臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1135號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第125 號，中華民國98年2 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第5821號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款及第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，竟與乙○○（未經起訴）共同基於持有第一級毒品及第二級毒品之犯意聯絡，於民國（下同）96年3 月6 日凌晨1 時許，在臺北縣新店市「秀朗橋」附近，共同集資向綽號「臭屁進」、「阿進」之真實姓名不詳男子購入第一級毒品海洛因16包（淨重分別為25.82 公克、0.13公克）及第二級毒品甲基安非他命14包（其中11包驗前總純質淨重約12.88 公克，另3 包驗餘淨重分別為0.53公克、1.76公克）而持有之。
嗣於96年3 月7 日18時許，為警在臺北縣新莊市○○○路○○號1 樓2 號電梯前查獲乙○○，並當場扣得乙○○自甲○○位於臺北縣新莊市○○○路○○號7 樓A 室租屋處所取得上開合購毒品中之海洛因1 包（淨重為0.13公克）、甲基安非他命2 包（驗餘淨重為1.76公克）；復經警循線於同日18時10分許，在上開租屋處查獲甲○○，並當場在該處門外鞋櫃內扣得海洛因15包（淨重25.82 公克）、甲基安非他命12包（其中11包驗前總純質淨重約12.88 公克，另1 包驗餘淨重為
0.53公克）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之認定部分：
一、證人乙○○於警詢時之供述，有證據能力：查證人乙○○於警詢時之供述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟前開證人乙○○於警詢時之供述，已經原審於審理時，命其依法具結後，就其前於警詢時所為之陳述，於原審審理時再次詢問，並予被告及其辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告反對詰問權，則證人乙○○於警詢時之供述，自有證據能力，而得作為本院判決之基礎。被告之辯護人認證人乙○○於警詢時之供述無證據能力云云，自無足採。
二、證人柯沅淇於警詢時之供述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。查證人柯沅淇於警詢時之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人既已提出爭執，自應認證人柯沅淇於警詢時之供述，無證據能力。
三、證人柯沅淇於偵查中之供述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人柯沅淇於偵查中向檢察官所為之證言，核其陳述時外在環境及情況，並無顯不可信之情況，嗣並經原審審理時，就證人柯沅淇於偵查中所為之陳述，於原審審理時再次詢問，並予被告及其辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告反對詰問權，則證人柯沅淇於偵查中之供述，應認有證據能力。被告之辯護人認證人河沅淇於偵查中之供述無證據能力云云，自無足採。
四、證人乙○○於偵查中之供述，無證據能力：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。查本件證人乙○○於96年3 月8 日檢察官訊問時所為之證述，檢察官雖曾命其具結，惟遍查全卷，均未見其結文，自應認與應具結而未具結者同，而無證據能力（最高法院94年度台上字第913 、1644號判決意旨參照）。
五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前揭所述外，其他下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人均未於本院準備程序中表示意見（見本院卷第37頁反面、第70頁反面至72頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開書證等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
乙、認定上訴人即被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於96年3 月7 日18時10分許，為警在臺北縣新莊市○○○路○○號7 樓A 室租屋處為警查獲，並當場扣得海洛因15包、甲基安非他命12包等事實不諱，惟矢口否認有何持有第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：上開毒品僅在屋內查獲之該包毒品為伊所有，其餘應係綽號「阿狗」之不詳姓名年籍男子所藏放，因「阿狗」於查獲當天凌晨曾至上開租屋處，但事前伊並不知情；另在乙○○身上為警查獲之毒品，伊亦不知來源為何云云。經查：
㈠臺北市政府警察局刑事警察大隊於96年3 月7 日持原審法院
96年度聲搜字第1086號搜索票，先後於同日18時許，在臺北縣新莊市○○○路○○號1 樓2 號電梯前查獲乙○○，並當場在上開電梯門口扣得乙○○因見警盤查而丟在地上之疑似甲基安非他命1 包（毛重1.6 公克，淨重1.2 公克）及海洛因
1 包（毛重28.6公克，淨重28公克），暨在其所穿牛仔褲右前口袋查獲疑似甲基安非他命1 包（毛重0.9 公克，淨重0.
