臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1613號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 曾建豪律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣士林地方法院97年度金訴字第3號，中華民國98年2月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵續字第164號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○雖預見交付存摺等帳戶資料予他人使用，可能幫助他人藉此隱匿犯罪所得及行為，且一般民眾前往金融機構申辦帳戶並無任何特殊之限制，倘為合法收入，本可自行開設帳戶使用，無任意向他人借用之必要，竟仍不違其本意，於民國88年4 月間某日，由其外甥女即博達科技股份有限公司（下稱博達公司）董事長丙○○（涉犯違反證券交易法等罪嫌，現於最高法院審理中；下稱他案）電告有意借用帳戶，要求甲○○於88年4 月19日至臺北縣○○鎮○○○路○段69之10號5樓博達公司，找該公司財務協理徐清雄（經他案通緝中）商談出借帳戶予博達公司及開戶事宜後，一同至臺北縣○○鎮○○里○○路○○○ 號淡水信用合作社竹圍分社內，申辦戶名：甲○○，帳號：00-000000-0 號帳戶（下稱系爭帳戶），將系爭帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼，交予徐清雄，供博達公司使用。丙○○與徐清雄明知該公司成立後於各該年度之獲利能力，未達到上市標準，為使公司股票能在證券交易市場公開上市，而共同基於製作假帳提高銷貨業績、虛增營業數額及盈餘方式之概括犯意聯絡及行為之分擔，自88年起至90年6 月底止，在國內進行虛偽交易循環，以張建平（涉犯證券交易法等罪嫌，現於最高法院審理中）之科拓電子工業股份有限公司（下稱科拓公司）、吳貴良（經他案通緝中）之訊泰電子有限公司（下稱訊泰公司）作為配合博達公司國內虛偽交易之原料供應商，然博達公司就支付予科拓公司與訊泰公司之款項部分，雖於會計傳票虛列支票係用以支付科拓、訊泰公司貨款，卻未實際交由科拓公司、訊泰公司收受兌領，而由徐清雄依丙○○指示，將支票存入系爭帳戶內提示（如附表一），而以上述不合營業常規之虛偽交易行為，使博達公司為不利益之交易，致博達公司受有開立信用狀費用、匯款手續費等損害，因認被告涉嫌幫助犯修正前證券交易法第171條第2款罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯幫助犯93年4 月28日修正前證券交易法第171條第2款罪嫌，無非以證人即博達公司董事長丙○○、博達公司會計經理賈寶海、博達公司資材部副理蔡壹明、科拓公司董事長兼總經理張建平之證述，及卷附臺北縣淡水信用合作社系爭帳戶交易明細表、博達公司開立予科拓公司及訊泰公司支票於系爭帳戶內兌現之明細表（如附表二）、永豐商業銀行綜合作業中心97年12月29日函檢送票號A0000000號等9張支票之正反面影本、臺北縣淡水信用合作社98年1月9 日關於系爭帳戶結清情形函暨所檢附系爭帳戶電匯款項至博達公司之傳票資料、財團法人金融聯合徵信中心被告之女乙○○之徵信資料、博新投資開發股份有限公司（下稱博新公司）之董監事及經理人名單、原審法院93年度金重訴字第3 號刑事判決書等證據資料為其主要論據。訊據被告固不否認提供系爭帳戶予徐清雄供博達公司使用，惟堅決否認有公訴意旨所指幫助犯違反證券交易法罪嫌，辯稱：伊之前曾在博達公司紅樹林廠區擔任工廠業務員，徐清雄告知博達公司需要使用伊銀行帳戶，方由徐清雄攜同伊及其女兒前往銀行辦理開戶，並將系爭帳戶之存摺及印章等交由徐清雄保管。伊僅小學畢業，常年居住澎湖，曾任美髮學徒及高雄楠梓加工區工廠作業員，婚後即任家庭主婦，有關銀行匯兌款項、公司之營運及財務等，缺乏相關知識，故伊從未使用系爭帳戶，亦不知悉該帳戶有何資金進出、用途及匯入匯出對象。伊並無幫助丙○○為不合營業常規虛偽交易之犯罪故意等語。
