臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1105號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳俊翰律師上列上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第585 號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18306 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地方法院以91年度壢簡字第1357號判決判處有期徒刑6 月確定，甫於民國92年12月1 日易科罰金執行完畢，不知悔改，明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈，竟於民國（下同）96年7月22日下午3時1 分為警查獲前回溯不詳日期，在臺灣地區某處，自某真實姓名年籍不詳男子處，收受可發射子彈具有殺傷力仿BERETTE廠92FS 型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管之改造手槍乙支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9 mm制式子彈1 顆（鑑定時試射擊發）及金屬彈殼組合直徑8.9+0.5mm 金屬彈頭而成非制式子彈3顆（鑑定時試射擊發1顆，僅餘2 顆）而持有之。
嗣於96年7月22日下午3時1分，在桃園縣桃園市○○路○○○號台北東京社區騎樓前，甲○○經巡邏員警盤查，因甲○○未帶證件，且在現場水泥柱旁查獲扣得上開手槍（含彈匣）、子彈，而查悉該槍彈係甲○○放置該處。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、證人即同案移送被告丙○○於96年11月19日，在原審訊問時陳述：
(一)按刑事訴訟法第159條之1第1 項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」，故被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為陳述，應得作為證據。
(二)法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人之全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，乃屬事實審法院就實質證據價值自由判斷之職權行使。本件證人丙○○於原審聲押庭之陳述，既係在法官面前為之，且於審判期日就本案被告甲○○案件之調查時，均適用有關人證之規定，命其具結陳述，予以被告及其辯護人詰問之機會，有審判筆錄及證人結文在卷可稽，是該陳述自有證據能力（最高法院刑事判決96年度台上字第6038號判決）。
二、證人丙○○於偵查中陳述：
(一)此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查證據，並非無證據能力，而應禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。
(二)證人丙○○於偵查中之證述，經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之證據，該等偵查中之證言，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但原審審理中已由被告踐行其詰問之程序，自屬業經合法調查之證據，依法自有證據能力（最高法院96年度台上字第3923號判決）。
三、槍彈鑑定：
(一)按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項，分別定有明文。本件扣案之具殺傷力改造手槍1 支（含彈匣）及具殺傷力子彈4 顆，由檢察官指揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局鑑定，該局係我國最高刑事警察機關，指揮各警局刑事警察偵辦刑事案件，及受囑託鑑定各刑事案件之證物，以協助偵辦刑案，所為鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該局鑑定人員係依法令從事公務人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於各該鑑定書函上，並無任何顯不可信之情況。況被告及辯護人對此並不爭執證據能力，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同法第159條之4第1款、第159條之5規定，本案所引用該局出具槍彈鑑定書函，有證據能力。
(二)扣案具殺傷力改造手槍1支（含彈匣）及具殺傷力之子彈4顆，均與本案事實具有自然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，被告及辯護人對此等物證，均不爭執其證據能力，是認上開扣案物，得作為本案證據。
四、其他證據方法：除上開證據方法外，本件認定事實所引用其他卷內所有卷證資料（包含人證、書證、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及辯護人於審判期日，對法院提示卷證並不爭執證據能力，卷內文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據情形，本院審酌引為證據亦為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5 規定，下述認定事實所引用證據方法，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承放置該槍彈，而經警查獲等情，惟矢口否認有上揭犯罪事實，先後辯稱：該被查獲槍枝、子彈等，應是戊○○所有，戊○○亦證稱係伊所有，並交付丙○○保管，該槍彈應與被告無關云云。惟查：
(一)證人戊○○於原審中證稱：因為槍無法擊發所以交給丙○○丟棄，不知何原因丙○○未丟棄，所以輾轉至被告那邊查獲云云（原審卷106 頁），惟依證人戊○○所述槍彈是無殺傷力，且無法確認伊交付之槍枝是否為本案之槍彈，是伊證述是否屬實，已非無疑。又證人丁○○於原審中證稱：曾見丙○○於龍潭PUB 喝酒時拿槍出來把玩，曾拿到店內寄放云云（原審卷63頁），惟上情為丙○○所否認，丙○○亦證稱係戊○○教唆伊頂替等語，已足認證人丁○○所言，難以輕信。再者，戊○○、丁○○因被告甲○○被查獲上開槍枝後，二人為脫免被告被訴持有槍彈，竟自首槍彈等係戊○○購自網路，交付丙○○、丁○○保管云云，經檢察官查明，二人係為頂替被告所為不實之證述，故經檢察官處分不起訴確定乙節，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官97年度偵字第4134號不起訴處分書可查。故證人戊○○、丁○○上開所述，自不足為被告有利之認定。又被告辯稱上開槍枝、子彈欲歸還所有人一事，經審理後，法院認其辯稱主要建立於戊○○及丁○○之證述，惟依上開說明，此二人證述是否屬實，已值存疑，則被告上開所辯，自難輕信。何況被告所犯上開持有槍彈罪責，與該槍彈所有權歸屬，亦屬無涉，是被告甲○○上開辯解，礙難憑採。