4 公克）；嗣在被告位於臺北縣新莊市○○○路○○號7 樓A室租屋處查獲被告，並分別在該租屋處內扣得疑似甲基安非他命1 包（毛重28.6公克，淨重28公克），及門外鞋櫃內扣得疑似甲基安非他命12包（毛重15.64 公克，淨重8 公克）、海洛因15包（毛重25.9公克，淨重18公克）、電子磅秤1個、裝毒品用小包包3 個、吸食分裝管2 支、分裝袋50個、門號0000000000號電話卡等節，業據被告及證人即共犯乙○○分別於偵、審中供認不諱，且有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可憑（見偵卷第35、37至40頁、第49至53頁）。而上開扣案，其中：⒈在被告租屋處所扣得疑似甲基安非他命13包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：「一、送驗證物：……13包，經檢視實際為2 包，經分別予以編號A 、B ，其中編號B 中有12包，另分別予以編號B1至B12 ，在編號B3中有3 小包，再另分別予以編號B3-1至B3-3。二、編號A ：經檢視為淺褐色結晶；㈠驗前毛重27.16 公克（包裝塑膠袋重0.79公克）；㈡⒈取0 ．19公克鑑定用罄，餘26.18 公克；⒉檢出毒品先驅原料麻黃成分；⒊未檢出二級毒品甲基安非他命成分；⒋純度約45% ，驗前純質淨重約11. 87公克；三、編號B1、B2、B3-1至B3-3、B4、B6至B12 ：經檢視均為白色結晶，外觀型態均相似，隨機抽取編號B1鑑定；㈠驗前總毛重16.13 公克（包裝塑膠袋總重約2.99公克）；㈡編號B1：⒈淨重8.27公克，取0.15公克鑑定用罄，餘8.12公克；⒉檢出二級毒品甲基安非他命成分；⒊純度約98% ；㈢依據抽測純度值，推估編號B1、B2、B3-1至B3-3、B4、B6至B12 均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約12.88 公克；四、編號B5：經檢視為淺褐色結晶；㈠驗前毛重0.72公克（包裝塑膠袋重0.17公克）；㈡⒈取0.02公克鑑定用罄，餘0.53公克；⒉檢出二級毒品甲基安非他命成分」等語，有該局96年4 月12日刑鑑字第0960041477號鑑定書乙件在卷可憑（見偵卷第151 至152 頁）；⒉在被告租屋處所扣得疑似海洛因15包，經送法務部調查局以化學呈色法與氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重25.82 公克（空包裝總重5.09公克），純度
52.13%，純質淨重13.46 公克等語，亦有該局96年4 月21日調科壹字第09623035360 號鑑定書乙紙在卷可稽（見偵卷第
156 頁）；⒊在查獲證人即共犯乙○○時扣得之疑似甲基安非他命白色透明晶體2 包（總毛重2.38公克，總淨重1.78公克），經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析質譜分析法鑑驗結果，經隨機選取1 包，取0.02公克化驗，餘1.76公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分等語，有該局96年5 月9 日北市鑑毒字第457 號鑑驗通知書乙紙在卷可憑（原審卷第52頁）；⒋在查獲證人即共犯乙○○時扣得之疑似海洛因1 包，淨重0.13公克（空包裝重0.18公克），經送法務部調查局以化學呈色法與氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，認含第一級毒品海洛因成分等語，亦有該局96年4 月18日調科壹字第09623035100 號鑑定書乙紙附卷可憑（見原審卷第53頁）。
㈡又上開扣案第一、二級毒品均為被告與共犯即證人乙○○共
