臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1206號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蔡信章律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1060號，中華民國98年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第18012 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物，非經主管機關許可不得持有之，竟於民國（下同）90、91年間，在臺北市西門町某不詳商家，購入具殺傷力空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號，起訴書誤載為0000000000號），而未經許可持有之。
二、甲○○另意圖為自己不法之所有，於96年7月1日1時多許，在臺北市○○區○○路539之1號「澎澎樂」自助洗衣店內，竊取另一在店內洗衣之乙○○所有背包1個，內有護照M本、存摺5本、行動電話1具、郭美惠存摺3本、以樹林市農會為付款人之支票號碼FA0000000、0000000號支票2紙及新台幣（下同）11萬5千元等物，得手後離去。
三、嗣因其利用不知情耿國華帳戶提示上開2紙支票，始為警循線查獲，並經其同意於96年8月13日，在其位於臺北市○○區○○街○○巷○號1樓住處執行搜索後，扣得乙○○所有之咖啡色背包、護照、存摺5本、行動電話1具、郭美惠存摺3本及其所有之上開空氣槍1支（內含瓦斯鋼瓶1個）、小鋼珠200顆及高壓瓦斯鋼瓶3瓶等物，始查知上情。
四、案經乙○○訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按現行刑事訴訟法修正採行改良式當事人進行主義，於嚴謹證據法則之餘，酌採英美法之傳聞法則理論，以保障當事人之反對詰問權，但仍基於證據資料愈豐富，愈有助於實體上真實發現之理念，及兼顧現階段實務運作之需要，於本法增設第159條之1至第159條之5關於傳聞證據例外適格之規定，是自其修法精神以言，非許被告或其辯護人得以任憑己意，空言爭辯警詢、偵查筆錄及其相關之文書資料一概不具證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條第1項固規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據；惟同法第第159條第3項復規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、二（省略）。三、滯流國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四（省略）。」。
三、查本件被告被訴竊盜部分，證人即被害人即乙○○於警詢最初製作警詢筆錄時即稱背包係遭人「竊取」，再依證人乙○○於警詢時所述上開情節，被告與證人乙○○確實於當時同在店內，被告乃趁證人乙○○暫時外出移車之際下手竊取其所有背包且迅速離去，所述亦無矛盾或不符常情之處，自係具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，應認證人乙○○於警詢時所述有特別可信情況，被告之選任辯護人復在本院準備程序中表示捨棄該證人，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，本院認為證人乙○○警詢時所述有證據能力，可採為本案證據。
四、至於本案就被告被訴無故持有槍彈及竊盜部分，除前開證人乙○○之警訊之供證外，本件判決所引之其餘證據，被告及其選任辯護人在審判判程序，均同意作為證據，本院認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承其於上開時地有拿取乙○○之背包及遭警在住處查得空氣槍1支等物之事實不諱，惟矢口否認有竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件犯行，其於原審審理時辯稱：「伊當時是一個人在洗衣店洗衣，見地上有一背包，等了一個多小時都沒有人來拿，伊才將之帶回家，伊應是侵占遺失物，不是竊盜，又空氣槍1支係伊多年前在西門町買的，這種槍到處都在賣，伊不知有殺傷力。」