臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1375號
上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴緝字第18號，中華民國98年 2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第 16472號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第 362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第 361條、第 367條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第 892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、本件上訴人即被告乙○○不服原判決，於民國98年 3月10日提起第二審上訴，上訴理由略以：㈠事發地點原告前後 2次敘述不符。㈡對方證人皆為告訴人友人。㈢凶器所驗出之指紋及DNA皆不相符等語。
三、本件原審經審理結果，認為：㈠被告於民國95年 6月18日晚間10時許，在桃園縣平鎮市○○
路○段○○○號黃昏市場由彭秀蓉所經營之「達億音樂茶坊」內，獨自飲用高梁酒（未達不能辨識其行為違法或顯著減低之程度），因見甲○○與莊家定在鄰桌飲酒，遂上前向甲○○敬酒，詎被告祇因不滿甲○○未向之敬酒，而萌生殺人犯意，明知尖刀為堅硬之金屬製品，若持之往人體頸部等要害處重刺，足以致人於死，竟持以在市場內取得不詳之人所有之尖刀 1把，趁甲○○離開茶坊如廁單獨之際伺機在旁埋伏，待其如廁出來時旋朝腰部、頸部及背部猛砍，並揚言「給你死！操你媽！幹你娘！」等語，經甲○○以手阻擋仍未果，直至不支倒地後始行罷手離去，致其受有頸部裂傷6公分及4公分2處，右手臂0.5公分及8公分2處，左手裂傷8公分、6公分、3公分、3公分4處，右手裂傷2.5公分、 9公分，右腰裂傷 4公分，且因頭部、頸部、軀幹、雙側肢體多處穿刺傷併出血性休克等傷害，嗣經送敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）龍潭分院急救，再轉往總院救治，始倖免於難。案經甲○○訴由桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
㈡①證人即告訴人甲○○於警詢時及偵查中之陳述（見95年度
偵字第 16472號偵查卷第11頁至第12頁、第38頁至第39頁、第46頁至第48頁），於警詢時雖未傳喚被告到場使其行使對質權，於偵查中則經傳喚未到，惟證人甲○○於本院審判時經以證人傳喚到庭，經進行交互詰問並使被告及其辯護人行使對質權、反對詰問權之機會（見原審97年度訴緝字第18號刑事卷第117頁至第131頁），該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」，是證人甲○○前開審判外之陳述，因已足確保被告及其辯護人之對質詰問權，可認有證據能力。②被告及其辯護人對檢察官所提證人莊家定、彭秀蓉於警詢時及偵查中之陳述（見95年度偵字第 16472號偵查卷第13頁至第16頁、第24頁至第25頁、第57頁至第58頁），均不爭執其證據能力，復原審認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故渠等證人前開審判外之陳述均得為證據。③法務部法醫研究所96年 3月23日法醫證字第0960000940號函附 DNA型別鑑定記錄表、衛生署桃園療養院97年12月19日桃療醫字第0970007882號函附之精神鑑定報告書（見95年度偵字第 16472號偵查卷第54頁至第55頁，原審97年度訴緝字第18號刑事卷第168頁至第172頁），分屬檢察官、法院囑託之鑑定機關，並為該機關執行 DNA型別、精神鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據；且被告及其辯護人就此部分迄至本件辯論終結時，均未聲明異議，復核該鑑定書與檢察官人主張之犯罪事實有關聯性，是皆可認有證據能力。