臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1555號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
（現另案於臺灣新店戒治所戒治中）指定辯護人 本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第346 號，中華民國98年2 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第2140、3650號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年，扣案如附表所示之第一、二級毒品均沒收並銷燬之，包裝袋13只均沒收。
事 實
一、乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由案件，經臺灣宜蘭地方法院以88年度訴字第276 號判決分別判處有期徒刑4 年、8 月確定，嗣經最高法院於民國（下同）94年12月15日以94年度台非字第279 號判決撤銷，改分別判處有期徒刑3 年6 月、7 月確定；又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以89年度訴字第298 號判決分別判處有期徒刑7 月、6 月確定，嗣經最高法院於94年12月23日以94年度台非字第284 號判決撤銷，改判處有期徒刑6 月20日、5 月確定；再因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以88年度易字第493 號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經最高法院於94年12月15日以94年度台非字第280 號刑事判決撤銷，改判處有期徒刑9 月確定。上開有期徒刑3 年6 月、7 月、6月20日、5 月、9 月，經臺灣宜蘭地方法院以95年度聲更字第2 號裁定定應執行刑為有期徒刑5 年7 月，於94年11月30日假釋出監，並於95年6 月5 日假釋期滿，以已執行論。
二、詎乙○○猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，屬違禁物，依法均不得持有，竟約於96年初某日某時許，在宜蘭縣內某不詳地點，向姓名年籍不詳綽號「阿宏」成年男子，購買數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有之。嗣於96年5 月25日晚間7時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○ 段與八仙路口為警拘獲，並當場自乙○○所駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車後座咖啡色男用手提包內扣得如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等物，因而查悉上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、證人丁○○、丙○○等人於96年5 月29日警詢時之陳述（丁○○部分即起訴書證據清單編號3 所指96年度偵字第1888號卷㈠第221 至222 頁部分），無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人丁○○、丙○○於警詢時之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既已爭執其證據能力，自應認其上開警詢時之陳述，無證據能力。
二、證人丁○○、丙○○等人於偵查中具結後之供述（即起訴書證據清單編號3 所指96年度偵字第1888號卷㈠第231 頁及編號4 所指96年度毒偵字第741 號卷第6 至7 頁，暨上開卷㈠第132 頁），有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人丁○○、丙○○等人於偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且渠等前開於偵查中之供述，均已經原審於審理時，分別命其依法具結後，就其前於偵查中所為之陳述，於原審審理時再次詢問，並予被告及辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告對證人丁○○、丙○○等人反對詰問權，自應認證人丁○○、丙○○等人於偵查中之供述，自有證據能力，而得作為本院判決之基礎。