同集資，於96年3 月6 日凌晨1 時許，在臺北縣新店市「秀朗橋」附近，向綽號「臭屁進」、「阿進」之不詳姓名之成年男子所合購，嗣乙○○並自被告上開租屋處取走其中之海洛因1 包及甲基安非他命2 包返回住處施用等節，業據被告於警詢時、偵查初訊及原審羈押訊問時供承不諱（見偵卷第19至21頁、第79至80頁，及原審96年度聲羈字第235 號案卷第4 至5 頁），核與共犯即證人乙○○於警詢時及原審審理時，先後證述確曾與被告合資購買甲基安非他命及海洛因，扣案該2 包甲基安非他命即係伊與被告在臺北縣新店市「秀朗橋」下，向綽號「阿進」之男子所購得，查獲當天伊至被告上開租屋處拿回合購之毒品，並自被告租屋處桌上拿走海洛因1 包等語大致相符（見偵卷第28至30頁，原審卷第82至83頁），自堪信為真實。
㈢被告雖於原審及本院審理時翻異前詞，先改稱：在伊租屋處
查獲之甲基安非他命12包雖係伊與男友即共犯乙○○所共有，惟扣案之海洛因15包及電子磅秤、皮包、分裝袋、分裝管等物，則係綽號「阿狗」即伊乾哥哥於96年3 月7 日凌晨所寄放云云；嗣又改稱：除在上開租屋處內查獲之該包毒品為伊所有外，其餘在門外鞋櫃內查獲之海洛因、甲基安非他命及電子磅秤等物，均係綽號「阿狗」所寄放，事前伊並不知情云云；另證人即共犯乙○○亦於原審審理時改稱：上開甲基安非他命2 包不是向被告拿的云云。惟查，扣案之海洛因及甲基安非他命係被告與男友乙○○合資向綽號「阿進」之男子所購得乙節，業據被告於警詢時、偵查初訊及原審羈押訊問時供認在卷，且與共犯即證人乙○○於警詢時及原審審理時證述情形互核大致相符，已如前述；再參諸被告於原審
97 年5月6 日準備程序時坦承在其租屋處門外鞋櫃內所查獲甲基安非他命12包確係伊與男友乙○○所共有等語（見原審卷第30頁），亦與證人乙○○前開於警詢時及原審審理時證述情形互核相符；另依證人乙○○於原審審理時具結後證述為警查獲之海洛因1 包係伊當天自被告上開租屋處離開前，自租屋處內桌上拿走，拿走前，伊有跟被告說，被告也沒有拒絕等語（見原審卷第82至86頁），堪認證人乙○○自被告租屋處桌上拿走海洛因1 包時，顯為被告所知悉，殆無疑義。是被告辯稱不知乙○○被查獲之毒品來源為何云云，要無足採。
㈣另被告雖辯稱本件扣案毒品係綽號「阿狗」之人自行藏放於
被告租屋處外之公共區域，與伊無涉云云。然查，扣案之海洛因15包及甲基安非他命12包等物，係於被告租屋處門外鞋櫃內查獲，此有扣押物品目錄表乙紙在卷可稽（見偵卷第40頁），是上開毒品放置之處既為住居該處之被告管領支配範圍所轄之鞋櫃內，自仍屬被告持有之狀態無疑。被告辯稱毒個放置處係屬租屋處外之公共區域，與伊無涉云云，顯無可採。且被告辯稱扣案毒品均係伊乾哥哥即綽號「阿狗」所藏放，伊事先並不知情云云，惟被告始終無法提出該綽號「阿狗」之不詳姓名年籍男子之詳細姓名、住所等資料以供查證，倘謂上開在被告租屋處所扣得之第一、二級毒品非被告所持有，孰能置信？況被告已於原審準備程序時供認扣案之甲基安非他命確係伊與共犯乙○○所共有等語（見原審卷第29頁），足徵本件為警查獲共犯乙○○時所扣得之海洛因1 包、甲基安非他命2 包，及於被告上開租屋處所扣得海洛因15包、甲基安非他命12包，均係被告與共犯乙○○共同集資在臺北縣新店市秀朗橋附近向綽號「臭屁進」、「阿進」之不詳姓名年籍男子購得無疑。是被告於原審審理時翻異前供，辯稱扣案毒品，除1 包甲基安非他命為其所有外，餘均係該綽號「阿狗」之男子所放置，及證人乙○○於原審審理時改稱為警查獲當時其身上之甲基安非他命2 包，並非向被告拿取云云（見原審97年9 月16日審判筆錄第9 頁），顯難信為真實。至被告於警詢時供陳向綽號「臭屁進」男子購買上開海洛因、甲基安非他命之時間係96年3 月6 日凌晨1 時許（見偵卷第20頁），嗣雖於偵查中供稱：伊係於96年2 月底向「阿進」買毒品，正確時間伊不記得了等語（見偵卷第80頁），然其既於偵訊時已無法詳述向該綽號「阿進」之男子購買毒品之時間，自應以被告上開於警詢時所為較為詳盡，且供述時較接近案發時間，記憶較為清晰之供述為可採。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，顯係犯後畏罪圖卸之詞，均不足