四、本件認定事實所引用之本件卷證關於傳聞證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人均表示同意作為證據（本院卷第30頁），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據能力，合先敘明。
五、經查：
(一)被告為博達公司董事長丙○○之舅媽，88年4 月19日由徐清雄偕同向臺北縣淡水信用合作社竹圍分社申請開立系爭帳戶後，將存摺、印章等資料交予徐清雄，系爭帳戶於90年11月30日由徐清雄辦理結清等情，為被告所自承，並有臺北縣淡水信用合作社系爭帳戶交易明細表、臺北縣淡水信用合作社98年1月9日98淡信昌字第0009號函（臺灣士林地方法院檢察署95年度偵續字第164號影卷四，下稱偵續字第164卷四第97至106頁、原審卷第105至109 頁）在卷可稽。且⑴證人即博達公司董事長丙○○陳稱：86年間，JEEF告訴我博達公司將來要公開發行或上市、上櫃，應找有上市經驗的財會專業人員謝世芳，並給我謝世芳的電話。之後拜訪謝世芳，他叫徐清雄先幫忙了解狀況，謝世芳於86年第4 季才來。博達公司銷售予MARKSMAN等客戶是將瑕疵品或不具價值之貨品出口香港，再由香港負責的人將貨品集中運回臺灣當作博達公司之進貨，事後再將同一批貨運往香港當作博達公司對該五大客戶的銷貨，詳細情形謝世芳在時，由他負責，謝世芳離開後，由石招淑負責。90年謝世芳把電腦事業處分割出去，6 月成立慧達，由謝世芳擔任董事長，電腦事業生產都在博達，而銷售收入都在慧達。91年9月謝世芳要離職，慧達被謝世芳買走，整個公司最大營收沒有了，且之後久津又倒閉，在此情況下，整個公司可以說以毫無業績可言，為了讓公司生存，所以繼續做假銷貨。我在2003年6月成立一個無線通訊處團隊，打算在無線事業通訊處的業績做起來後，再停止假銷貨。歷任財務長都知道這種假銷貨的事情（偵續卷三第
143、144、146、147、153、154、157頁）。⑵證人即博達公司資材部副理蔡壹明證稱：博達公司上市後開始有假銷貨的情形，我們做出同樣的貨又回來，就覺得奇怪，後來確定公司有在做這樣的事情。本件做假銷售循環的原料供應商有訊泰、科拓等等。報表上的料號為F及S開頭者，都是假銷售循環進來的原料，其中「822」開頭的料號是有正常交易，其餘的全都是假的。剛開始89至93年3月是石招淑指示我寄貨物前往香港。石淑招離職後，是賴哲賢指示我比照往常寄貨方式繼續寄送貨物前往香港。除了石招淑外，我有與謝世芳他們聊過天，他們問我說：「這2個月做出多少量，在場的還有陸錦志、賈寶海、石招淑等人。他們這樣做的目的是要增加營業額（偵續字第164卷二第58、40、48、32頁）；⑶科拓公司董事長張建平證述：當初池國華找上我，看上我們巴西的一些行銷案子。包括賣主機板，因公司吃不下這個資本，就由博達財務長徐清雄跟我談，他說主要出口部分由他們公司處理。伊等與博達往來的貨品有零件與成品，且一個零件裡面有上千個零件，每家廠商談的條件都不一樣，所以取有利的條件，廠商是博達指定的供應商給伊，有訊泰、泉盈，其他待查，伊等就和這些供應商進貨，只是和這些供應商做個帳目上PAPER WORK，部分有真的，部分是假的帳，有做灌水的動作。科拓公司與博達確實有做假帳的情形，關於做假帳的傳票伊有簽，伊知道這些會計傳票有在做假的情形，這些供應商是博達提供的。事後89年9 月或10月，我覺得博達公司的動作不對，有作假帳的動作，我承認我們公司有部分在做假帳（偵續字第164號卷二第37至40頁即337至34
