臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1665號上 訴 人即 被 告 甲○○
52號3指定辯護人 本院公設辯護人 周君穎上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第1121號，中華民國98年3 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第12723 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年拾月；扣案之海洛因（驗餘淨重零點壹肆公克）沒收並銷燬之、扣案之容置、包裹上開毒品之外包裝壹個、行動電話壹支（門號: Z000000000號、含SIM 卡壹枚）及販賣第一級毒品所得之財物新臺幣玖佰元，均沒收。
事 實
一、甲○○前曾犯施用第一級、第二級毒品、搶奪、詐欺、竊盜等罪，分別經法院判處有期徒刑在案，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑1 年4 月，於民國（下同）96年9 月3 日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係依毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告之第一級毒品，依法不得販賣。先於97年5月21日17時53分起至18時12分止以門號為0000-000000號行動電話，撥打至乙○○所使用門號為0000-000000號行動電話，而向乙○○兜售第一級毒品海洛因，兩人並約明於同日18時30分許在桃園縣中壢市○○○路○段與明德路口見面當場交易，待至雙方所約定之時間，兩人在路口碰面，乙○○即將新臺幣（下同）900元交予甲○○，而甲○○正擬將海洛因1小包（淨重0.16公克，於鑑驗用磬0.02公克，驗餘淨重0.14公克）交予乙○○時，適有桃園縣政府警察局中壢分局員警埋伏該處查覺有異，旋上前盤查制止，甲○○見狀立即將上開1小包海洛因棄置於水溝內，雙方毒品買賣之交易因而無法完成。嗣經警於水溝內發現該小包毒品海洛因而查獲上情，並當場扣得該小包毒品海洛因及甲○○所有用以聯絡買賣毒品海洛因之行動電話1支（門號：
0000-000000號、含SIM卡1枚）及甲○○甫自乙○○所收取之出售海洛因毒品之價款900元。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，證人乙○○於警詢及偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據；惟被告及辯護人、檢察官於原審或及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且核該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，客觀上亦無不可信之情況。又該警詢筆錄係於員警查獲後旋即所作，證人對其所親身體驗之事項當記憶猶新，偵查筆錄則經證人具結後而為陳述；再證人乙○○於審理中業經傳喚到庭作證，而賦予兩造交互詰問之機會，是證人之上開陳述，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應得作為證據。至其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○經本院傳喚並未到庭應訊，僅於所提出之上訴狀中否認有上開販賣第一級毒品未遂之犯行，並辯稱：乙○○因積欠其金錢，所以於案發時相約見面，先行償還其中900 元予其云云。另查其於原審審理時固坦承有於97年5 月21日17時53分起至18時12分止，確曾以自身之0000-000000號行動電話，撥打至乙○○所使用之0000-000000號行動電話，並於上揭時、地有從乙○○處收取900元之事實；惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：扣案之海洛因非我所有，我與乙○○碰面，係因在97年4月間，乙○○表示他可僅花15,000元為我更換車輛之4個輪胎與輪框，我便交付15,000元現金與乙○○，嗣後乙○○又向我借了3,000元，然隔約一個月，乙○○均未將東西交給我，我即打電話向乙○○要錢，直至97年5月21日，乙○○打電話表示要還我1,000元，我方與乙○○約於上開地點，但至現場後，乙○○又稱他用了100元，所剩之900元才用以返還其所積欠之欠款云云。
二、經查㈠證人乙○○於警詢及偵查中證稱：「（警方於97年5 月21
日18時30分許，在桃園縣中壢市○○○路○段與明德路口前盤查你與甲○○時，查獲何事？何物？）我正交付900元與甲○○要向他購買海洛因時，為警方當場查獲。」、「（請詳述妳如何向甲○○購買海洛因毒品？）97年5 月21日警方查獲這次。我以900 元要向他購買，貨還沒拿到手，就為警方查獲，我都是用公共電話打甲000000-000000的電話後，再相約至警方所查獲的地點交貨。」、「（警方從甲○○身上褲袋內所起出的900元，是否為你所交付給甲○○，要作為購買毒品之用？）是的。」、「（查獲當時你在跟甲○○進行毒品買賣交易？）是。」、「（你何時跟甲○○聯繫要買毒品）昨天下午5～6點，我在中壢市○○○路上靠近中壢夜市那邊，用公共電話打給甲○○，他的電話是0000000000，我在電話中問他有沒有『東西』，他說叫我過去中央西路上的一家便利商店，就是查獲地點附近，要我到的時候再打給他，查獲前10分鐘，我到的時候就打電話給甲○○，他就來找我，跟我收錢900元，我錢已經交給他了，但是他毒品還沒有交給我，警察就來了，我看到警察來就慌掉了」、「（何人將海洛因丟到水溝去的？）