之一為有期徒刑貳月，並依修正前刑法第41條第1項前段諭知如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前案記錄表在卷可查，其因一時失慮，致有上開犯行，其經此刑之宣告後，當知所惕勉自勵信無再犯之虞，足認本件之宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑貳年，以鼓勵向上，並期自新（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定）。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與證人楊進財明知被害人丙○○並未向被告借款325萬元，共同基於偽造文書與不法利益之犯意聯絡，由證人楊進財盜用丙○○之印鑑章，以被害人丙○○之名義偽造被害人丙○○向被告借款325萬元之借據及土地建築改良物抵押權設定契約書各一份，由被告於94年6月27日持前述偽造之借據及本案房屋所有權狀與印鑑，前往臺北市中山地政事務所辦理本案房屋（應係本案不動產之誤）之抵押權設定手續，使該地政事務所公務員陷於錯誤，將本案房屋設定第一順位抵押權予被告等語，因認被告另涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書，及刑法第339條第2項詐欺得利等罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例參照）。
三、公訴人認為被告甲○○涉犯行使偽造私文書、詐欺得利等罪，係以：被告之供述、證人乙○○、楊進財、郭進源之證述、本案借據影本及證人楊進財書立之字據各一張、土地建築改良物抵押權設定契約書影本及土地登記簿謄本影本各一份、本案不動產之民事執行卷宗影本一份等為其論據。
四、被告雖承認於94年6月27日持前述偽造之借據及本案不動產所有權狀與印鑑，前往臺北市中山地政事務所辦理本案房屋之抵押權設定手續，設定第一順位抵押權予自己之情，但否認有行使偽造私文書、詐欺得利等犯行，辯稱略以：「不知本案借據是假的，楊進財之前向其借款以連雅萍之不動產設定抵押時，也有拿連雅萍之借據交其收受」、「與楊進財協商時郭進源、陳玟秀亦在場，楊進財說有朋友要幫他，約定本案不動產是要供其設定，期限是三個月，因為楊進財保證三個月內會還錢，三個月到了沒還錢就可以去拍賣，楊進財交付之資料就是供我設定，不然楊進財為何要同時交付他自己的印章及身分證影本，且當時還不知道房子是誰的，怎麼可能命令他寫借據」等語。
五、經查：
㈠、證人郭進源於原審證稱：「94年6月，楊進財傳真新生北路房地的所有權狀及登記簿謄本向我借款50萬元，我問他自己是銀行經理，為何不向銀行借，他說銀行不受理套房，借錢是為了要延被告的票，我建議他直接將房地設定擔保給被告，之後楊進財就與被告約在我住處附近披薩店協商，被告要求楊進財一定要拿不動產來抵押，不然票期到了就要跳票，楊進財有說要用向我借錢的那間房子就是新生北路的房子給被告設定抵押，所以當時被告與陳玟秀不知道是誰的房子，但知道是楊進財要向我借錢的房子，到94年9月份時，陳玟秀有打電話說，如果楊進財錢還了，抵押權設定要塗銷還給人家」等語（原審卷第143頁反面至第145頁），「協商250萬元支票債務時，在場人除我自己外，還有被告及證人楊進財、陳玟秀」（96年度偵續一字第78號卷第166頁）等語。
證人陳玟秀於警詢時證稱：「因楊進財無法清償積欠被告之債務，故將本案不動產之相關文件交給被告設定抵押用，楊進財當場沒表示以何人之房契抵押」等語（95年度偵字第6220號卷第15頁），於檢察官偵查時證稱：「楊進財之三張支票在6月8日已跳票，希望250萬元部份可以展期，被告希望有一不動產設定擔保，等清償後再塗銷抵押，當時未說明要設定多少錢，或以何不動產做設定」（95年度偵續字第557號卷第20頁），於原審95年9月19日，95年度訴字第6779號民事事件（下稱本案民事事件）審理證稱：「被告與楊進財協商時其在場，被告要求楊進財要拿不動產給她設定抵押，楊進財還錢時就隨時塗銷抵押，當時沒有講要拿誰的不動產，有約定抵押權的時間就是楊進財要清償債務的時間」（原審卷第171至173頁）等語。由證人郭進源及陳玟秀前述證言可知，證人楊進財因無力清償積欠被告之250萬元支票債務，為免被告將該支票持往提示，於94年6月與被告協商延票事宜，由證人郭進源及陳玟秀在場見證，雙方約定證人楊進財提供不動產供被告設定抵押權作為擔保，抵押權存續期間即為證人楊進財應清償債務之時間，期間證人楊進財如有還款，被告即應隨時塗銷抵押權等情，堪予認定。