被告之辯護人認證人丁○○、丙○○等人於偵查中之供述，未經交互詰問，無證據能力云云，尚不足採。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人於本院審理時均表示無意見（見本院卷第54頁、第75頁反面至77頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告盧威榤犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於偵查中、原審及本院審理時供認不諱（見偵字第2140號卷第5 、41、42頁、原審卷第49頁、第91至93頁、本院卷第53頁反面），且有疑似第一級海洛因2 包、第二級毒品甲基安非他命9 包（即宜蘭縣警察局羅東分局扣押物一覽表編號1 至2 ，及編號3 至
9 暨編號11、13等）及圓形錠劑2 顆（即上開編號第24）等扣案可稽。而前開扣案疑似海洛因2 包，經送請法務部調查局鑑驗結果，認編號1 部分含第一級毒品海洛因成分（淨重
0.48公克，包裝重0.4 公克），編號2 部分，未發現含法定毒品成分等節，有該局96年6 月27日調科壹字第0962305316
0 號鑑定書在卷可憑（見96年度偵字第2140號卷第12頁）；扣案之疑似甲基安非他命9 包及圓形錠劑2 顆，經分別送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，認：「白色透明結晶體9 袋，實稱毛重13.0050 公克（含11袋9 標籤），淨重10.5250 公克，取樣0.0013公克，餘重10.5237 公克，檢出甲基安非他命（Methamphetamine） 」；「綠色受潮圓形錠劑& 錠劑碎塊1 袋，實稱毛重1.0820公克（含1 袋2 標籤），淨重0.8020公克，取樣0.0018公克，餘重0.8002公克，檢出甲基安非他命（Methamphetamine） 、愷他命（Ketamine）及咖啡因（Caffeine）成分」等節，有交通部民用航空局航空醫務中心96年6 月7 日航藥鑑字第0960610 號及同年月18日航藥鑑字第0973126 號毒品鑑定書2 紙在卷可佐（見上開卷第16、35頁）。此外，復有宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品一覽表、扣押物品照片3 幀在卷可稽（見宜蘭縣察局羅東分局警羅偵字第00963102959 號卷第10至14頁、19、21頁）。綜上，堪認本件被告自白持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、公訴意旨另以：㈠被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自96年3 月某日起至同年4 月中旬某日止，在宜蘭縣宜蘭市運動公園，販賣海洛因予丁○○，1 個月約1 次，每月約新台幣（下同）1 千元。㈡被告於96年5 月21、22日某時許，在宜蘭縣羅東鎮、冬山鄉等處，向姓名年籍不詳綽號「阿宏」男子，購買如附表所示之甲基安非他命，竟於是日起，至96年5 月25日晚間7 時許為警查獲時止，基於販賣之意圖而持有之。㈢被告基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，自96年
2 月中旬某日起，至96年5 月15日凌晨某日址，在丙○○位於宜蘭縣宜蘭市○○○路○○巷○○號住處外面等處，多次轉讓海洛因予丙○○施用，1 星期約2 、3 次，每次約1 小包；其中於96年5 月9 日晚間，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○ 號「意大利汽車旅館」213 號房內，轉讓海洛因供丙○○施用1次。㈣乙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於96年4月間，2 次轉讓海洛因予丁○○施用，每次約1 千元之量，另於96年5 月9 日晚上，在乙○○、丙○○、甲○○與丁○○等駕駛之車號0000-00 自小客車內，轉讓海洛因予丁○○施用1 次。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品、第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌及同法第8 條第1 項之轉讓第一級毒品等罪嫌。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項，第301 條第1 項分別定有明文。