④另敏盛醫院95年 6月19日及23日之診斷證明書、97年 4月22日敏醫字第0970001278號函附之病歷資料，敏盛醫院龍潭分院95年6月19日之診斷證明書、97年4月21日97敏分總字第0104號函附之病歷資料、97年 7月14日97敏分總字第0190號函暨原審97年 7月29日辦理刑事案件電話紀錄查詢表、病危通知單（見95年度偵字第 16472號偵查卷第17頁至第19頁，原審97年度訴緝字第18號刑事卷第47頁、第60頁至第112頁、第157頁至第158頁），均與本案事實具有自然關聯性，復屬書證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，而被告及其辯護人對此部分之證據能力皆不爭執，是堪認有證據能力；至本件另扣得之水果刀1把，經查非被告犯罪所用之物，自不得作為本件之證據使用。
㈢訊據被告固坦承於上述時地至「達億音樂茶坊」飲酒之事實
，惟矢口否認有何殺人之犯行，辯稱：伊之前不認識告訴人甲○○，且不記得於飲酒時曾向旁人敬酒情形，亦無印象有持刀砍人情事，祇記得事後經人叫醒返家一事云云；另其辯護人則以：本件係被告用餐飲酒糾紛而致持刀相向，彼此間並不相識，難認其有殺人之動機，且被告持刀揮砍時間甚短，又自行罷手而離去，倘若確有殺害告訴人之意，當可於告訴人倒地後繼續砍殺，是可認其應無殺人犯意，祇為傷害犯意等情置辯。惟查：
①被告於95年 6月18日晚間10時許，在彭秀蓉所經營之「達
億音樂茶坊」內，因與告訴人發生敬酒糾紛，遂持以尖刀向如廁離開之告訴人腰部、頸部及背部猛砍，致其受有頸部裂傷6公分及4公分2處，右手臂0.5公分及8公分2處，左手裂傷8公分、6公分、3公分、3公分4處，右手裂傷2.5公分、9公分，右腰裂傷4公分，且因頭部、頸部、軀幹、雙側肢體多處穿刺傷併出血性休克等傷害，嗣經送敏盛醫院救治始倖免於難等事實，業據證人即告訴人迭於警詢時、偵查中及本院審判時堅指不移（見95年度偵字第 16472號偵查卷第11頁至第12頁、第38頁至第39頁、第46頁至第48頁，原審97年度訴緝字第18號刑事卷第117頁至第131頁），互核與在場見聞敬酒糾紛之證人彭秀蓉於警詢時、偵查中及本院審判時，證人即與告訴人一同飲酒之莊家定於警詢時、偵查中證述情節相符（見95年度偵字第 16472號偵查卷第13頁至第16頁、第24頁至第25頁、第57頁至第58頁，原審97年度訴緝字第18號刑事卷第146頁至第151頁），復有敏盛醫院95年6月19日及23日之診斷證明書、97年4月22日敏醫字第0970001278號函附之病歷資料，敏盛醫院龍潭分院95年6月19日之診斷證明書、97年4月21日97敏分總字第0104號函附之病歷資料、97年 7月14日97敏分總字第0190號函暨原審97年 7月29日辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1份在卷可稽（見95年度偵字第16472號偵查卷第17頁至第19頁，原審97年度訴緝字第18號刑事卷第60頁至第112頁、第157頁至第158頁），足堪認定。
②又稽之證人即告訴人前於警詢時指稱：當晚有一名男子（
即被告）過來敬酒，但因伊不認識遂不予理會，而後該名男子先行離去，嗣約 5至10分鐘後伊出去上廁所，該名男子即自後方拿東西刺向伊腰部，並表示給伊死，過程約 3分鐘該名男子將伊殺傷後即行離去等語；再於偵查中證稱：被告右手持刀插向伊右腰，嗣伊回身面向被告並以左手擋住刀子，接著又砍到伊左側脖子，後伊即轉身逃跑，被告就接著往背部中間劃一刀，且一邊砍一邊罵操伊媽、幹伊娘，並要給伊死，自伊廁所出來至倒地為止約有10分鐘等語；復於原審審判時結稱：伊上完廁所出來時站在路旁，被告便自後刺入伊右腰，轉身回頭詢問被告則不語，且持刀正握從左上方砍來，伊遂以左手臂阻擋，刀子有劃過左耳後方，如手未阻擋時會砍到脖子，嗣伊即轉身逃跑，被告有再追幾步復在背部劃傷一刀，之後便無追趕，直至伊倒地在被告站立處約 7步距離始行離去，其間有質問被告為何砍伊，總計約10分鐘，實際揮刀時間約1至2分鐘，且被告有於追砍時各說一次「要給你死」，應該知道是在砍伊等語（見95年度偵字第16472號偵查卷第12頁、第 38頁、第46頁至第47頁，原審97年度訴緝字第18號刑事卷第117頁至第131頁）。