(二)證人即同案移送被告丙○○，因所供案情與通聯紀錄未符合，於96年11月19日經檢察官逮捕，移送原審聲請羈押之訊問時陳稱：案發前一日曾跟甲○○及丁○○一起去龍潭喝酒，當日大家都喝醉，甲○○開車送我及丁○○回桃園我們停機車的地方，我和丁○○再騎回寒舍卡拉OK店，直到隔天，丁○○突然接到一通電話，便外出且未對我說去何處，其外出後半小時左右我便接到甲○○之妻的電話告訴甲○○被捕，要我去警察局，我到了之後，【甲○○之妻於警察局外面的路邊告訴我」，甲○○帶本案的槍彈要拿給丁○○但是被捕，接著說請我幫忙，其稱會按月給安家費，於是我就說好，但其未明確說是多少錢等語（96年偵字第18306 號卷74至85頁），可見伊先前於警詢、偵查所供稱：槍彈係伊持有云云，是否屬實，尚非無疑。證人丙○○於96年11月28日檢察官偵查中再證稱：因為我個人經濟上的困難，【甲○○之妻打電話叫我到縣警局，且於警局外面告訴我甲○○因持有槍枝被查獲，甲○○請我幫忙】，其願照顧我家裡的生活等語（同卷90頁）。嗣經檢察官查明，將丙○○為不起訴處分在案，足見證人上開證述，應非無憑。
(三)證人丙○○復於97年12月17日在原審中證述：當時被告甲○○在製作筆錄，【被告的老婆在外面，戊○○也在】，他們要我幫被告頂這個罪，他們有問我可不可以頂等語（原審卷137至138頁）。職是，綜合上開之證述，可見被告甲○○為脫免被訴持有該槍彈，有意唆使丙○○頂替本罪，應甚明確。又證人丙○○於97年2 月12日偵查中證稱：當天我們有去兩個地方喝酒，其中一個是永安路，另外一個在龍潭那邊，在龍潭那裡甲○○有把槍拿出來等語（18306號偵查卷130頁）。是被告確持有本案槍彈，其事後加以否認，顯不足採取。再者，被告於警詢及偵查時供述：96年7 月22日13時許，丙○○曾來電問是否有東西遺留於我這裡，要我找一找，我便於車上找到本案槍彈等語（同卷15、36頁），惟經查證人丙○○所使用手機門號為0000000000號（同卷9 頁、75頁），於96年7 月21日至23日通聯紀錄，未見有該通之通聯紀錄，更足顯現被告一開始於警詢及偵查時所為之供述不實在，其意圖要丙○○頂替，彰彰甚明，是其上開辯解，應屬卸責之詞，委無可採。辯護人於本院再聲請傳喚丙○○、丁○○、戊○○作證乙節，但依該三人先後所證情節，核無必要。被告另請求調閱住家錄影帶，因被告就持有槍彈放置該處，並遭警察當天及時查獲，並無爭執，證人乙○○亦到庭證稱在卷，核無調取必要。證人乙○○於本院所證情節（44至45頁），僅足證明警員對被告與證人之盤查，並在現場查獲該二人及槍彈之情事，自難據為被告有利之認定。
(四)被告所持有上開改造手槍1支及子彈4顆，上開槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案制式子彈1 顆，經試射，可擊發，認具殺傷力，3顆非制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局96年8月24日出具刑鑑字第0960117435號槍彈鑑定書附卷可稽（18306號偵查卷51頁），由此足見扣案槍枝及子彈均具有殺傷力，應堪認定。綜上所述，本件之事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，所辯均係卸責之詞，不足採信，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。按未經許可持有槍彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數枝同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照）。是被告未經許可持有子彈4 顆，仍僅成立單純一罪。被告同時未經許可持有改造槍枝及子彈，係以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告因違反毒品危害防制條例案件，經原審以91年度壢簡字第1357號判決判處有期徒刑6月確定，於92年12月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌近年來非法槍枝、子彈氾濫，嚴重危害國人生命、身體安全，被告無視禁令，持有系爭槍枝行為，對社會治安仍有潛在之危險，被告於審理時否認犯行，本應嚴罰重懲，惟念及被告並未持以犯案，參以生活狀況、犯罪手段、所生危害等一切情狀，量處被告有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣十萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役折算標準，以資懲儆。另認，扣案仿BERERTTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及經採樣試射所餘之金屬彈殼組合直徑8.9+0.5mm 金屬彈頭而成非制式子彈2顆，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至扣案經採樣試射口徑9釐米制式子彈1顆及金屬彈殼組合直徑8.9+0.5mm金屬彈頭而成非制式子彈
1 顆，均已經鑑定試射完罄，射擊後彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，已不具子彈之功能，均已無殺傷力，就該部分自毋庸宣告沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴，以上情否認犯行，核為無理由，應予駁回。末按，原審主文記載，固與例行「未經許可」持有之記載未合，惟該記載係依據司法院印行「刑事特別法裁判主文」而為，尚非無憑，本院自無庸撤銷改判，附此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 6 日
刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 許文章法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦中 華 民 國 98 年 5 月 7 日槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。