臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1386號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
國民樓（另案在臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 洪志文 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第2079號，中華民國98年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第17413、15956、22850號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品部分暨執行刑均撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號七所示之物沒收。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之。扣案如附表編號二、五、六所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分與駁回上訴部分（轉讓第一級毒品部分）所處之刑，應執行有期徒刑參年拾月。扣案如附表編號一、三所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號二、四至七所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國96年間，因贓物案件，經台灣台北地方法院以96年度易字第750號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，嗣於97年5月22日易科罰金執行完畢（於後述事實二之㈠所示之犯行不構成累犯）。
二、甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓。㈠丁○○於97年2月間某日，以公用電話撥打甲○○所使用0000000000號行動電話，委託甲○○代為購買第二級毒品甲基安非他命，惟因丁○○身上無足夠金錢，甲○○並未代丁○○購買甲基安非他命，而基於轉讓甲基安非他命之犯意，在臺北縣新店市○○路、北新路交岔口之加油站旁，將自己持有之價值新台幣（下同）3千元之第二級毒品甲基安非他命1包（約1公克）轉讓予丁○○施用（丁○○所犯違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣板橋地方法院檢察署於97年10月22日以97年度毒偵字第5840不起訴處分書為不起訴處分確定在案）。㈡丁○○於97年7月5日凌晨，前往甲○○向臺北縣新店市碧潭旅社承租之房間內喝酒聊天，因甲○○將甲基安非他命置於桌上，丁○○乃向甲○○表示欲施用桌上之甲基安非他命，甲○○旋基於轉讓甲基安非他命之犯意，同意丁○○取用，丁○○即自桌上拿取重量約0.5公克之甲基安非他命施用。
三、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，依法不得轉讓，竟於97年6月13日前某2不詳日期晚間7時許，前往丙○○位於臺北縣新店市○○路之住處內聊天時，竟分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，先後轉讓數量不詳、重量未達1公克之海洛因予丙○○施用2次（丙○○所犯違反毒品危害防制條例案件，業經台灣台北地方法院以97年度訴字第1467號判決判處有期徒刑8月確定在案）。
四、嗣於97年8月10日下午4時許，經警前往甲○○於臺北縣土城市○○路○○○號3樓長崎商務旅店所租用之505號房內搜索，當場扣得如附表所示之物，而查知上情。
五、案經臺北縣政府警察局永和分局、新店分局、三峽分局分別報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按丙○○、乙○○於警詢時之證述，係被告以外之人於審判
外之陳述，依據刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬傳聞證據，且不符合同法第159條之1至第159條之5傳聞證據之例外規定，而不具證據能力。
按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之
，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第131條第1項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索（96年度台上字第5184號判決意旨參照）。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。本件三峽分局員警李中明、林清志、孫國祥及王政雄4人，於97年8月10日持臺灣板橋地方法院法官簽發之搜索票，前往乙○○位於臺北縣土城市○○路之住處，對乙○○執行搜索，乙○○乃向執行搜索之員警表示，其毒品係向被告所購買，並去電詢問被告所在地點，發現被告係居住在長崎商務旅館，且已自該旅館之503房搬遷至505號房，隨時有離開之可能，故執行搜索之員警未及陳報檢察官或向法院聲請搜索票，便立即前往長崎商務旅館505號房外，適邱宏晉、被告陸續自該房內走出，李中明、林清志、孫國祥即上前盤查，並將2人帶返505號房內，然目視所及未能發現違禁物，便聯絡王政雄偕同乙○○上樓，經乙○○當場指認被告確為販毒之人無誤，方執行搜索，而自該房間內搜得如附表所示之物，並於執行搜索完畢3天內，向臺灣臺北地方法院檢察署及台灣台北地方法院陳報，經台灣台北地方法院於97年8月27日准許之等情，業據證人即警員李中明、林清志、孫國祥、王政雄於原審審理時證述綦詳（見原審卷第47至52頁），並經核閱台灣台北地方法院97年度急搜字第6號卷宗無訛。