是甲○○把海洛因丟到水溝去的。」等語（偵查卷C第24、46、47頁）。基以證證人乙○○有向被告購買海洛因之事實，有如前述；復參酌證人丙○○於原審審理中證稱：「當天我們大約在兩點多的時候，去查獲現場埋伏，而甲○○就是住在該地點的樓上，當時甲○○的住處距離查獲地點不到五百公尺，我們是在被告現住地埋伏，當時被告的機車還停放在現住地的樓下，然後被告匆匆忙忙出現，並且騎上機車，我們就一路尾隨，被告騎機車到案發地點，並且把機車騎到騎樓上，那時候乙○○已經在那邊了，被告和乙○○的機車都沒有熄火，被告和乙○○都坐在機車上，兩台機車是平行的，兩個人並沒有講話，一開始是乙○○先拿錢交給被告，因為我們距離沒有多遠，所以有看清楚乙○○拿給被告的是錢，那時候我們還沒有行動，等到我們看到被告將握在手上的一包白色粉末拿出來時，我們才開始行動，我們沒有在被告和乙○○身上搜到毒品，但是現金900元是在被告身上查到的，後來沒有多久，過了一、兩分鐘，我們在騎樓旁的網狀水溝蓋下面找到一包海洛因」、「（依你前所述，你有看到被告手握著一包疑似白色粉末拿出來，你是否記得被告當時的動作？）被告當時左手拿兩隻手機，右手就是拿著一包白色粉末狀的東西，當時要交給乙○○的時候，我們就下車上前逮捕，那時候被告和乙○○坐的機車，就是平行靠在一起，我有看到被告要交付的動作。」等語（原審卷C第60、61頁）。並佐以被告於警詢時自承，員警於水溝內查獲之該包海洛因係其所丟入等語（偵查C卷第15頁），亦與證人乙○○上開所證互核相符。而該包扣案之毒品經鑑驗後，確屬第一級海洛因無誤，此有臺灣檢驗科技股份有限公司97年6月16日、CH/2008/60054號濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽（偵查C卷第76頁）。復有現場照片足憑（原審C卷第27至29頁）。凡此足見被告確有於上揭時、地以900元之價格販賣第一級毒品海洛因予乙○○等情無誤。則被告上開所辯，並不足採。
㈡至辯護人辯稱，證人乙○○之證述前後不一、另證人丙○○之證述立場偏頗，均不可採云云。經查：
⒈依證人乙○○於警詢及偵查中之證述，均屬一致並無出
入，且渠於審理中證稱，渠於偵查中之證述，均係意識清楚，未受強迫等不當干擾下所為，可見渠之該等證述並無瑕疵，具真實性而可予採憑。至渠於原審審理中雖改稱渠係要還錢而非向被告購買海洛因云云。然核以還錢一事，證人乙○○於警詢及偵查中均未提及，足見渠於原審證稱：案發當時雙方見面係要還錢云云，應係事後迴護被告之詞。且渠證稱：「我跟被告借過好幾次錢，總金額約兩萬多、快三萬元，我之前剛出獄，身上沒有錢，也沒有工作，有一次遇到被告，就開始陸續跟被告借錢，借來的錢是我的生活費。」云云（原審C 卷第
57 頁 至第58頁），卻與被告辯稱：「乙○○表示他可僅花15,000元為我更換我車輛之4 個輪胎與輪框，我便交付15,000元現金與乙○○，嗣後乙○○又向我借了3,000 元」云云（原審C 卷第22頁），有所出入並不相符。又證人乙○○於原審審理中既證稱案發當時與被告約定碰面係單為還錢云云（原審C 卷第51頁）；然渠接受檢察官詰問：「你在偵查中證稱：電話裡有問他，有無『東西』，他說叫我過去查獲地點附近，要我到的時候打給他等語，你要跟被告買的東西為何？」之問題後，卻改稱，其當時還錢給被告，還順便問被告有無「東西」即海洛因云云（原審C 卷第51頁），足徵證人乙○○於原審審理中之證述，顯非合理。綜此，足認證人乙○○於原審審理中之證述，應係坦護被告之詞，尚難憑採。又查證人乙○○於原審審理時所為之證述，雖與渠於警詢及偵查中之證述，有所出入，仍無礙本院採信證人乙○○警詢及偵查中之證述以作為被告犯行之認定。
⒉另就證人丙○○證述之憑信性部分；辯護人雖以證人丙
○○基於員警身分，而辯其證述有偏頗之虞云云。然查，證人丙○○基於司法警察身分，知有犯罪嫌疑，本應開始偵查犯罪（刑事訴訟法第231 條第2 項參照），是其面對被告有為上揭犯罪情事，自有主動查緝之義務，由此何來偏頗之有；且證人丙○○之上開證述均係遵循法定程序具結後所為，自係知悉應據實陳述之義務，況其基於公務員之身分，更係知悉恪遵法令之重要。從而證人丙○○證述之憑信性未具任何瑕疵下，辯護人單憑此遽稱證人丙○○之證述有偏頗之虞，實不足採。
㈢辯護人又辯稱：依市場價值，900 元並無法購得0.16公克
之海洛因云云。然查，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告本案上開販賣第一級毒品未遂之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所將得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告與乙○○雖係朋友關係，然衡情若被告無從中牟利，應無自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品，是其當有營利之意圖，殆無疑義。基此，辯護人辯稱被告並無營利之意圖或行為云云，自不足採。㈣辯護人另辯稱，查獲當時，被告與乙○○係在聊天，以該