所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判決意旨參照）。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第16 1條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。又按毒品交易之雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其證詞之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。
㈡訊據被告固坦承為警查獲持有上開第一級毒品海洛因及第二
級毒品甲基安非他命等犯行不諱，惟堅詞否認有販賣或轉讓第一級毒品海洛因，或意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命等犯行，辯稱：伊並未販賣毒品予丁○○，亦無轉讓毒品予丙○○或丁○○，96年5 月9 日伊在「意大利汽車旅館」看到丙○○施用毒品，丙○○施用之毒品係其自己從身上拿出來的，且伊和丙○○很少連絡，那天也是第1 次見到丁○○，因為遭警查獲時，伊說槍是他們的，所以丙○○及丁○○才故意陷害伊，實際上為警查獲之第一、二級毒品均僅供己施用，因1 次買多點才比較便宜，伊並無販賣或轉讓第一級毒品或販賣第二級毒品之意圖等語。
㈢公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣
第一級毒品、第8 條第1 項之轉讓第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命等罪嫌，無非以被告之供述、證人丁○○、丙○○、甲○○之供述及扣案如附表所示之海洛因及甲基安非他命，及磅秤1 台、分裝袋50小袋等為其論據。
㈣然查，關於被告有無販賣第一級毒品海洛因予丁○○乙節：
證人丁○○固於偵查中具結後證稱：「……（問：於警詢中供稱你向乙○○購買海洛因是否實在？）實在」，「（問：何時購買？期間購買次數？金額？）96年3 月間開始，最後
1 次是在同年4 月中旬，我約1 個月買1 次海洛因，每次1千元」，「（問：交付海洛因地點？何人交付？）在宜蘭運動公園火車站的廁所，由乙○○開車親自交付給我」云云（見96年度偵字第1888號卷㈠第231 頁）；惟嗣於原審審理時具結後，則翻異前詞，改稱：「（提示96偵1888號第221 頁第6 行、222 頁第8 行，問：你當時在96年5 月29日警詢稱，……你在96年3 月曾向被告買過海洛因，每次購買1 仟元，你買毒品3 月是在運動公園，另1 次在慈安路超商，當時所言是否實在？）不實在」，「（提示96偵1888號卷㈠第
231 頁第15行，問：你當時在偵查中稱，96年3 月間開始購買，同1 年4 月中旬是最後1 次購買，每個月買1 次海洛因，1 次1 千元，地點都是在羅東運動公園的廁所……，所言是否實在？）不實在」，「（問：（提示96偵1888號第234頁證人結文）是否你本人親自簽名？）是。當天不知道簽結文的意義，現在才知道簽結文的意義，就是所言屬實」，「（問：為什麼在警詢、偵查中所言均不實在？）因為在警察局時，警察說乙○○說槍是我們拿的，我很不爽，所以筆錄都是我編的……」，「（問：如何認識在庭被告乙○○？）因為丙○○的關係，因為丙○○沒有工作，我是跟丙○○在一起，所以才認識乙○○，是丙○○介紹我們2 人認識」，「（問：為何要介紹你們2 人認識？）因為有事情要處理，叫我跟他去收帳」，「（問：你說的事情要處理，是否就是指96年5 月9 日這次？）是」，「（問：之前有無看過乙○○？）無」，「（問：你之前在警詢、偵查中所言，有跟被告……買海洛因的事情，都不是事實？）都不實在」，「（提示警詢筆錄，問：你在96年5 月29日警詢中為何提到認識乙○○，是丙○○在95年10月介紹認識？）在警詢所言不實在。當時警察騙我說乙○○說槍是我跟丙○○的，事實不是如此，我很不爽，我才害乙○○」，「（問：你害乙○○，你跟他什麼時候認識有何關係？）不然如何編自己有跟他拿毒品」，「（問：96年5 月29日有跟丙○○說好要害乙○○？）有說好，我們坐在警車後面，當時警察在前面及坐在我旁邊都沒有聽到，我們當時很小聲講，而且我們在被審問時，警察叫我們不要那麼笨，乙○○說槍是我們的，是我們拿的，所以我們才很不爽，我用過毒品，而且我勒戒過」，「……（問：有無用過海洛因？）無」，「（問：96年5 月9日收帳前跟乙○○是否認識？）無」，「（問：偵查中為何稱，有跟乙○○買過毒品……？）因為我要害他，因為乙○○說槍枝是我拿的」，「（問：你有無跟乙○○買過毒品？）無」，「（問：你剛才說在警車上的時候，丙○○有跟你提到乙○○害你們？）