是本件三峽分局員警逾越附帶搜索之範圍，逕行搜索被告所在房間，揆諸上開說明，應屬違法搜索，且該瑕疵亦不因嗣後法院誤為准許搜索而治癒。然衡諸本件警員係誤解法律規定，並非明知違法搜索而故意為之，違背法定程序之程度尚非嚴重；警員若未即時進行搜索，扣案毒品等證據勢必遭在場人隱匿、湮滅；警員並未對在場人施以強暴、脅迫，對被告人權侵害不大，而毒品對施用者所生之危害非輕，使用該證據亦不因此加深或擴大損害；禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果助益不大；警員如依法定程序，仍有可能發現該證據；證據取得之違法對被告訴訟上防禦有不利益等情狀，應認本件搜索所得如附表所示之物，仍有證據能力。又如附表編號一、三所示之毒品具有證據能力，則檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定人依據刑事訴訟法第206條之規定所出具之97年8月20日航藥鑑字第0974222號鑑定書，依據刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬傳聞之例外，得為證據。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（辯護人僅主張證人於警詢時之陳述無證據能力），本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分：被訴於97年2月間某日轉讓甲基安非他命予丁○○部分：
訊據上訴人即被告於本院審理時坦承上揭轉讓甲基安非他命予丁○○之事實不諱（見本院卷第37頁、第67頁），核與證人丁○○於偵查中證稱：「（問：被告之電話幾號？）0000000000，我是用公共電話撥打被告手機。」等語；於原審審理時證稱：「我打電話給甲○○，問他能否幫我拿到安非他命，他說有，我們約在新店的民族路的加油站口，甲○○拿給我的1公克安非他命，金額是3千元，當時我身上不夠，他叫我事後再補，錢至今我尚未給他。」「（97年1、2月）我打電話給甲○○，我請他幫我問安非他命，他說有，金額大約3千元，我的聯絡內容是這樣，我是叫他幫我問。」等語（見原審卷第77頁）相符，並有如附表編號七所示之行動電話扣案可佐。足認被告於本院審理時之自白與事實相符，堪以採信。再按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。被告於本院審理時供稱：丁○○委託伊買安非他命，因為他沒有錢就沒有賣給他，伊亦未找朋友賣安非他命給丁○○，伊是他朋友，就算送給他，伊未賺取差價，也沒有跟他收錢等語（見本院卷第67頁），而觀諸被告自97年2月交付甲基安非他命予證人丁○○時起迄證人丁○○於同年7月間為警查獲時止，被告均未向證人丁○○收取3千元之代價，尚難認被告係基於從中賺取買賣價差牟利之意圖，交付甲基安非他命予證人丁○○。雖證人江自強於偵查中曾證稱：伊都是先打電話給被告，約定地點，碰面後才跟被告講說我要買的毒品價格，伊與被告都是當場一手交錢一手交貨。第一次是在97年2月間在新店市○○路與北新路口之加油站向被告購買3千元安非他命云云（見97年度偵字第15956號卷第30頁、第31頁）。惟證人丁○○於偵查中之證述與其於審理時之證詞並不一致，已有瑕疵，證人丁○○並於原審審理時證稱：「我當時來開庭時，那是我在永和分局做的筆錄，警員叫我提供交易的時間，員警跟我說只要提供交易的時間就可以了，他們誤導我說甲○○害我被抓，員警說會幫我跟法官求情，會減輕我勒戒的時間，我在偵查中有跟檢察官表示我當時的筆錄有問題，檢察官當時唸我之前在永和分局做的筆錄，我當時想跟檢察官說錢我尚未拿給他，我想要這樣反應，檢察官當時沒有給我機會讓我回答。」等語（見原審卷第78頁）。是證人丁○○於偵查中之證述，是否與事實相符，即非無疑。又被告係於97年2月間交付甲基安非予丁○○，如附表編號五、六所示之電子秤、分裝袋等物則係於相隔半年後之97年8月10日始為警查獲，而上開物品非必供販賣毒品之用，難認具有相當之關聯性，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告販賣甲基安非他命為真實之程度。公訴意旨認被告此部分係犯販賣第二級毒品罪，容有誤會。綜上，此部分事證明確，被告轉讓甲基安非他命予丁○○之犯行，洵堪認定。證人丁○○於原審業已到庭接受交互詰問，被告以證人丁○○先後供述不一，聲請再傳喚證人丁○○，核無必要。
被訴於97年7月5日轉讓甲基安非他命予丁○○部分：
訊據上訴人即被告於原審審理時坦承上揭轉讓甲基安非他命予丁○○之事實不諱（見原審卷第103頁背面），核與證人丁○○於偵查中及原審審理時證述之情節相符（見97年度偵字第15956號卷第31頁、原審卷第77頁），並有如附表所示編號一、二、五、六所示之物扣案可佐，而扣案如附表編號一所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法就其成分進行檢驗結果：微黃色透明結晶塊7袋，實稱毛重6.2400公克（含7袋），淨重4.4600公克，取樣0.0001公克，餘重4.4599公克，檢出甲基甲基安非他命成分無誤，有該中心97年8月20日航藥鑑字第0974222號鑑定書1紙在卷可稽（見97年度偵字第17413號卷第78頁）。足認被告於原審審理時之自白與事實相符，堪以採信。此部分事證明確，被告轉讓甲基安非他命予丁○○之犯行堪以認定。證人丁○○於原審業已到庭接受交互詰問，被告以證人丁○○先後供述不一，聲請再傳喚證人丁○○，核無必要。
被訴於97年6月13日前某2日轉讓海洛因予丙○○2次部分：