0 頁）；⑷卷附臺北縣淡水信用合作社系爭帳戶交易明細表、永豐商業銀行綜合作業中心97年12月29日函檢送如附表二所示博達公司開立予科拓公司及訊泰公司之票號A0000000號等9張支票之正反面影本、臺北縣淡水信用合作社98年1 月9日函檢附之系爭帳戶電匯款項至博達公司之傳票資料（偵續字第164號卷四第97至106頁、原審卷第95至106 頁）顯示，如附表二所示博達公司開立予科拓公司及訊泰公司之支票於系爭帳戶內兌現，且系爭帳戶有匯款回博達公司之情形。綜上可知，博達公司於88年12月18日起，在證券交易所上市買賣，丙○○與徐清雄等人為使博達公司股票能在證券交易市場公開上市，覓得有共同使博達公司為不合營業常規交易行為犯意聯絡之科拓公司負責人張建平、訊泰公司實際負責人吳貴良等人，共同為如附表一所示之製作假帳提高銷貨業績、虛增營業數額及盈餘等虛偽交易等情，且該虛偽交易係丙○○同意由謝世芳交待下屬徐清雄等人執行，又系爭帳戶係徐清雄商借供進行虛偽交易時使用之帳戶，洵屬明確。
(二)丙○○為股票上市博達公司董事長，以直接及間接方式，使博達公司於88至90年間為虛偽交易，不合營業常規且不利益，致博達公司遭受重大損害，固經本院95年金上重訴字第4號判決有期徒刑9年，併科罰金新台幣1億8千萬元，有本院上開判決附卷可稽。然刑法第44條第1項係以與正犯有共同之認識而幫助實施為要件，若於正犯之犯罪無共同之認識，即不能謂有共犯之關係（最高法院18年上字第287號判例意旨參照）。末幫助犯在客觀上對正犯之犯罪行為有所助力外，其主觀上須對該犯罪之事實亦有共同認識始能成立（最高法院91年台上第2851號判決意旨參照）。準此，被告是否成立幫助丙○○上開不合營業常規之虛偽交易，應以被告主觀上對丙○○所為有無認識，並進而提供系爭帳戶為斷。
(三)被告於調查中及偵查初訊時供稱：88年間，是博達公司的徐先生帶伊去淡水信用合作開戶的，他告訴伊，博達公司要用，伊想丙○○是伊外甥女，所以，伊開完戶後就將存摺及印章等都交給徐先生。此後，就沒有再看過存摺及印章，也沒有問過丙○○帳戶作何用等語（偵續字第164號卷四第40 至
41、45至49頁），核與證人即被告之女乙○○證稱：86年間，伊當時還在唸商職商業類科，自己找到博達公司擔任線上作業員。88年間，被告曾到博達公司做線上作業員，後來伊父親需要照顧，遂離職回澎湖。同年間，伊調到財務部門作助理，主管是徐清雄，他知道被告是丙○○的舅媽，就跟伊說要借被告的帳戶，伊先電知被告經其同意，待被告來臺後，徐清雄開車帶伊及被告去淡水信用合作社竹圍分社開戶，開完戶徐清雄就將存摺、印章帶走，印章也是徐清雄準備的；徐清雄跟伊及被告說帳戶是公司要用的，但被告沒問徐清雄公司要做何用，被告來臺期間也沒有與丙○○碰面。事後因我父親申請殘障津貼，被查到被告這個帳戶太多錢，所以向郭添賜反應，就結清該帳戶等語（原審卷第66至70頁），及證人丙○○證稱：伊不清楚徐清雄帶被告去開戶的發生經過，88至90年間也不記得有無和被告見過面。伊不會專門和被告見面，也未曾打電話要求被告提供帳戶給公司使用等語（原審卷第61頁）大致吻合。且衡諸系爭帳戶既供博達公司在國內製作假帳提高銷貨業績之虛偽交易循環之用，要屬不法之行徑，理應祕而不宣，越少人知悉越不易曝光犯行，且以系爭帳戶進出金額動輒上百、上千萬元，有系爭帳戶兌現明細表在卷為憑，系爭帳戶印章、存摺在被告成功開戶後轉交徐清雄保管俾便運籌帷幄，要屬事理之常，則被告辯稱，其經徐清雄接洽前往開立系爭帳戶供博達公司使用，而徐清雄及丙○○均未曾告知將如何使用系爭帳戶，系爭帳戶之存摺、印章均交徐清雄保管，從未過問等情，應堪採信。至被告於96年3 月15日偵查中供稱：是丙○○打電話叫伊到臺北找徐清雄開戶，她叫伊開戶，伊就開等情（偵續字第164 號卷四第56至57頁），然其於93年9 月21日法務部調查局詢問及偵查中已明確陳述：徐先生告訴我，這個帳戶是我外甥女丙○○要用的等語，從未提及丙○○電請其開戶等情，以其僅小學學歷，長年居住於澎湖，於事過境遷約3 年多後，始於偵查中供述如上，容有因記憶模糊、知識不足而有辭不達意之情，在無其他積極證據證明被告與丙○○透過電話聯絡或見面協商開戶事宜，自難以此逕認被告因丙○○直接要求，且知系爭帳戶供博達公司進行不合營業常規之交易所使用，方基於幫助意思而提供系爭帳戶。