是」，「（問：丙○○是如何說乙○○如何害你們？）不清楚，事情過那麼久了，而且不能講很大聲，因為警察在旁邊」，「（問：你是否在警車上時，就知道乙○○說槍是你們的？）知道，是警察說的」等語（見原審卷第82至86頁）；嗣於被訴違反毒品危害防制條例等案件原審審理時亦供稱：「（提示96年度偵188 卷㈠第223 頁第2 至8 行及第228 頁第16至21行，並告以要旨，問：所言為何不一？）這兩次所言均不實在，當時警察說乙○○說槍是我的，我才亂講乙○○請我施用毒品，其實並沒有這件事，後來警方借提丙○○時，丙○○告訴我乙○○要害我們，也說我們要害回去，後來我才亂講」等語（見臺灣宜蘭地方法院96年訴字第402 號卷97年2 月26日審判筆錄第13頁）。
此外，再參諸證人丁○○除涉犯與被告共同持有改造手槍及妨害自由等罪嫌，經臺灣宜蘭地方法院於97年3 月13日以96年度訴字第402 號判決判處罪刑在案外，並無其他任何積極證據足認其有施用第一級毒品海洛因之犯行，是證人丁○○前開於偵查中所述被告販賣第一級毒品海洛因予伊施用乙節是否屬實，即非無疑。另依證人丙○○於原審審理時具結後證稱：「（問：就你所知96年5 月9 日當天，是否丁○○跟被告第1次 見面？）是」，「（問：當天為何會去找丁○○？）乙○○說要去收帳，叫我找朋友去，我就找丁○○一起去」，「……（問：如何知道96年5 月9 日是被告跟丁○○第1 次見面？）因為丁○○跟乙○○之前都不認識，所以那天是我帶他們第1 次見面，他們應該不認識」等語（見原審卷第79、80頁），及其前於另案被訴違反毒品危害防制條例乙案審理時亦供稱：「（問：乙○○這件事之前是否認識丁○○？）不認識」，「（提示偵字第1888卷㈠第19 7頁第15行起至第198 頁第8 行並告以要旨，問：所言是否實在？）……警方借提我去找丁○○，我跟丁○○有對話，警方告訴我們說乙○○說槍是我們的，我跟丁○○說乙○○害我們，我們就害回去，所以後來我們都亂講」等語（見臺灣宜蘭地方法院96年訴字第402 號卷97年2 月26日審判筆錄第8 頁），核與證人丁○○上開於原審審理時證述因誤以為被告向警誣指為警於96年5 月9 日查扣之改造8 釐米手槍（含彈匣乙個，槍枝編號0000000000號，被告持有該槍乙節，業據臺灣宜蘭地方法院以96年度訴字第402 號判決判處罪刑在案）係伊所有，始誣指有向被告購買海洛因等語互核相符。再依證人丁○○上開於原審審理時所述96年5 月9 日前並未見過被告等語，亦與證人丙○○於原審審理時證述被告原與丁○○並不相識，96年5 月9 日係伊帶同丁○○與被告初次見面等語相符，是證人丁○○既於96年5 月9 日前不認識被告，又如何向被告購買海洛因。本件公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，除上開證人丁○○於偵查中之陳述外，檢察官並未提出其他積極證據，自難遽認被告有販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯行。
㈤關於被告有無轉讓第一級毒品海洛因予丙○○、丁○○乙節：
證人丙○○固於96年5 月21日、同年7 月24日偵查中先後具結證稱：「……（問：乙○○何時開始提供海洛因給你施用？）96年3 月間開始，最後1 次是在96年5 月11、12日拿給我的，他共拿2 、30次海洛因給我施用，他將海洛因放入注射針筒內給我的，海洛因約2 、3 格，他都拿到我家，沒有向我拿錢，但會要求我做一些事」等語（見96年度偵字第1888號卷㈠第132 頁）；「（問：何時？何地？以何法施用海洛因？）96年2 月間開始施用海洛因，最後1 次施用海洛因是在96年5 月15日凌晨某時，……我是在我家住處外面，以注射針筒摻入海洛因注射靜脈方式施用，一開始1 天1次 ，後來1 天最高施用7 至8 次」，「（問：毒品海洛因來源？）是乙○○給我的」，「……（問：乙○○何時開始提供海洛因給你？）96年2 月中旬，最後1 次是在96年5 月15 日凌晨，……他到我家找我講上次那件莊國清的事情，叫我說謊，說槍是對方的，我就向他要海洛因一點點，大概可以施打2 次的量，之前乙○○約1 星期提供海洛因2 、3 次給我施用，每次都1 小包」等語（見96年度毒偵字第741 號卷第
6 至7 頁）；證人丁○○則於96年5 月29日偵查中具結後亦證稱：「（問：乙○○當天（即96年5 月9 日）有無在意大利汽車旅館轉讓海洛因供你及丙○○施用？）有，我要去意大利汽車旅館時，在車上施用，是乙○○請的，但他要我們幫他處理事情，約1 千元的海洛因，另丙○○是在意大利汽車旅館施用，也是乙○○給約1 千元的海洛因給丙○○施用」等語（見偵字第1888號卷㈠第231 頁）。惟證人丙○○嗣於原審審理時具結後，則翻異前詞，改稱：「（提示96毒偵