採。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款所規定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪，及同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪（查毒品危害防制條例第第4 條條文雖業於98年5 月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個 月施行」，該條應自公布後6 個月施行，其理由如下：㈠本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6 個月施行；㈡符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；㈢97年4 月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；㈣中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；㈤法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114 條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；㈥補充理由：98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96 年12 月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3 日起發生效力者，不能等同論之，臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。被告與共犯乙○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之數量，符合行政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號令所發布施行轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第1款 所規定之第一級毒品淨重5 公克以上，及同標準第2 條第1項 第2 款所規定之第二級毒品淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第11條第4 項之規定加重其刑。被告同時持有上開第一級毒品及第二級毒品之行為，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定論以情節較重之持有第一級毒品罪。又被告所犯持有第二級毒品之行為，雖未經檢察官起訴，惟既與檢察官所起訴之持有第一級毒品行為，有想像競合犯之裁判上一罪關係，自應併予審究，附此敘明。再被告之犯罪時間，係在96年4 月24日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定減其宣告刑二分之一。
三、原審以事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第1 項、第
2 項、第4 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第28條、第55條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 款等規定，並審酌被告持有海洛因、甲基安非他命等毒品之數量非微，且於原審及本院審理時仍圖卸刑責，並無悔意，處刑自不宜寬縱，兼衡被告犯罪之動機、目的、智識程度、手段等一切情狀，量處有期徒刑2 年6 月，減為有期徒刑1 年3 月，並敘明扣案之海洛因16包（淨重分別為25.82 公克、0.13公克）、甲基安非他命14包（其中11包驗前總純質淨重約12.88 公克，另3 包驗餘淨重分別為0.53公克、1.76公克），均係查獲之毒品，應併依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定沒收銷燬之。