又被告於法務部調查局、偵查中雖未提及其女乙○○陪同一起前往開戶，乃因相關詢問之問題係關於有無到淡水信用合作社竹圍分社開過戶？並未針對何人陪同前往開戶，則被告未詳述由乙○○同往開戶，要與常情不悖。又財團法人金融聯合徵信中心關於乙○○之徵信資料、博新公司之董監事及經理人名單等資料（原審卷第88至91頁），固足認定乙○○於被告提供系爭帳戶時，任職於博達公司，且案發後仍任職於丙○○擔任負責人之博新公司，乙○○與徐清雄、丙○○容或關係密切，此乃乙○○是否知悉丙○○有無從事虛偽交易等不合營業常規之犯罪行為，究與長年居住澎湖照料先生之被告是否知悉上情無涉。又卷附賈寶海所陳，僅涉及博達公司進銷貨帳務問題，而系爭帳戶交易明細表、兌現明細表、9張支票影本、系爭帳戶電匯款至博達公司之傳票資料，僅系爭帳戶自開戶起至結束帳戶期間交易往來情形，均與被告主觀上對丙○○上開不合營業常規之虛偽交易有無認識無關。綜上，本件尚無積極事證足認被告曾因丙○○、徐清雄等人之告知，明知提供系爭帳戶係作為博達公司與其他公司從事虛偽交易犯罪使用，而認被告主觀上有幫助犯修正前證券交易法第171條第2款罪嫌之故意。
(四)向金融機關請領之存摺、金融卡及印章，係針對個人身分之社會信用而予以資金流通，固具有強烈之專屬性、私密性而應妥為保管使用之物。然被告於88年間提供系爭帳戶時，斯時社會上，尚未存有以人頭帳戶供犯罪利用之普遍現象，有本院依職權查閱司法院設置法學資料檢索，得知88年1月1日起至90年5 月30日止，關於幫助詐欺、洗錢防制法之案件數量寥寥可數。何況與幫助詐欺、洗錢防制法案件之正犯所為，明顯不同之博達公司製作假帳提高銷貨業績、虛增營業額等不合營業常規之行為，亦屬歷年少見之案例。且被告雖提供系爭帳戶予博達公司使用，因博達公司負責人丙○○為被告之外甥女，並非任一組織架構不明之公司使用，而被告信賴丙○○正派經營博達公司而不會恣意非法使用系爭帳戶，陷己於犯罪情境，乃人情之常。參以查博達公司於88年間積極尋求股票在證券交易市場公開上市，公司規模非小，前此亦無進行任何違法行為，而以製作假帳提高銷貨業績、虛增營業數額及盈餘方式為不合營業常規之虛偽交易，尚非一般公司經營之常態，以被告僅為國小畢業，出生地及居住地均在離島澎湖地區等情，有其個人基本資料表1紙附卷可稽（原審卷第33頁），並無任何參與公司經營或業務運作之實務經驗，自難認被告主觀上可得而知提供系爭帳戶供博達公司與其他公司為虛偽交易犯罪使用，而認被告有幫助犯修正前證券交易法第171條第2款罪嫌之故意。
六、綜上，本件公訴人所舉證據，尚不足認被告有幫助犯修正前證券交易法第171條第2款罪嫌之故意。揆諸前揭判例要旨，自難逕以該罪嫌之幫助犯相繩。此外，復查無其他積極事證足資證明被告有公訴意旨所指之犯行，不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪判決之諭知。原審諭知被告無罪之判決，核無違誤。
七、公訴人上訴意旨略以：(一)被告於法務部調查局詢問及檢察官偵查時，均明確陳稱：因丙○○向其商借帳戶，故從澎湖到台北時由徐清雄帶往金融機構開戶，隨即將存摺等物品交給徐清雄等語，從未曾提及其女乙○○在場。嗣於審理中改稱：因乙○○任職博達公司時，主管徐清雄向其借用，怕乙○○為難而同意，並在乙○○陪同下前往開戶等語，完全撇清被告與乙○○在博達公司任職係因與丙○○有親屬關係及提供系爭帳戶與丙○○有關。且丙○○、乙○○均附和上開說詞，顯不足採。又被告與乙○○、丙○○於審理中均稱系爭帳戶並非提供給丙○○使用，而是經由徐清雄要求提供博達公司使用，則原審以被告將系爭帳戶提供給自己外甥女使用而非任何不相識之人乙節，即乏所據。