㈡、證人陳玟秀於原審雖證稱：「於警員詢問是說楊進財提供不動產給被告當擔保，錢到位資料就還楊進財，沒有說到抵押，在民事庭作證時就是講擔保，不是講設定抵押，被告是要求可以提供設定抵押權之資料，協商時完全沒有提到抵押的事，只有說等楊進財還錢，擔保品就還給楊進財，因為不知道楊進財會拿什麼擔保品，是在被告拿去設定後，才知道有設定抵押權的事」（原審卷第141頁至第142頁反面）等語。
惟經原審勘驗證人陳玟秀於原審民事事件審理時之庭訊錄音顯示，證人陳玟秀不僅一再強調被告要求證人楊進財提供不動產供被告設定抵押，從未提及「擔保」二字，且能區別證人楊進財提供不動產予被告「設定抵押」後，如有還款，被告即應「塗銷抵押」等不同效果之用語，是證人陳玟秀於原審之陳述顯非事實。況證人楊進財積欠被告之債務高達1240萬元之事實，業據證人楊進財坦承在卷（原審卷第139頁反面），並有雙方簽立之切結書及計算表可證（95年度偵續字第557號卷第66、67頁），證人郭進源及陳玟秀亦均證稱，證人楊進財從未還錢，都是以「借新債還舊債」之方式（95年度偵續字第557號卷第54頁），則被告於證人楊進財尚未具體提出擔保前，自無同意延票之可能，參以證人陳玟秀於警、偵詢時均證稱證人楊進財交付本案不動產之相關文件予被告目的在供被告設定抵押之用，證人楊進財一旦還款，即可塗銷抵押權，與其於前述民事事件作證時之證言相同，亦與證人郭進源於偵查中及原審之證言互核一致，應以證人陳玟秀於原審民事事件審理時之證言，較為可信。
㈢、證人楊進財於原審雖證稱：「將本案不動產之所有權狀等資料交予被告之目的，是要表示其有能力可以借錢還她，當時跟被告說，其手上有朋友的權狀、印鑑證明等要去借錢，沒有借到，被告質疑怎麼知道是真的，要求拿給她看，其與陳玟秀碰面請陳玟秀轉交資料時，被告用電話要求其要寫借據，當時陳玟秀有事先回家一下，其在車上寫借據，寫的時候沒有人在，寫完放在資料袋裡，陳玟秀回來後才拿給她，其想資金會陸續回籠，將錢還給被告後，借據就可以拿回來。印鑑證明是剛好沒有拿起來，也忘記其自己之印章為何放在裡面，其在警局說前述文件是要給被告當擔保品的意思是可以用本案不動產借錢還給被告，從來沒有說過要用不動產給被告當擔保品」等語（原審卷第137頁至第139頁反面），「被告不知道借據要寫什麼名字，是要求其寫權狀名義人，如果被告未要求，其不會寫出對其不利之事，在天母協商時，被告說250萬元的票如果要延期，要有保障，要求其提供可以擔保之物，當時被告還不知道其會拿什麼擔保品」（同卷第143頁）等語。然被告要求證人楊進財必須提供不動產供擔保，始願意延後提示250萬元支票，豈有僅要求證人楊進財提供不動產之相關資料供其「觀覽」，而無庸設定抵押權以保全自己債權之可能，且以證人楊進財為銀行經理，知悉設定抵押權應具備之文件，倘其無提供本案不動產供被告設定抵押權之意，何以除本案不動產之所有權狀外，另連同被害人丙○○之印鑑證明、印章、身分證，被害人丙○○名義之借據，及自己之印章等已足以設定抵押權之重要資料一併交予被告，又以證人楊進財之經歷，其對文件之保管注意能力應較一般人謹慎，豈有所辯稱恰巧未取出印鑑證明，甚至恰巧一併交付自己印章之可能，再依證人郭進源於原審證稱：「協商時，有提到如果要辦抵押權設定登記的話，要有權狀、印鑑證明、印鑑章、身分證、所有權人的借據，但楊進財回答說他是銀行經理，怎會不知道，他會準備」等語（原審卷第145頁），及證人陳玟秀於原審95年度訴字第6779號民事事件審理時證稱：「被告要求楊進財提供不動產供其設定，要有借據，不確定有無要求借據上面要列誰為借款人」（原審卷第172頁）等語觀之，被告於與證人楊進財協商時，即已要求證人楊進財必須提供借據作為設定抵押權之證明，證人楊進財亦稱自己非常清楚所需文件，被告自無於證人楊進財交付本案不動產相關資料予證人陳玟秀時，再度要求甚至恐嚇證人楊進財之必要。況證人陳玟秀於本案民事事件審理時，關於證人楊進財將本案不動產相關文件資料委其轉交被告時之情形，明確證述：「他（指楊進財）拿給我，沒有講話就走了」，並無證人楊進財所稱於等候證人楊進財與被告通話時暫時返家復行下樓之情形，益證證人楊進財前述證言，顯非事實，被告所辯應可採信。