細繹證人即告訴人歷次所述，非特堅指被告持刀向其揮砍之情，且由其證稱被告先自右腰刺入一刀，接者往回身面對之告訴人左側脖子揮刀直砍，幸經告訴人以手臂阻擋，方祇有耳後受傷而免於脖子部位重創，甚而，被告於告訴人轉身逃跑時尤再次持刀劃過背部，俟見告訴人不支倒地始罷手離去等情，在在顯示被告殺意甚篤，俱朝人體重要之頸部等要害揮砍，直至告訴人傷重倒地始肯停手，更遑論被告於揮刀砍殺之際連連呼喊「給你死」之情，其殺意顯見一番，自足認被告確有殺人之主觀犯意，殆無疑義。
③再參酌敏盛醫院本院及龍潭分院所出具之病歷資料暨診斷
證明書，於敏盛醫院龍潭分院97年4月21日97敏分總字第0
104 號函附之病歷資料中，在急診病歷已經記明左側頸部受有6公分、4公分 2處裂傷，右側頸部則有12公分擦傷，另左手分有8公分、6公分、3公分及3公分之 4處裂傷，而右手更有0.5公分、8公分2處裂傷，且右腰有9公分之裂傷，復背部之割傷、刺傷長 4公分，深度大於10公分，此有前開急診病歷暨原審97年 7月29日辦理刑事案件電話紀錄查詢表各 1份附卷足參（見原審97年度訴緝字第18號刑事卷第64頁反面、第 158頁）。由此可見，告訴人所受裂傷等部位，集中在頸部、兩手、腰部及背部，均屬人體重要部分，尤以頸部維繫人體呼吸系統，且相當脆弱，若遭受利刃之傷害將導致死亡結果之發生，被告對此應有所認識，仍執意為之，顯然對於告訴人可能死亡之結果漠不關心，亦未採取防果措施，佐以被告持刀刺入告訴人背部深達10公分以上之傷口，以致不支倒地後逕行離去現場等情，其不僅持刀連向告訴人頸部揮砍，更使力刺入背部10餘公分，均足以導致告訴人死亡結果之發生，益徵被告殺害告訴人之犯意，至為灼然。
④復按，殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著
手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為其要件；亦即，殺人、重傷、傷害 3罪之區別，在行為人下手加害時之犯意，究係使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康？以為斷。而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意，此迭據最高法院47年台上字第1364號、51年台上字第1291號著有判例，及69年度台上字第2270號、89年度台上字第1051號、94年度台上字第6857號、第5436號判決意旨可資參照。準此，被告使用為尖刀乙節，已據告訴人陳述明確（見原審97年度訴緝字第18號刑事卷第 129頁），是可認屬堅硬之金屬製品，其對人之生命所構成之威脅遠非徒手毆打可以比擬，復參被告砍殺之時意思甚堅，並告訴人受有上述傷勢，且集中在頸部等部分，復背部傷口深達10餘公分，且不支倒地等情，業如前所述，則被告以此類尖刀朝告訴人頸部揮砍多次，並直刀深入背部，其顯係選定對人身體重要部位頸部等刺殺，當場造成告訴人倒地不起，下手時力道極為猛烈，甚而告訴人嗣後急救送醫仍一度為病危之通知，此有敏盛醫院病危通知單 1紙在卷可認（見同上刑事卷第47頁），幸賴醫護人員救治始倖免於難，綜合以觀，其不僅下手甚重，且傷及頸部之裂傷數處，兇器為堅硬之尖刀，其行為時有致告訴人於死之意甚明，是被告於案發時確有殺人之犯意乙節，應堪認定。
⑤被告及其辯護人雖以前詞為辯，但查，被告於案發之前確