云云；被告在本院審理時復辯稱：「槍砲部分，槍枝我是在西門町買的，我不知道有殺傷力，不知買這個東西會觸法，我當時是買給小孩玩的。竊盜部分，我是在自助洗衣店洗衣時，看到地上的包包，好奇心之下將包包撿回去，不是偷的。」云云；其選任辯護人莊律師為被告辯護稱：「根據鈞院函詢法務部調查局鑑定結果，刑事局是以24焦耳能穿透豬皮，作為殺傷力標準，本件扣案槍枝事實上依鑑定報告未達24焦耳，應不具殺傷力；況且被告主觀上並無犯意，這部分請求判決無罪。竊盜部分，乙○○部分，鈞院調閱錄音，大直派出所也函覆未予以錄音錄影，因此警訊筆錄之證據能力也存疑，這部分證據不足，請求改判。其餘詳如辯護意旨狀所載。」等詞。
二、本院查：
（一）本件被告於96年7月1日1時多許，在前開「澎澎樂」洗衣店內見在店內洗衣之乙○○臨時出外，背包暫放店內，即竊取乙○○所有之該背包1個（內有護照M本、存摺5 本、行動電話1具、郭美惠存摺3本、以樹林市農會為付款人之支票號碼FA0000000、0000000號支票2紙及現金11萬5千元），得手後離去等事實，業據證人乙○○於警詢時證述明確。證人復乙○○證稱：「我於96年7月1日1時20分許，在臺北市○○區○○路539之1號（澎澎樂洗衣店）內被竊取咖啡色背包1只，．．．警方拿竊嫌照片給我指認，就是當天我和在洗衣店的竊嫌，．．．當時只有竊嫌和我在洗衣店內，當時我進去洗衣服時，因我車子停在路旁怕影響交通所以我就把背包放在洗衣店裡的洗衣機下方，然後我就走出店外移車，等我停好車返回洗衣店時，就發現我的咖啡色背包不見，竊取我咖啡色背包的竊嫌甲○○也不在洗衣店裡面。」等語（見18012號偵卷第23、24頁）；可知，被告當時係與證人乙○○同在洗衣店內，證人乙○○乃暫時離開店內移車，未久即返回店內，此為當時亦店內之被告對乙○○親眼目睹，其應知悉該背包不是乙○○遺失之物品，且乙○○僅係外出移車，迅即返回店內，於主觀上及客觀上，應認該背包仍在乙○○實力支配之下，被告明知上情，猶趁乙○○暫時離開店內之際立即竊取乙○○所有上開背包並離去，其所為自該當於刑法上之竊盜罪，被告辯稱只是侵占遺失物云云，顯無足採。
（二）又被告之辯護人原審審理時為被告辯稱：「證人乙○○事後與被告達成民事上和解時有說本件應該不是偷，並請求傳訊證人乙○○。」云云；然查：
①、證人乙○○於原審審理時經多次傳訊均不到庭，且所在不
明，亦拘提無著，本院已無從再調查證人乙○○，被告之選任辯護人復在本院準備程序中表示捨棄該證人，惟證人乙○○於和解當時縱然有對被告之辯護人口稱被告之行為「應該不是偷」，惟此與證人乙○○於警詢時所述不符；且證人乙○○於和解之際對被告之辯護人為如此陳述，乃基於息事寧人之心態而說，亦可想見，自難以此即為被告有利之認定。又證人乙○○於原審及本院審理時均未到庭，惟本院參酌證人乙○○與被告素不相識，二人毫無宿隙，所有背包有為被告拿取亦為事實，其實無栽贓誣陷被告入罪之必要甚明。
②、再者，證人乙○○於警詢最初製作警詢筆錄時即稱背包係
遭人「竊取」，再依證人乙○○於警詢時所述上開情節，被告與證人乙○○確實於當時同在店內，被告乃趁證人乙○○暫時外出移車之際下手竊取其所有背包且迅速離去，所述亦無何矛盾或不符常情之處，應認證人乙○○於警詢時所述有特別可信情況，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，本院認為證人乙○○警詢時所述有證據能力，可採為本案證據，如前所述。
③、又依偵卷附澎澎樂洗衣店於96年7月1日1時26分13秒、1時
30分15秒、1時30分35秒之翻拍照片所示，該店內只有被告1人無誤（見同上偵卷第40-42頁）；然此僅係4分鐘餘之事而已，斯時應即為證人乙○○暫時離開店內外出移車之際，故只拍得被告一人在店內，尚難以此即為被告有利之認定。而依證人即警員丙○○於原審審理時所證，當時未將翻拍錄影帶扣案，事後再查證該店內已將帶子重複使用而洗掉等語（見一審卷第73頁），故本院亦無從再調取該監視錄影畫面為本案佐證，惟本院綜核全案卷證，仍採認證人乙○○於警詢時所述，認為被告與證人乙○○有共同在洗衣店內，被告確實係趁乙○○暫時離開之際而下手竊取其背包無誤，被告所辯店內都只有伊一人，伊等了一個多小時都沒看到有人回來拿背包，才把背包撿回家的云云，與事實不符，不足採信。綜上，被告有此部分竊盜犯行，應堪認定。