訊據上訴人即被告於原審審理時坦承上揭先後2次轉讓海洛因予丙○○之事實不諱（見原審卷第103頁背面），核與證人丙○○於原審審理時證述之情節相符（見原審卷第100頁背面、第101頁），並有如附表編號三、四、五、六所示之物扣案可佐，而扣案如附表編號三所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法就其成分進行檢驗結果：白色粉末4袋，實秤毛重5.4320公克（含4袋），淨重4.3720公克，取樣0.0023公克，餘重4.3697公克，檢出海洛因成分無誤，有該中心97年8月20日航藥鑑字第0974222號鑑定書1紙在卷可稽（見97年度偵字第17413號卷第78頁）。足認被告於原審審理時之自白與事實相符，堪以採信。此部分事證明確，被告先後轉讓海洛因2次予丙○○之犯行，洵堪認定。檢察官雖以證人丙○○於警詢時陳述向被告購買海洛因云云，因認被告此部分係犯販賣第一級毒品罪，惟證人丙○○於原審審理時已證稱：伊於警詢時心臟病發作，不知道自己說什麼，伊當時所言不實等語（見原審卷第100頁），證人丙○○之前審判外有瑕疵之陳述自不足為被告論罪之依據，檢察官容有誤會。綜上所述，此部分事證明確，被告先後轉讓海洛因予丙○○2次之犯行，洵堪認定。
按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第
一級毒品。又甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓。又按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至1/2，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至1/2，其標準如下：
…二、第二級毒品：淨重10公克以上。…」。本件被告先後2次轉讓予丁○○施用之甲基安非他命重量，未達毒品危害防制條例第8條第6項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所規定加重其刑之淨重，揆諸前揭說明，被告先後2次轉讓甲基安非他命予丁○○，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之社會基本事實同一，起訴法條應予變更。又被告先後2次轉讓海洛因予丙○○，均係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。公訴意旨認應依同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪處斷，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，起訴法條應予變更。又被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。又被告轉讓海洛因前持有海洛因之低度行為，應為轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開4罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。查被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第22頁），其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件事實二之㈡及三部分所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
原審以被告先後轉讓第一級毒品海洛因部分罪證明確，適
用毒品危害防制條例第4第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第47條第1項規定，並審酌被告轉讓第一級毒品予他人施用，戕害他人身心健康，兼衡其品行、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月、1年2月。並說明扣案如附表編號三所示之物，經鑑驗後，含海洛因之成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均應予以宣告沒收銷燬之。又如附表編號四所示包裹上開海洛因之外包裝袋，均係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，與如附表編號五至七所示之物，分別係供被告為本件轉讓毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。原審此部分認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告此部分上訴為無理由，應予駁回。又原審就被告轉讓甲基安非他命部分，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告於97年2月間轉讓甲基安非他命予丁○○部分，原審誤認被告係販賣甲基安非他命予丁○○，自有違誤。被告上訴指摘原判決此部分不當，為有理由。㈡被告於97年7月5日轉讓甲基安非他命予丁○○部分，應優先適用藥事法第83條第1項規定處罰，原審誤依毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪論罪，亦有違誤。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由。原判決既有前揭之可議，應由本院將上開部分（先後轉讓甲基安非他命暨執行刑）撤銷。爰審酌被告轉讓第二級毒品予他人施用，戕害他人身心健康。被告於97年2月間轉讓甲基安非他命之犯行較其後轉讓甲基安非他命之犯行情節較重，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、8月。又扣案如附表編號一所示之物，經鑑驗後，含甲基安非他命成分，雖為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，惟按法律之適用應一體適用，不得分割適用，本件既論以被告違反藥事法之轉讓禁藥罪，則關於沒收亦應認甲基安非他命係屬藥事法所規定之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。另扣案之包裝甲基安非他命用之如附表編號二所示外包裝袋，有防止甲基安非他命裸露、散逸之功能，為被告所有供轉讓甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。爰就被告上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分（先後轉讓第一級毒品部分）所處之刑，定其應執行之刑，如主文第4項所示。