(二)被告既知悉系爭帳戶供博達公司使用，博達公司於88年間積極尋求股票在證券交易市場公開上市，且公司規模非小，若博達公司正當合法經營，何需向被告借帳戶？且為免金錢被不相干之人提領或不法行為曝光，尚尋找與丙○○有親戚關係之被告提供系爭帳戶，被告豈會對博達公司借用系爭帳戶供「見不得光」之用途毫無所悉？甚且乙○○在博達公司的財務部門工作，依秘密證人指證，乙○○在丙○○宣布博達公司聲請重整前，受丙○○指示去銀行提領鉅額款項，現仍在博新公司工作，堪認被告與其女均和丙○○關係密切，被告確可預見博達公司使用系爭帳戶從事不法使用。(三)按幫助犯之成立，以幫助者認知被幫助者在實行犯罪已足，至於被幫助者實施何種犯無罪均非所問。被告提供系爭帳戶時，已足認識博達公司欲從事不法使用，與目前實務上就販賣或提供帳戶給他人使用者應成立幫助詐欺等犯行之主觀要件上並無二致。原審混淆正犯與幫助犯之區別，若被告知道博達公司要使用系爭帳戶作為非常規交易使用，仍提供帳戶，應成立非常規交易違反證券交易法之共同正犯而非僅應成立幫助犯，原審所認不無謬誤，為此提起上訴云云。
八、然查：(一)被告於案發時及案發3 年多後，對系爭帳戶究由丙○○或徐清雄要求開立之情，先後陳述不一，容有因時間遞嬗而記憶模糊、混淆。且被告於案發時，針對法務部調查局詢問如何開戶之問題而回答，並未提及由乙○○陪同開戶，亦與常情不悖，已如上述，要難以此認乙○○、丙○○於原審所證係附和被告之詞而不足採信。再原判決自始至終均認系爭帳戶係被告提供予博達公司使用，僅博達公司由其外甥女丙○○擔任負責人，尚非一般不相干之不明人士，上訴意旨容有誤會。(二)被告雖明知提供系爭帳戶予博達公司使用，然博達公司於88年間已具規模，亟欲規劃股票在證券交易市場公開上市，以一般稍具社會知識經驗之人，均會認知倘該公司股票經證券主管機關核准公開上市，理應公司營運健全，無任何不合營業常規之不法交易行為，方足以保障社會投資大眾之權益，且被告缺乏社會歷練，主觀上認為博達公司屬可上市之大公司，而無從知悉系爭帳戶係供「見不得光」之用途，亦與事理不悖。又乙○○任職博達公司與博新公司，既未經起訴，有本院95年金上重訴字第4號刑事判決在卷為憑，則其究竟知否博達公司從事不合營業常規之虛偽買賣交易行為，尚乏積極事證據以為憑，自難推論被告可預見博達公司之上開違法行為。況祕密證人之證詞，屬審判外之陳述，無證據能力，亦難據此認乙○○在博達公司所扮演之角色，並進而推論被告可預見提供系爭帳戶之用途。(三)按幫助犯在客觀上對正犯之犯罪行為有所助力外，其主觀上須對該犯罪之事實亦有共同認識始能成立。被告主觀上對提供系爭帳戶供博達公司係從事不合營業常規之虛偽交易行為無所認識，尚難據以認定有幫助之故意。且丙○○依證卷交易法發行有價證券公司之董事，自88年12月18日公開發行股票後，以直接及間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害所為，究非一般上市公司經營之常態，要與政府大力宣導禁止販賣或提供金融帳戶予一般不明人士從事詐欺、恐嚇取財之犯行，而廣為一般民眾所知悉者有所不同，故二種正犯之犯罪形態迥然不同，提供帳戶者之主觀犯意，自無法相提並論。再以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為從犯。系爭帳戶雖供博達公司進行不合營業常規之虛偽交易行為，姑不論被告之主觀犯意為何，被告僅提供系爭帳戶，是否能謂已參與構成要件之行為，容有疑義，上訴意旨認被告知道博達公司使用系爭帳戶作為非常規交易使用，仍提供帳戶，應成立共犯之說，亦有誤會。從而，檢察官之上訴，核無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 宋明蒼法 官 李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖婷璇中 華 民 國 98 年 7 月 1 日