（三）又被告因涉嫌上開竊盜案件為警調查，警方於96年8月13日，經被告同意有在其位於臺北市○○區○○街○○巷○號1樓住處執行搜索，當場扣得被告所有之空氣槍1支（內含瓦斯鋼瓶1個）、小鋼珠200顆及高壓瓦斯鋼瓶3瓶等物之事實，有台北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷（同上偵查卷第28頁至第31頁）可稽，且為被告所是認。而扣案被告所有之上開空氣槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經鑑識人員以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.49mm、重量0.37g）最大發射速度為145公尺/秒，計算其動能為3.8焦耳，換算其單位面積動能為24焦耳/平方公分，有該局96年8月23日刑鑑字第0960126189號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見18012號偵卷第61-64頁）。本院復據被告之聲請，於98年4月27日再將前開槍彈函送法務部調查局鑑定結果，據該局覆稱：「①、附頁照片一送鑑空氣槍、C02/12g壓縮氣體鋼瓶及小鋼珠，經檢視送鑑空氣槍（管制編號：0000000000）由金屬及塑膠材質零件組合製成如照片二，可安裝送鑑氣體鋼瓶（照片三）藉其壓縮之CO2氣體為動力，容其（槍管口徑約4.5mm）發射直徑4.5mm重約0.36g金屬材質製成之送鑑小鋼珠彈（如照片四）之直壓式空氣手槍。②、經取送鑑之12g容量C02氣體鋼瓶安裝於前述送鑑槍支供氣，以送鑑小鋼珠彈為彈丸填裝后實際射擊35發，均能擊發，以彈速測定儀於槍口前方1公尺處測得發射彈丸速度最高142.465公尺、最低133.45 3公尺，經換算發射彈丸（直徑4.5mm、彈丸重0.36g）單位面積動能最高約22.971焦耳/平方公分、最低約20.157焦耳/平方公分。③、前述試射係以l支C02氣位鋼瓶持續使用完成實際射擊測試，35發試射結果之彈丸單位面積動能均達20焦耳/平方公分以上，且於試射最後3發前另取市售伯朗咖啡飲料之鐵質空罐預置於彈速測定儀後方30cm位里作為試射標的，最後3發金屬材質之小鋼珠彈能貫穿咖啡空罐如照片五、六、七、八，其發射彈丸之單位面積動能依釘為22.285、22.786、22.471焦耳/平方公分。④、有關槍枝殺傷力之認定，依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函示：殺傷力的標準最具威力的適當距堆，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為標準；殺傷力相關數據：如美日軍醫署定義，彈丸拉撞擊動能達58磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面科動能達20焦耳/平方公分即可穿入人體皮肉層致人於傷；我國警政事刑事警察局以活體豬隻射實驗，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，可進入豬隻肉層。⑤、前述送鑑槍枝之實際射擊過程機械性能良好，與適合之球形全屬彈丸匹配穩定發射展現相當程威力，認送鑑槍枝能以送鑑之壓縮氣體鋼瓶為動力能源發射送鑑之小鋼珠彈於近距離具殺傷力。」云云，此有法務部調查局98年5月27日調科參字第09800298280號鑑定通知書送鑑存卷（本院卷）可證；足證扣案被告所持有之上開空氣槍1支確有殺傷力，復有扣案之空氣槍1支、小鋼珠200顆及高壓瓦斯鋼瓶4瓶（其中1瓶於查得時係置放於槍枝內）等物在卷可證，此部分事實堪予認定。
（四）被告雖又辯稱：扣案空氣槍係多年前在西門町所購，伊不知有殺傷力，都沒有在使用，而且伊是用塑膠製的ＢＢ彈玩，不會有殺傷力，警察查到時有自行試射，可能會影響殺傷力之判斷云云。然查：
①、依證人即警員丙○○於原審審理時所證：「是被害人乙○