741 號卷第7 頁倒數第10行，問：你於偵查中提到96年2 月中旬到5 月15日凌晨，被告有提供海洛因給我，之前有提到被告1 星期提供海洛因2 、3 次給我施用，每次1 小包，是否實在？）不實在」，「（提示96毒偵741 號卷第9 頁，問：你於偵查中所為證人結文是否為本人所簽？）是」，「（問：為何當時所言不實在？）因為槍砲案件，我是陪乙○○過去，他說要去收帳結果被抓，我以為是乙○○說出去槍是我拿的，我很生氣，所以才說毒品是他請的，事實上毒品不是他請的，也不是跟他買的，是我向別人買的」，「（問：96年5 月9 日晚上在宜蘭縣○○鄉○○路『意大利汽車旅館』內，被告有無提供毒品給你施用？）無，是我自己帶的」，「（問：你帶的毒品來源？）是我朋友『阿狗』賣的，我是打電話跟他聯絡，電話號碼現在已經不知道了」，「（問：你在地檢署所說是否出於自由意志？）是我自己講的，是出於我自己的自由意志」，「（問：是否知道當天具結的意思？）那時候我不瞭解，現在才知道」，「（問：之前在警詢稱，96年5 月9 日當天晚上去旅館時，有跟被告拿海洛因施用，是否實在？）不實在」，「……（問：就你所知96年
5 月9 日當天，是否丁○○跟被告第1 次見面？）是」，「（問：當天為何會去找丁○○？）乙○○說要去收帳，叫我找朋友去，我就找丁○○一起去」，「（問：當天有無看到被告有拿出海洛因給丁○○使用？）到汽車旅館後，我就拿出毒品施打，我沒有看到被告拿海洛因給丁○○使用」，「（問：如何知道96年5 月9 日是被告跟丁○○第1 次見面？）因為丁○○跟乙○○之前都不認識，所以那天是我帶他們第1 次見面，他們應該不認識」，「（問：丁○○如何認識乙○○？）是96年5 月9 日我帶去才認識，也就是收帳那天」，「……（問：96年5 月9 日當天丁○○有無施用毒品？）無，在往旅館的車上及旅館內都無施用毒品，只有我自己施用……」，「（問：毒品是誰的？）毒品是我跟『阿狗』買的，是我自己的」等語（見原審卷第77至80頁）；而證人丁○○亦於原審審理時具結後，翻異前詞，改稱：「（提示96偵1888號第221 頁第6 行、222 頁第8 行，問：你當時在96年5 月29日警詢稱，你們在房間等待時，乙○○有拿毒品讓你們施打，所言是否實在？）不實在」，「（提示96偵1888號第231 頁第15行，問：你當時在偵查中稱被告於96 年5月9 日也提供海洛因給你與丙○○施用，所言是否實在？）不實在」，「（提示96偵1888號第234 頁證人結文，問：是否你本人親自簽名？）是。當天不知道簽結文的意義，現在才知道簽結文的意義，就是所言屬實」，「（問：當天在偵查中所言是否出於自由意志？）是，沒有人逼」，「問：為什麼在警詢、偵查中所言均不實在？）因為在警察局時，警察說乙○○說槍是我們拿的，我很不爽，所以筆錄都是我編的」，「（問：既然筆錄是你編的，為何稱毒品是拿給丙○○施打？）被告拿毒品給丙○○施打這是真的。（改稱）這是丙○○自己拿的」，「（問：如何認識在庭被告乙○○？）因為丙○○的關係，因為丙○○沒有工作，我是跟丙○○在一起，所以才認識乙○○，是丙○○介紹我們2 人認識」，「（問：為何要介紹你們2 人認識？）因為有事情要處理，叫我跟他去收帳」，「（問：你說的有事情要處理，是否就是指96年5 月9 日這次？）是」，「（問：之前有無看過乙○○？）無」，「（問：你之前在警詢偵查中所言，有跟被告拿過海洛因……的事情，都不是事實？）都不實在」，「（提示警詢筆錄，問：你在96年5 月29日警詢中為何提到認識乙○○，是丙○○在95年10月介紹認識？）警詢所言不實在。當時警察騙我說乙○○說槍是我跟丙○○的，事實不是如此，我很不爽，我才害乙○○」，「（問：你害乙○○，你跟他什麼時候認識有何關係？）不然如何編自己有跟他拿毒品」，「（問：96年5 月29日有跟丙○○說好要害乙○○？）有說好，我們坐在警車後面，當時警察在前面及坐在我旁邊都沒有聽到，我們當時很小聲講，而且我們在被審問時，警察叫我們不要那麼笨，乙○○說槍是我們的，是我們拿的，所以我們才很不爽，我用過毒品（安非他命），而且我勒戒過」，「（問：有無用過海洛因？）無」，「……（問：當時有無看到丙○○在旅館或車上有用毒品？）旅館有看到，車上我沒有注意」，「（問：你在偵查中稱毒品在『意大利旅館』內，乙○○有提供大約1 千元的毒品給丙○○施用？）我是看到丙○○自己施用，我不知道是誰提供毒品」，「……（問：偵查中為何稱有跟乙○○買過毒品，乙○○有提供毒品給丙○○施用？）因為我要害他，因為乙○○說槍枝是我拿的」，「……（問：乙○○有無提供毒品給你？）無」，「（問：你剛才說在警車上的時候，丙○○有跟你提到乙○○害你們？）是」，「（問：丙○○是如何說乙○○如何害你們？）