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。被告提起上訴，仍執前詞，否認犯行，指摘原判決不當，並無理由。另檢察官提起上訴，亦執前詞，認：㈠證人丙○○於警詢及偵訊時均一致證述被告確有販賣海洛因之事實，雖其嗣於原審審理時改口否認有向被告購買海洛因之情形，然查證人丙○○經警查獲後，即逕送臺北看守所執行觀察勒戒處分，又其經警移送檢察官偵訊時，亦未陳稱有遭司法警察刑求或不法取供之情形，且經檢察官兩次傳訊均具結證述一致而無矛盾之處，尚難僅憑其於原審審理時不實之證言，遽認其於警詢及偵訊時指證有向被告購買海洛因之陳述不可採。況依證人丙○○與被告間之手機通聯紀錄顯示，證人丙○○確於96年2 月18、21日有通聯之情形，雖無通訊監察譯文可考，惟已足認證人丙○○有以電話向被告購買海洛因之事實；㈡由證人乙○○之證述得知，被告與乙○○雖係朋友關係，亦曾與被告集資購毒品等情，惟乙○○於查獲當日係自被告上開租屋處取走海洛因，尚難遽認其所取走之海洛因係其與被告所合資購買之海洛因；再參諸被告對於乙○○取走海洛因當時，並無何反對之意，足認被告有移轉毒品所有權予乙○○之事實，已構成毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品犯行等語，指摘原判決不當。惟查：㈠證人丙○○於警詢時之陳述，因係被告以外之人於審判外之陳述，且尚查無刑事訴訟法第159 條之2 規定所指「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之傳聞例外之情形，而證人乙○○於偵查中之陳述，則因檢察官雖曾命其具結，惟遍查偵查案卷，均未見該結文在卷可考，自應認與應具結而未具結者同，均無證據能力，業據本院於「壹、證據能力之認定部分欄中之二、四」說明如上，自不得再資為本件之裁判基礎。檢察官認證人丙○○於警詢時之陳述及證人乙○○於偵查中之陳述有證據能力，並得作為不利於被告認定之基礎，於法自有未合。㈡又證人丙○○固於偵查中具結後證述有以門號手機0000000000號撥打被告所持用門號0000000000號之行動電話，向被告購買海洛因等情，惟嗣於原審審理時具結後，則又改稱並未向被告購買海洛因；且證人丙○○並於原審審理時同時證述其前於偵查中具結後證稱有向被告購買海洛因等節，係因為警查獲後，惟恐自己身陷囹圄所為杜撰之詞，其於原審審理時之陳述始為真實等語，是證人丙○○於偵訊時指證有向被告購買海洛因乙節是否屬實，即非無疑。又依上開行動電話間之通訊監察內容及通聯紀錄，並參諸證人丙○○於原審審理時之供述可知，譯文中自稱「小胖」而與被告通話之人係證人丙○○之友人，而非證人丙○○，是依上開通聯情形，並不足以佐證證人丙○○於偵查中所述有向被告購買海洛因乙節為可採，自應認公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因予丙○○部分，尚屬不能證明（詳後述）。㈢再證人乙○○固於警詢時供述為警查扣之海洛因1包係被告給伊的云云，然查，扣案第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命均係被告與共犯即證人乙○○共同合資所購得，證人乙○○於查獲當日自被告上開租屋處取回其所合資購買之海洛因，即係取走其與被告所共同持有之海洛因，自難認被告有何移轉毒品所有權予乙○○之行為（詳後述）。檢察官認被告確有販賣第一級毒品海洛因及轉讓第一級毒品海洛因等犯行，尚嫌無據。其上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得販賣、轉讓或持有，竟基於販賣及轉讓第一級毒品海洛因之犯意：㈠陸續於96年2 月18日15、16時許、同年月21日凌晨1 、2 時許、同年3 月7 日17時許及其他不詳時間，在其位於臺北縣新莊市○○○路○○號7 樓A 室樓下住處及附近地點，販售海洛因予丙○○共3 次；每次交易前均由丙○○以其使用之0000000000號行動電話號碼聯絡被告使用之行動電話號碼0000000000號，約定上開時間、地點後，被告便前往約定地點販賣價值新臺幣（下同）500 元之海洛因1 小包予丙○○；㈡於96年3 月7 日，在上開住處內，將海洛因1 包（毛重0.3 公克、淨重0.1 公克）無償轉讓予乙○○。