○來報案，他並且有對警察說，他還有兩張支票，後來我們就查到這兩張支票是耿國華去領的，從銀行處查到耿國華的地址，去耿國華的家裡找到耿國華，耿國華說支票是由同事即被告甲○○交給他的，耿國華跟我說被告上班的地址，我們就直接去上班的地點找甲○○，找了兩次才在上班的地點找到甲○○，找到他之後就請他回派出所，在派出所的時候，被告有簽搜索同意書，我們就一起跟甲○○回到他家搜索。」、「一到被告家中，被告就把被害人的皮包拿出來，但是我有看到在被告的床邊有一瓶鋼珠，我就懷疑是否有手槍或其他不法的東西，所以我就接著問被告是否有其他不法的東西放在家裡，被告說沒有，請我們自己看，然後就由我在被告家中搜索，我就在衣櫥搜到扣案的這把槍。」、「（你當時找到手槍時，有無試著擊發？）沒有。我們搜到手槍不會擊發，這要送鑑定。」、「（當時手槍裡面所填充是塑膠的BB彈，還是鋼珠？）是鋼珠。」等語（見本院卷第69、70頁）。是依證人丙○○所證，扣案空氣槍係在被告住處房間內衣櫥所查得無誤，且警方有一併在被告房間內查得瓦斯鋼瓶、鋼珠等物，上開扣案有殺傷力之槍枝確係被告所持有中無誤。
②、至被告雖復辯稱伊係用塑膠的BB彈試射，不知有殺傷力云
云；然查槍枝有無殺傷力乃係槍枝本身機械構造之問題，與使用者係使用何材質之子彈無關，且警方確有在被告住處一併查得鋼彈，被告辯稱是使用塑膠材質BB彈，而否認槍枝有殺傷力一節，自無足採。
（五）再警方在被告住處查得扣案空氣槍枝後並未試射即依法送驗，業據警員丙○○到庭證述明確，被告之辯護人在原審審時為被告辯護，指摘警方有試射並在槍枝上動手腳，致影響殺傷力之判斷云云，自亦無稽，不足憑採。再扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局實際試射鑑驗結果，彈丸單位面積動能已達24焦耳/平方公分；法務部調查局鑑定結果亦認定該槍枝有殺傷力，如前所述，且依被告所自承其購得扣案空氣槍後有試射過2次，且該槍枝為警查得時尚內裝高壓瓦斯鋼瓶1枝（見同上偵卷第64頁照片三），並同時被警查得鋼彈約200顆，顯然被告確曾使用過扣案空氣槍，對該槍枝之動能強弱程度亦有相當瞭解，其空言辯稱不知有殺傷力云云，亦難採信。
（六）綜上所述，本案事證已臻明確，被告有此部分持有空氣槍犯行，亦堪認定，應依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決參照）。核被告所為，分別係犯刑法第320條第1項竊盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪。被告所犯上開二罪，應分論併罰。扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之小鋼珠200顆、高壓瓦斯鋼瓶4瓶，非違禁物，僅為本件被告犯罪之佐證，故不宣告沒收。
四、原審以被告之犯罪明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第320條第1項、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，爰審酌被告品行、因一時貪念而犯本件竊盜罪，所竊財物價值不少，又非法持有空氣槍，但未持以犯案，情節尚非重大，及犯後均否認犯行，已與被害人達成民事上和解（和解書見一審卷第36 頁），將所竊物品均予返還，併其犯罪之動機、目的、被害人所受損害及犯後態度等一切情狀，就處竊盜部分，量處有期徒刑肆月；就未經許可，持有空氣槍部分，量處有期徒刑參年，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；合併應執行有期徒刑參年貳月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；復說明扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另扣案之小鋼珠200顆、高壓瓦斯鋼瓶4瓶，非違禁物，故不宣告沒收等意旨，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件被告之上訴意旨否認犯竊盜罪及無故持有空氣槍罪，均難認為有理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 王敏慧法 官 許增男以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖麗蓮中 華 民 國 98 年 7 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3
年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。