不清楚，事情過那麼久了，而且不能講很大聲，因為警察在旁邊」，「（問：你是否在警車上時，就知道乙○○說槍是你們的？）知道，是警察說的」等語（見原審卷第82至86頁）；另證人丙○○復於另案即臺灣宜蘭地方法院96年度訴字402 號乙案審理時供稱：「（問：乙○○這件事之前是否認識丁○○？）不認識」，「（問：到汽車旅館途中，丁○○是否在車上施用毒品？）沒有」，「（問：你有無看到乙○○拿毒品給丁○○？）沒有」，「（提示偵字第1888卷㈠第197 頁第15行起至第198 頁第8 行並告以要旨，問：所言是否實在？）……警方借提我去找丁○○，我跟丁○○有對話，警方告訴我們說乙○○說槍是我們的，我跟丁○○說乙○○害我們，我們就害回去，所以後來我們都亂講」等語（見臺灣宜蘭地方法院96年訴字第402 號卷97年2 月26日審判筆錄第8 頁）；證人丁○○亦於該案審理時供稱：「（提示96年度偵188 卷㈠第223 頁第2 至8行 及第22 8頁第16至21行並告以要旨，問：所言為何不一？）這兩次所言均不實在，當時警察說乙○○說槍是我的，我才亂講乙○○請我施用毒品，其實並沒有這件事，後來警方借提丙○○時，丙○○告訴我乙○○要害我們，也說我們要害回去，後來我才亂講」等語（見臺灣宜蘭地方法院96年訴字第
402 號卷97年2 月26日審判筆錄第13頁）。是依上開證人丙○○、丁○○先後於偵查中所述，雖均供稱被告有轉讓海洛因予丙○○、丁○○云云，然已經證人丙○○、丁○○嗣於原審審理時具結後及另案即臺灣宜蘭地方法院96年度訴字40
2 號乙案審理時分別所否認。是證人丙○○、周俊舟上開於偵查中指述被告轉讓第一級海洛因等節是否屬實，自非無疑。是依上開證人丙○○、丁○○前開於偵審中先後所述，及證人丁○○於96年5 月9 日當天係由證人丙○○帶同前往，與被告初次見面，而第一級毒品海洛因價格非低，被告是否願無償提供予素昧平生之丁○○施用，已有可疑，況丁○○於96年5 月9 日前既不認識被告，被告又如何於先前之96年
4 月間2 次轉讓海洛因予丁○○等節參互以觀，堪認證人丙○○、丁○○係因誤以為被告已向警誣指上開改造手槍係其等所有，其等始共同勾串並構陷被告有轉讓海洛因予伊2 人之犯行，證人丙○○、丁○○前開指述被告有轉讓第一級毒品海洛因予其施用云云，自難遽信為實在。此外，再參諸證人即96年5 月9 日與被告及證人丙○○同時在「意大利汽車旅館」21 3號房之甲○○於本院審理時具結後證述：「（問：96年5 月9 日你與丙○○被告有去『意大利汽車旅館』
213 號房間？）有」，「……（問：在房間裡面你有看到被告拿海洛因給丙○○？）沒有」，「（問：丙○○身上有海洛因，你是否知道？）我看到他在21 3號房內打海洛因，他當場也有承認，但是沒有看到任何人拿海洛因給他」，「……（問：你們在警詢、偵查時有無被不當逼供？）我的部分是沒有，後來丙○○跟我們講，說我們將責任全部推給他，後來才說是乙○○拿海洛因給他施打，後來在地院時我們有請律師，閱卷時，警察告訴他的話都是沒有的，把罪名推給他，後來也有跟法官解釋這件事情的來由」，「……（問：你說你沒有看到被告拿毒品給丙○○，你們在旅館內，你跟丙○○、被告3 人都一直在一起？）是」，「（問：有無你不在場，他們2人 在一起的時候？）我不太記得。但我在場的時候是沒有看到」等語（見本院卷第74至75頁），堪認96年5 月9 日與被告及證人丙○○等人同時在場之證人甲○○亦未見聞被告有轉讓第一級毒品海洛因予丙○○施用乙節無疑。此外，檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌，除上開證人丁○○、丙○○2 人與嗣後審理時不一之偵查中之陳述外，檢察官並未提出其他積極證據足認被告有轉讓海洛因予丙○○或丁○○之犯行，自應認被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行，尚屬不能證明。
㈥關於被告有無意圖販賣第二級毒品甲基安非他命乙節：
按意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣後始意圖販賣而言，故被告如非以意圖販賣而販入，而係以其他原因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣，待價而沽而持有毒品，即為本罪之法定之犯罪構成要件，自須有積極嚴格之證明，檢察官須負舉證責任，並指出證明方法，始為適法。本件檢察官認被告涉嫌於於96年5 月21、22日許，在宜蘭縣羅東鎮、冬山鄉等處，向姓名年籍不詳綽號「阿宏」男子，購買附表四所示之甲基安非他命，並自於是日起，至96年5 月25日晚間7 時許為警查獲時止，意圖將之販賣予不特定人牟利云云，惟依前開所述，被告並無任何自白、供述或有何證人指證被告有意圖販賣甲基安非他命之犯行，且公訴人亦未對於被告究係如何起意販賣而持有第二級毒品，或者有何販賣計畫及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出積極之證據，並就扣案之毒品對於如何證明被告意圖販賣而持有毒品有如何之關連性，指出其證明方法。