嗣於96年3 月7 日17時、18時許，經警持搜索票至甲○○上開住處欲執行搜索之際，分別於該住處樓下電梯前見丙○○、乙○○行跡可疑，遂對渠等實施盤檢而自丙○○身上扣得海洛因1 包（毛重0.29公克、淨重0.1 公克）、自乙○○身上扣得海洛因1 包（毛重0.3 公克、淨重0.1 公克）及安非他命2 包（毛重2.5 公克、淨重1.6 公克）；並於同日18時10分許，在被告上開住處扣得海洛因15小包（合計淨重25.82 公克）、安非他命12包（合計毛重16.85 公克）、電子磅秤1 個、裝毒品用之皮包3 個、塑膠吸食分裝管
2 支、分裝袋50個及門號0000000000號之手機1 支（含SIM卡）等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，及同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（參照最高法院30年上字第816 號判例）。而刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年台上字第128 號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163 條第1 、2 項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（參照最高法院91年度臺上字第5846 號判決）。
㈡公訴人認被告涉有販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品等罪嫌
，無非係以證人丙○○、乙○○之證詞，暨法務部調查局96年4 月21日調科壹字第09623035360 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年4 月12日刑鑑字第0960041477號鑑定書、門號0000000000號通訊監察書、監聽譯文、門號0000000000號雙向通聯紀錄，及扣案之海洛因15包、電子磅秤1個 、皮包3 個、塑膠吸食分裝管2 支、分裝袋50個、門號為0000000000號之手機1 支（含SIM 卡）等為其論據。
㈢訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品等
犯行，辯稱：伊雖有與丙○○以電話聯絡過，但丙○○每次打電話來，都是和伊聯絡借錢乙事，伊並沒有販賣海洛因予丙○○；另伊亦未於96年3 月7 日轉讓海洛因予乙○○，不知其身上海洛因何來，96年3 月7 日，丙○○、乙○○分別至伊住處，丙○○是來跟伊借錢，伊借給丙○○5 百元，乙○○因係伊前男友，常到上開住處過夜等語。
㈣關於公訴意旨所指被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○部分。查：
⒈證人丙○○固於偵查中具結後證稱：伊有向被告買過海洛因
，前後買了6 、7 次左右，都是以手機0000000000號撥打被告0000000000號電話與其連絡，伊在電話中會跟被告講要處理500 塊，被告就知道意思是要購買海洛因，伊每次都買1包500 元之海洛因，電話聯絡後，有時候會直接跟伊在電話裡講時間、地點，有時候會叫伊等一下再打給被告，都是約在被告新莊市○○○路○○號住家附近交付海洛因，第1 次向被告購買毒品時間是2 月18日下午3 、4 時許，是以電話0000000000號打被告之0000000000號電話，在被告新莊市○○○路住處附近購買毒品。2 月21日，伊有向被告買1 次毒品，交易地點是在被告家樓下附近，時間大概是在凌晨1 、