㈣、按刑法第210條偽造私文書所謂之偽造，係指無製作權而擅自製作之行為，學說上稱為「有形偽造」（97年度臺上字第2746號判決參照）。是取得偽造私文書之人於行使時，對於該文書係未經製作權人同意所製作之事實，亦應有所認識，否則即不得科以行使偽造私文書之罪責。證人楊進財前於93年間向被告借款時，提供訴外人連雅萍所有坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○號及其上建物供被告設定抵押權，所憑證明文件為證人楊進財所交付，其與訴外人連雅萍共同簽發之本票，土地、建築改良物抵押權設定契約書上亦以訴外人連雅萍為債務人等情，有臺灣基隆地方法院94年度執字第7691號民事執行卷內資料（原審卷第96頁至第104頁）足憑，而證人郭進源於被告與證人楊進財協商時，提醒二人設定抵押權必須準備所有權人之借據（原審卷第145頁），證人楊進財對於何以要將訴外人連雅萍列為債務人等情，亦證稱：「因為是連雅萍提供擔保品，所以抵押權設定書上寫的債務人是連雅萍」等語（原審卷第139頁），足見證人郭進源、楊進財主觀上均認辦理抵押權設定登記時，可將不動產所有人列為債務人，並提出不動產所有人為債務人之債權證明文件，故縱使被告有要求證人楊進財提出借據，主觀上亦應有於辦理抵押權設定登記時，應準備債務人為不動產所有人之債權證明文件之認知。而證人楊進財於協商時向被告告以有朋友願意幫忙提供不動產供被告設定抵押權，客觀上已傳達其係取得不動產所有人同意之訊息，一般人均會認為該不動產所有人亦當配合辦理抵押權設定登記各項手續，被告於要求證人楊進財提供借據時，自不會特別要求證人楊進財應徵得所有權人之同意，於取得本案借據時，亦不致質疑是否係證人楊進財是否擅自製作，自不得僅憑被告要求證人楊進財提供借據憑以辦理抵押權設定登記手續，即認被告知悉本案借據係證人楊進財未經被害人丙○○同意所擅自偽造，且被告並未參與任何偽造行為，縱使其明知本案借據內容不實仍予行使，亦與偽造私文書或行使偽造私文書之構成要件有間。
㈤、另按刑法第339條第2項詐欺得利罪，係以行為人主觀上有為自己得不法利益之意圖為構成要件之一，倘行為人主觀上乃基於擔保或實現自己債權之意，即難認為其有此項不法意圖。本件被告將被害人丙○○積欠其325萬元等不實內容之本案借據作為債權證明文件，提出於臺北市中山地政事務所而有詐術之行使，並致該地政事務所承辦人陷於錯誤，將此不實事項登載於公文書上，使被告取得本案不動產第一順位抵押權之利益之情，雖屬實情，惟被告既係本於其與證人楊進財協商之結果，始將證人楊進財提供之本案不動產辦理抵押權設定登記手續，作為250萬元支票債權之擔保，尚不得認其主觀上有為自己不法利益之意圖。又民法上所謂最高限額抵押權係謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。且最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利，民法第881條之2、第881條之5第1項分別定有明文，故一般於已有債權存在之情形，均以債權額加計一定比例作為抵押權之最高限額。據此，被告雖將本案不動產之抵押權最高限額設定為325萬元，惟其於債權確定之日期所得受領之利益，亦僅限於該確定債權額即250萬元，並非所設定之最高限額325萬元，亦難認其主觀上有為自己不法利益之意圖，自不得以詐欺得利罪相繩。
㈥、綜上，公訴人所舉證據不足以證明被告有起訴書所指前述犯行，復查無其他積極證據足證被告涉有行使偽造私文書、詐欺得利等行為，不能證明被告犯罪，公訴意旨認被告犯刑法第216條、第210條行使為造私文書及第339條第2項詐欺得利等罪，自屬無據，惟公訴人既認此部份事實與業已起訴並經本院論罪科刑之行使使公務員登載不實之公文書犯行有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 98 年 4 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。