況本件亦查無被與買家聯繫交易毒品之通聯紀錄，或任何監聽紀錄足認被告有意圖販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。此外，尚無其他積極證據足以證明被告持有扣案甲基安非他命而另行起意販賣之事實，或有何準備販賣之對象，自不能僅以被告持有甲基安非他命多達9 包，即遽認被告有販賣甲基安非他命之意圖。
㈦綜上所述，本件尚無證據證明被告確有公訴人所指之販賣、
轉讓第一級毒品及意圖販賣第二級毒品而持有等犯行，依「罪證有疑，利於被告」原則，應認被告販賣、轉讓第一級毒品及意圖販賣第二級毒品而持有等犯行，尚屬不能證明。惟公訴意旨認此部分與前揭被告持有第一、二級毒品有罪部分，有低度行為與高度行為間之吸收關係，爰均不另為無罪之諭知。
三、按海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款所規定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪、同條第2 項之持有第二級毒品罪（毒品危害防制條例第第11條條文雖業於98年5 月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行」，該條應自公布後6 個月施行，其理由如下：㈠本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6 個月施行；㈡符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；㈢97年4 月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；㈣中央法規標準法第13條規定：
「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；㈤法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第
114 條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；㈥補充理由：98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3 日起發生效力者，不能等同論之，臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。又被告持有如附表編號二所示之圓形藥錠2 顆，雖同時含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分，此有上開交通部民用航空局航空醫務中心96年6 月18日航藥鑑字第0973126 號毒品鑑定書1 紙在卷可憑（見96年度偵字第2140號卷第35頁）。然依被告行為時之毒品危害防制條例，並未對持有第三級毒品者科以刑罰，是被告持有前開第三級毒品愷他命行為自不構成犯罪，附此敘明。至公訴意旨認被告係成立同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，起訴法條容有未恰，惟持有毒品與意圖販賣而持有毒品，其持有毒品之基本犯罪事實相同，自得予以審究，爰依法變更起訴法條。被告以一行為同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品罪處斷。又被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由案件，經臺灣宜蘭地方法院以88年度訴字第276 號判決分別判處有期徒刑
4 年、8 月確定，嗣經最高法院於民國94年12月15日，以94年度台非字第279 號刑事判決撤銷，改分別判處有期徒刑3年6 月、7 月確定；又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以89年度訴字第298 號判決分別判處有期徒刑7 月、6 月確定，嗣經最高法院於94年12月23日，以94年度台非字第284 號刑事判決撤銷，改判處有期徒刑6 月20日、5 月確定；再因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以88年度易字第493 號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經最高法院於94年12月15日，以94年度台非字第280 號刑事判決撤銷，改判處有期徒刑9 月確定。上開有期徒刑3 年6 月、7 月、