與告訴人發生敬酒糾紛乙情，已據證人彭秀蓉於警詢時、偵查中及原審審判時，證人莊家定於警詢時、偵查中證述綦詳（見95年度偵字第 16472號偵查卷第13頁至第16頁、第24頁至第25頁、第57頁至第58頁，原審97年度訴緝字第18號刑事卷第146頁至第151頁），復參被告前74年間因飲酒糾紛而持刀殺害郝永志，經臺灣臺北地方法院以75年度重訴字第84號判決，判殺人罪，處有期徒刑14年，嗣經上訴本院以75年度重上字第 271號判決，及最高法院以75年度台上字第6050號判決，均上訴駁回而確定等情，此有臺灣臺北地方法院該案判決書暨本院被告前案紀錄表各 1份附卷足考（見原審97年度訴緝字第18號刑事卷第 161頁至第 164頁），顯認被告酒品甚差，率因一時不悅而持刀殺人，是難祇因其與告訴人本不相識乙情，反謂其無殺人之犯意。更者，被告於砍殺告訴人期間，經告訴人一再質問為何砍殺猶不予回答，因而相峙一會兒，前後歷時約10分鐘，是被告實際砍殺時間雖僅1至2分鐘，然由其拒不回應告訴人，且直待告訴人傷重不支倒地後始罷手離去乙節觀之，被告因認告訴人恐傷重不治而生死亡之結果而離去，亦未悖於常情，是不得徒以此情而認其無殺人之意思。況且，被告於本件行兇之前雖有飲酒，但酌以證人彭秀蓉、莊家定證述情節，被告與告訴人發生敬酒糾紛後，尚知理虧而離去，是其意識清楚，並無不能辨識其行為違法或顯著減低情事；復參本件經送請衛生署桃園療養院進行精神鑑定，亦咸認被告有酒精成癮、及反社會人格疾患之診斷，涉案時之精神狀態，應未達精神耗弱之程度，此有該療養院97年12月19日桃療醫字第0970007882號函附之精神鑑定報告書 1份在卷可據（見原審97年度訴緝字第18號刑事卷第168頁至第172頁），益徵被告犯案時意識清楚，其乃基於本意而持刀殺害告訴人，所辯不記得有敬酒糾紛，亦無印象曾持刀砍殺告訴人等節，無疑為卸責之詞，不足以取。是被告及其辯護人所辯各節，均屬無據，委無可採。綜上所述，被告因敬酒糾紛，竟萌生殺人犯意，持以尖刀砍殺告訴人，幸經送醫急救始倖免於難等事實，足堪認定；至被告及其辯護人所辯各節，要屬無據，洵不足採。是本件事證明確，被告殺人未遂犯行，應堪認定。
㈣核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第 1項之殺人未遂罪
。又被告基於殺人犯意著手殺傷告訴人甲○○行為，但未發生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告祇因敬酒糾紛，率而持刀砍殺告訴人，且犯後任由告訴人倒臥在地不施加急救，惡性甚深，且其前於76年間亦因飲酒糾紛而持刀殺人，經臺灣臺北地方法院以75年度重訴字第84號判決，判殺人罪，處有期徒刑14年，嗣經上訴本院以75年度重上字第 271號判決，及最高法院以75年度台上字第6050號判決，均上訴駁回而確定等情，有臺灣臺北地方法院該案判決書暨本院被告前案紀錄表各1份附卷足考（見原審97年度訴緝字第18號刑事卷第161頁至第 164頁），是足認其品行頑劣，不知警惕，輕率他人之生命法益保護觀念，惟念及其犯後尚能與告訴人調解成立願賠償所受損失，此有原審97年度附民移調字第61號調解筆錄
1 紙在卷可佐（見同上刑事卷第45頁），並兼衡被告現僅給付新臺幣（下同）3萬5,000元之部分款項，即無故未依約於每月償還 2萬5,000元（見同上刑事卷第185頁），其悔意不足，另參酌其犯罪之動機、目的、智識程度等一切情狀，量處被告殺人未遂，處有期徒刑 5年10月；至檢察官以被告有無履行調解約定，分別具體求處有期徒刑 8年或10年乙節，惟原審認以量處如主文所示之刑為適當，此部分之求刑漏未斟酌被告各項科刑情狀，尚嫌過重，併此敘明。
四、核原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。被告以事發地點原告前後 2次敘述不符、對方證人皆為告訴人友人、凶器所驗出之指紋及 DNA皆不相符等語為由提起上訴；然原審已就認定被告有殺人之故意及犯行詳敘其證據及理由，對證人於警詢、偵查及審理中所為陳述之證據能力有無，亦詳予說明；至於被告所指，水果刀上血跡經 DNA鑑定與被害人檢體不符一事，亦經原審認為該扣案水果刀 1把，並非被告犯罪所用之物（見原審判決第4、1 0頁），被告上訴理由所指，顯係對原判決已詳予說明審酌之事項漫詞爭執，非足以動搖原判決之具體理由。綜上，被告未能具體指摘原判決於認定事實、適用法律及量刑等項有何違法或不當，自非屬上訴第二審之具體理由，揆諸首揭意旨，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊淑茹中 華 民 國 98 年 4 月 10 日