2 點左右，96年3 月7 日被查獲前5 分鐘左右，在新莊市○○○路○○號1 樓向被告買1 包500 元之海洛因，被告自樓上下來，隨即離去，伊將500 元交付給被告，被告離開後，警察隨即逮捕伊等語（見偵卷第108 至109 頁，第144 至145頁）；惟嗣於原審審理時具結後，則改稱：96年3 月7日 所查獲1 包海洛因，是伊跟別人拿，不是被告拿給伊，伊於查獲當天有和被告見了2 次面，第1 次見面是向被告借錢，借了5 百元，第2 次就是伊拿錢還被告，還被告5 百元，伊並沒有向被告買海洛因，伊在檢察官面前所言並不實在等語（見原審卷第115 、121 頁）。是被告究有無販賣海洛因予丙○○，證人丙○○前後供述何者可信，自應依本案其他事證審慎衡酌之。
⒉次依證人丙○○於原審審理時具結後證述並未向被告購買海
洛因等語後，同時證述：「（提示偵卷第9 、83、109 、14
4 頁，問：你在警詢、偵查中說你有跟被告買過海洛因，為何你之前要這樣說？）那時候被抓，到警察局才知道在被告住處有搜到毒品，警察說東西要算在我的頭上，意思就是要我咬被告」，「（問：你的意思你在警詢、偵查中說有向被告買過海洛因，是警察要你這樣子說的？）那時候我會害怕，當然照警察的意思說」，「……（提示偵卷第82頁最下面、83頁最上面，問：你當時在偵查中為何說是在被告住處跟她買海洛因？）在警察局時，警察私底下跟我說，如果我不這樣子說，要把毒品全部算在我頭上」，「（提示偵卷第10
8 頁，問：你於96年3 月27日在結文上具結後，為何還如此說？）我記得有向檢察官說要翻供，但是檢察官一直問我，我會害怕，所以沒有改口供，我所說的都是照警察說的，都不是事實發生的經過」，「（問：提示偵卷第144 、145 頁，問：你於96年4 月13日具結得要負偽證罪，為何還是如此說？）我記得是第2 次開庭，我一開始也是有向檢察官翻供，還是會害怕，因為我在警察局時，警察說如果不這樣子講，一定會是我扛，所以我說向被告買毒品是與事實不符」等語（見原審卷第115 至117 頁）觀之，堪認證人丙○○前於偵查中具結後證稱有向被告購買海洛因等節，係因證人丙○○經警查獲後，惟恐自己身陷囹圄所為杜撰之詞，自無足採。
⒊又本案經臺灣臺北地方法院檢察署核發通訊監察書，對被告
所使用門號0000000000號之行動電話進行通訊監察結果，固有一自稱「小胖」之人於96年2 月16日0 時06秒、同時09秒及同月22日20時04秒，以證人丙○○所持用門號0000000000號之行動電話與被告上開門號之行動電話通話如下：⒈96年
2 月16日0 時06秒：「B （指被告）：喂；A （指『小胖』）喂，我『小胖』。B ：你到了喔！A ：我在國光路跟中正路路口了；B ：好。A ：那個我要4 ，你弄一點額外的給我嗎；B ：他現在下去了，沒有帶另外的下去，我晚點再補給你；A ：好；B ：好，拜」等語；⒉96年2 月16日0 時09秒：「B （指被告）：喂；A （指『小胖』）喂，我『小胖』。B ：他已經去樓下了；A ：我在那個10元的前面那邊喔；
B ：喔，好，拜拜；A ：好」等語；⒊96年2 月22日20時04秒：「B （指被告）：喂；A （指『小胖』）喂，我『小胖』，1 張，有嗎？現在；B ：1 小時後在那個五大（音譯）；A ：好」等語，此有臺灣臺北地方法院檢察署96年1 月23日96年北檢大餘聲監（續）字第000127號通訊監察書及臺北憲兵隊通訊監察譯文表在卷可考（見偵卷第181 至18 2頁、第198 、200 頁）。惟上開持用門號000000 0000 號行動電話之自稱「小胖」之人，並非證人丙○○，而係其友人乙節，業據證人丙○○於原審審理時具結後供述：「（提示偵卷第145 頁第4 行、第198 頁，問：你在偵查中所言2 月23日有跟網咖的朋友去找被告，『小胖』是否就是你？）不是，是網咖的朋友，我要出獄之前，聽朋友說，『小胖』已經施用毒品過量死亡」，「（問：當天你有無把你的電話借給叫『小胖』的人？）我常常跟他在一起，他沒有手機，他常常跟我借電話」，「（提示偵卷第198 頁通聯紀錄，問：該3通通聯是否就是『小胖』打的？）是『小胖』打的」等語（見原審卷第118 至119 頁），足徵上開譯文中自稱「小胖」而與被告通話之人並非證人丙○○無疑。