6 月20日、5 月、9 月，經臺灣宜蘭地方法院以95年度聲更字第2 號裁定定應執行刑有期徒刑5 年7 月，於94年11月30日假釋出監，並於95年6 月5 日假釋期滿，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，
5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告上開所為係成立持有第一級、第二級毒品罪，原審認被告所為係成立轉讓第一級毒品罪（即轉讓予丙○○部分），及就被告被訴販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品（即轉讓予丁○○部分）及意圖販賣而持有第二級毒品等部分為無罪之諭知，均與本院認定之事實不同。檢察官提起上訴，猶執前詞，認被告確有販賣第一級毒品海洛因予丁○○，及轉讓第一級毒品海洛因予丙○○，暨意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命等犯行，指摘原判決不當，固均無理由，已如前述，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告持有第一級海洛因（淨重0.48公克）、第二級毒品甲基安非他命（淨重計11.327公克），影響社會善良風俗及自己身心健康，並參酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後坦承犯行，態度尚好等一切情狀，量處有期徒刑2 年，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.48公克）、第二級毒品甲基安非他命9 包（含11袋9 標籤，毛重13.0050公克，淨重10.5250 公克，取樣0.0013公克，餘重10.5237公克），含甲基安非他命之圓形錠劑2 顆（毛重1.0820公克（含1 袋2 標籤），淨重0.8020公克，取樣0.0018公克，餘重0.8002公克（該2 顆圓形錠劑中，雖含有違禁物第三級毒品愷他命成分，然因其與第二級毒品甲基安非他命成分已無法分離，爰不另為沒收之諭知，附此敘明），均係查獲之第
一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定沒收銷燬之。另扣案上開用以包裝毒品之包裝袋計13只，均為被告所有，且為供其分裝攜帶毒品之用，爰依刑法第38條第
1 項第2 款沒收之。至扣案之磅秤1 台、分裝袋50小袋，因均非屬違禁物，且無證據證明係被告所有供本件犯罪所用或犯罪預備之物，自不予沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項、第18條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 98 年 7 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第1條第1項、第2項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────┬────────────┐│編號│ 扣 案 物 品 │ 備 註 │├──┼─────────┼────────────┤│一 │甲基安非他命玖包 │宜蘭縣政府警察局羅東分局││ │ │扣押物品一覽表內所載編號││ │ │3至9、編號11、13號（毛重││ │ │分別為3.2、1.8、1.1、1.6││ │ │、1.0、1.0、1.0、1.0、 ││ │ │1.0公克，驗餘淨重10.5237││ │ │公克） │├──┼─────────┼────────────┤│二 │圓形錠劑（含甲基安│宜蘭縣政府警察局羅東分局││ │非他命）貳顆 │扣押物品一覽表內所載編號││ │ │24（原登載為搖頭丸） ││ │ │（毛重1.0820公克（含1袋2││ │ │標籤），淨重0.8020公克，││ │ │取樣0.0018公克，驗餘淨重││ │ │0.8002公克，含有第二級毒││ │ │品甲基安非他命成分及第三││ │ │級毒品愷他命成分） │├──┼─────────┼────────────┤│三 │海洛因壹包 │宜蘭縣政府警察局羅東分局││ │ │扣押物品一覽表內所載編號││ │ │1 （淨重0.48公克，空包裝││ │ │重0.4公克 ） │└──┴─────────┴────────────┘