處係大馬路，並非隱蔽的場所，倘係毒品交易，應係拿了毒品就走，可見乙○○交與被告之900 元，確係用以返還欠款云云。惟查，販賣毒品為不法勾當，因擔心孤異突出遭來查緝，是以通常潛身隱藏於熙來攘往之人潮中暗中進行，此乃司法實務上所慣見。證人即警員丙○○於原審審理中證稱：「被告先到十幾秒，我們才到，那時候被告和乙○○的機車是平行的，引擎也沒有熄火，他們兩人有講一些話，並沒有講很久，不到二十秒，乙○○就交錢給被告，被告就拿著一包疑似白色粉末要交給乙○○，我們就上前盤查」等語（原審卷C 第62頁），可見被告到達案發地點後，不到一分鐘即將海洛因交與乙○○，而遭員警上前查獲，是該二人並未有聊天之情事。復衡以毒品交易本無任何固定形式，有無聊天更與被告與乙○○是否確為毒品買賣無涉，是辯護人上開所辯，亦不足採。
㈤綜上所述，被告有於上揭時、地販賣第一級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，依法均不得販賣、轉讓及持有。本案被告與乙○○業於電話中談妥交易事宜而約定在案發地點見面交易，並自乙○○處收受買賣海洛因之貨款，且提出海洛因擬交付予乙○○，但因遭警前來查緝，因而未完成買賣交易，有如前述，核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；公訴人認應論以同條例第
4 條第1 項販賣第一級毒品既遂罪云云，應有未恰，所引據之法條，應予變更。被告販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。被告販賣第一級毒品未遂，爰按既遂犯之刑度減輕之。查被告有事實欄所示刑之執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，毒品危害防制條例第4條第1項法定刑中死刑、無期徒刑部分，不得加重外，毒品危害防制條例第4條第1項法定刑中之罰金刑，應依刑法第47條第1項加重其刑。茲查本案被告販賣海洛因之次數為一次，販賣數量、金額各為0.16公克、900元，其販賣毒品之數量尚非甚鉅，且未達既遂即經查獲，以其情節論，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘量處法定最低之刑，尚不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法59條規定再減輕其刑。以上加重及減輕其刑之規定，依法應先加後減之。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。但查：㈠被告本案之所為，僅應成立販賣第一級毒品未遂罪，詳如前述；惟原審未察，誤論以販賣第一級毒品既遂罪，即有違誤。㈡原審理由三記載：「查被告有事實欄所示刑之執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，.....」云云（原審判決第7 頁第1 行最後1 字起）；然查，觀之事實欄未見有被告前案執行紀錄之記載，原審判決理由上開之記載，顯失依據。㈢原審未將扣案之行動電話（含SIM 卡）、被告販賣第一級毒品所得財物900 元，於事實欄中詳予記載，卻於理由欄論敘該等物品應予沒收，亦有未恰。綜上，被告上訴否認犯罪，雖無足採，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，正值壯年，不思以正途取財，明知海洛因經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，竟不惜戕害他人身心健康，販賣海洛因供人施用以牟利未遂，危害社會風氣，及被告之生活狀況、智識程度、販賣之次數、所得利益暨所生之危害，及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。至扣案之海洛因1 包（淨重0.16公克，鑑驗時用罊0.02公克，驗餘淨重0.14公克），為本案查獲之第一級毒品，除因鑑驗使用而已滅失之部分外，其餘海洛因不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；至容置包裹上開毒品外包裝1 個，既可與上開毒品析離，且係用於容置、包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，為供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收；又扣案之行動電話1 支（門號：0000- 000000號、含SIM 卡1 枚），為被告所有，且係被告與乙○○聯絡本案販賣第一級毒品犯行所用之物，亦依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之；再扣案之900 元，亦係被告販賣第一級毒品所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。
五、被告經合法傳喚無正當理由，未於本院審理期日到庭，此有本院審理期日傳票送達證書、報到單及筆錄、戶役政資訊查詢紀錄足憑，本院爰不待其陳述逕為判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第 4條第6 項、第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第59條，判決如
主文。本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 20 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 何信慶法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張郁琳中 華 民 國 98 年 8 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。