乙、無罪部分：公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因為毒品危害防制條
例所列之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，於㈠97年8月9日，由乙○○以0000000000號電話與被告所使用之0000000000號電話聯絡後，雙方即約在被告所承租之臺北市○○街○○巷○號3樓「長崎商務旅店」505號房，由甲○○以1千元之代價，販賣海洛因0.15公克予乙○○施用。㈡97年6月5日至12日間晚上7時許，由被告以電話與丙○○連絡推銷毒品，雙方即約在臺北縣新店市○○路○○巷巷口，由甲○○以3千元之代價，販賣海洛因約0.3公克予丙○○施用1次。因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決同此意旨）。
本件公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證
人乙○○、丙○○之證述、扣案如附表編號三、四、五、六所示之物及交通部民用航空局航空醫務中心97年8月20日出具之航藥鑑字第0974222號鑑定書1紙為其論據。
訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：97
年8月9日，伊並未販賣海洛因給乙○○，伊一直到8月10日，乙○○帶員警到旅館搜索時，才看到乙○○。又伊於97年6月有與丙○○見過面，惟未販賣海洛因給丙○○，丙○○拿1支手槍給伊，伊違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，業經檢察官不起訴處分等語。經查：㈠證人乙○○於原審審理時證稱：伊係向綽號「阿杉」之人購買海洛因，不是向被告購買。因伊女友謝明珠經常去找被告，不接伊電話，亦不告知伊行蹤。伊認為女友應該係至被告住處施用海洛因，故對被告懷恨在心，而於警詢時陳述向被告購買海洛因等語（見原審卷第98頁、第99頁）；另證人丙○○於原審審理時證稱：伊係向綽號「阿原」之人購買海洛因，而非被告。伊於警詢時因心臟病發作，不知道說了什麼，所言不實在。被告只是在97年6月13日為警查獲前幾天，2次到伊臺北縣新店市○○路附近住處聊天，順便請伊施用一點點海洛因等語（見原審卷第100頁、第101頁）。本件自難憑證人乙○○、丙○○於警詢時有瑕疵之審判外陳述，遽認被告有販賣海洛因給證人乙○○、丙○○。又扣案如附表編號三、四、五、六所示海洛因、電子秤及分裝袋等物非必供販賣毒品之用，亦不足以證明被告有販賣海洛因給乙○○、丙○○。檢察官上訴意旨固以：證人乙○○於97年8月10日員警持搜索票前往其住處執行搜索時，向員警供稱毒品來源為被告，並先去電確認被告所在位置，方帶同員警前往長崎商務旅館，至該旅館一樓時，乙○○復去電向被告表示欲購買毒品，被告乃要求乙○○上樓再談，員警便上樓執行搜索，乙○○上樓後當場指認被告確為販毒之人無誤等情，業據證人乙○○於原審審理時證述明確。被告有販賣海洛因予乙○○而未遂之情，原判決未採上開不利於被告之證詞，亦未於判決理由中說明，有理由不備之違法云云。惟查，檢察官係起訴被告於97年8月9日在被告所承租之臺北市○○街○○巷○號3樓「長崎商務旅店」以1千元之代價，販賣海洛因0.15公克予乙○○施用。至證人乙○○於97年8月10日員警持搜索票前往其住處執行搜索時，帶同員警前往長崎商務旅館，去電向被告表示欲購買毒品，被告要求乙○○上樓再談，是否成立另一販賣海洛因未遂之犯行，與被告之前有無檢察官所起訴之犯行，要屬二事，並無相當之關聯性。此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有檢察官所指上開犯行。是此部分不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決 此部分不當，請求撤銷改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 游紅桃法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林桂玉中 華 民 國 98 年 7 月 24 日附表┌──┬─────┬──────┐│編號│物品名稱 │數 量 │├──┼─────┼──────┤│ 一 │甲基安非他│7包（毛重6.2││ │命 │4公克、淨重4││ │ │.46公克、驗 ││ │ │餘淨重4.4599││ │ │公克） │├──┼─────┼──────┤│ 二 │上開甲基安│7只 ││ │非他命之外│ ││ │包裝袋 │ │├──┼─────┼──────┤│ 三 │海洛因 │4包（毛重5.4││ │ │32公克、淨重││ │ │4.372公克、 ││ │ │驗餘淨重4.36││ │ │97公克） │├──┼─────┼──────┤│ 四 │上開海洛因│4只 ││ │之外包裝袋│ │├──┼─────┼──────┤│ 五 │電子秤 │1個 ││ │ │ ││ │ │ │├──┼─────┼──────┤│ 六 │分裝袋 │37只 │├──┼─────┼──────┤│ 七 │行動電話（│1支 ││ │電話號碼09│ ││ │00000000，│ ││ │含SIM卡1只│ ││ │） │ │└──┴─────┴──────┘附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。