是證人丙○○既非該自稱「小胖」之人，則縱認上開通話中所指「那個我要4」及「1 張，有嗎？」等語即係該自稱「小胖」之人向被告購買毒品之內容，惟綜觀上開譯文全部內容，並無事證足認上開所指「那個」究係何種毒品，其他所指「4 」及「1 張」等語又係指若干價格，均未能確定，自尚難遽認為證人丙○○向被告購賣第一級毒品之依據。況依上開通話時間觀之，分別96年2 月16日及96年2 月22日，亦無一與公訴意旨所指被告販賣海洛因予丙○○之時間即96年2 月18日、96年2月21日、96年3 月7 日者相符；此外，再參諸證人丙○○所使用之上開行動電話與被告上開行動電話間，雖先後於96年
2 月16、18、19、21日均有通聯情形，此有台灣大哥大資料查詢表在卷可考（見偵卷第122 至124 頁），自亦不足以證明被告有公訴意旨所指販賣海洛因予丙○○之事實。至證人丙○○既於原審審理時供認其於偵訊時具結後所為之陳述有虛偽不實之情，是其所涉偽證罪嫌，自應由檢察官依法處理，併此敘明。
㈤關於公訴意旨所指被告轉讓第一級毒品海洛因予乙○○部分
。查：證人乙○○固於警詢時供述：「……警方查扣之海洛因1 包係被告給我的」云云（見偵卷第28頁），並於原審審理時具結後證稱：「（問：96年3 月7 日在你身上查獲的海洛因來源為何？）是當時我從被告的住處離開時，我從桌上拿的」，「（問：當時你有經過被告的同意？）當時我要離開時，我有跟被告打招呼，說我要先走了，我看到桌上有1包海洛因，那包的量非常少，我就順便說這包剩一點點，讓我帶回去，被告好像沒有回答我，但是我有這樣跟被告說」等語（見原審卷第82至83頁）。然查，證人乙○○當時係被告之男友，2 人雖未在上開被告租屋處同居共營生活，惟證人乙○○經常至被告該租屋處等情，業分據證人乙○○於警詢時及原審審理時供明在卷（見偵卷第29頁，原審卷第82至83頁）；又扣案之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命係被告與共犯即證人乙○○共同集資向綽號「臭屁進」、「阿進」之男子所購買，乙○○並於查獲當天自被告租屋處拿走合購之海洛因1 包及甲基安非他命2 包返回住處施用乙節，迭據被告於警詢時、偵查初訊及原審羈押訊問時供認在卷（見偵卷第19至20頁、第79至80 頁 ，原審96年度聲羈字第
235 號卷第4 至5 頁）。此外，再參諸被告與乙○○係男女朋友關係乙節，及證人乙○○於警詢時供述其確有與被告合資，在臺北縣新店市「秀朗橋」附近向綽號「阿進」之男子購買甲基安非他命，其於經警查獲當天係至被告上開租屋處拿回合購之甲基安非他命等語（見偵卷第28至30頁、第85至86頁），並於原審審理時證述曾與被告合購甲基安非他命及海洛因，顯見被告於警詢時、偵查初訊及原審羈押訊問時所稱扣案海洛因、甲基安非他命係與男友乙○○共同集資向綽號「臭屁進」、「阿進」男子所購買乙節，尚非無據。被告雖於原審審理時翻異前供，辯稱不知乙○○身上之海洛因來源云云，此無非係為脫免其持有毒品之罪責所執之辯詞，固不足採，然扣案海洛因既為被告與共犯即證人乙○○2 人共同合資所購得，則證人乙○○於查獲當日自被告上開租屋處取回其所合資購買之海洛因1 包，原即係取走其與被告所共同持有之海洛因，尚難遽認被告有移轉海洛因所有權予乙○○之行為。
㈥綜上所述，本件檢察官提出之事證顯未達於通常一般人均不
致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之販賣或轉讓第一級毒品海洛因等犯行，依「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告販賣、轉讓第一級毒品等犯行，尚屬不能證明。惟公訴意旨認此部分與前揭被告持有第一級毒品有罪部分，有低度行為與高度行為間之吸收關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 98 年 8 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。