臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1618號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王元勳律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 景玉鳳律師
沈建宏律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 劉衡慶律師
楊正綸律師上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1740號，中華民國98年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第15417號）， 提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜之加重強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之空氣槍貳把、塑膠子彈壹佰陸拾玖顆、氮氣瓶拾捌瓶及膠帶壹捲均沒收。
丁○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由，累犯，處有期徒刑捌月。
甲○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○前因妨害自由、傷害、過失傷害案件，分別經本院於民國94年7月19日以94年度上訴字第1081號判決處有期徒刑9月、臺灣士林地方法院於94年7月18日以94年度湖交簡字第46號判決處有期徒刑2月、臺灣士林地方法院於94年10月31日以94年度簡上字第40號判決處有期徒刑3月確定， 嗣經臺灣士林地方法院以95年度聲字第121 號裁定合併應執行有期徒刑1年1月，於96年5月23日縮刑期滿執行完畢。 丁○○前因毒品案件， 經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第279號簡易判決處有期徒刑3月確定， 於97年7月8日易科罰金執行完畢。
二、乙○○前與丙○○為男女朋友， 丁○○、甲○○2人均與丙○○為朋友。緣乙○○因積欠丁○○、甲○○簽賭債務，復知悉丙○○曾因出售房屋有鉅額現金，乙○○乃基於意圖為自己不法所有，籌劃強押丙○○取財，乙○○則以丙○○欠款為由， 邀約丁○○、甲○○2人並告以若得取回丙○○之欠款，將清償其所積欠丁○○、甲○○2人之債務， 謀議既定， 丁○○與甲○○2人即共同基於妨害自由之犯意聯絡，參與押人取債，於97年7月16日晚上8時許，由丁○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲○○、乙○○2人，前往臺北市○○區○○○道○○○號5樓之6丙○○住處附近， 乙○○並另自行攜帶不具殺傷力之空氣槍2把、塑膠子彈169顆、氮氣瓶18瓶及膠帶1捲， 先推由丁○○單獨按鈴先取信丙○○並進入其住處，再藉故表示有物品留置車內需返回車輛取物，自行取走丙○○住處之門禁卡後，旋即帶同樓下甲○○、乙○○2人一同開門進入丙○○住處， 乙○○即手持不具殺傷力之空氣槍1把及膠帶1捲，喝令丙○○「不要動」、「已經找你很久了」等語，以此脅迫之手段致使丙○○不能抗拒， 再由丁○○、乙○○2人要求丙○○提出現金清償乙○○積欠丁○○及甲○○之債務，經丙○○表示其住處並無現金，僅金融帳戶內上有新臺幣（下同）6萬餘元等語， 之後，乙○○則在未知會丁○○、甲○○之情形下，自行從丙○○住處廚房取出客觀上具有危險性之兇器水果刀1把， 要求丙○○一同至提款機提領現金，經丁○○與甲○○制止無效後，為免刀峰尖銳被刺傷，而取報紙包住該水果刀刀鋒交由乙○○攜帶放在腰際， 丁○○、甲○○2人則留守丙○○住處，以此方式共同對丙○○施脅迫致使不能抗拒，續於同日晚間9時許， 乙○○持刀挾丙○○前往臺北市○○區○○路口2段140巷52號統一超商內，由丙○○自自動提款機內將設於華南商業銀行中山分行帳號000000000000號帳戶內提領6萬元交付乙○○後，立即一同返回住處，與丁○○、甲○○會合。之後，於翌（17）日凌晨接近1時許， 乙○○、丁○○又要求丙○○交出車牌號碼0000-00號車輛鑰匙， 使丙○○行無義務之事，並指示甲○○留守在丙○○住處，由丁○○、乙○○2人駕駛丙○○車輛暫時先行離去， 此段期間，丙○○之行動及接聽行動電話之自由均受到限制。 97年7月17日凌晨丁○○、乙○○返回丙○○住處，丁○○、乙○○再帶同甲○○及丙○○共4 人前往汽車旅館消費及施用毒品（涉嫌違反毒品危害防制條例部分另案偵辦），乙○○以上開6萬元支付消費及購買毒品之款項， 並交付丁○○、翁旻晃2人各5000元朋分花用，剩餘約1萬元始返還丙○○。嗣後於同日凌晨5時許， 丁○○、甲○○二人先行離去，丙○○見乙○○似乎卸下心防，而以出外洗頭為由，於當日中午前外出報警，而查獲本案。經警方於同日下午4時47分許， 在台北市○○區○○路○○號對面停車場上丁○○所有之車牌號碼0000-00號自用小客車後車廂內，查扣空氣槍2把、塑膠子彈169顆、氮氣瓶18瓶，並於同日晚間8時許在丙○○家中廚房扣得上開丙○○所有之水果刀1把，另扣得乙○○所有，供其3人作案預備用之膠帶1捲。
三、案經被害人丙○○訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。本判決所引用之各項證據方法之證據能力， 除下列被告乙○○等3人及其選任辯護人否認之證據外（詳如下述），對其餘證據方法，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。茲就有爭執之部分詳述如下：
一、證人即告訴人丙○○於接受警員詢問及檢察官訊問時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，前述陳述原則上均不具證據能力；惟證人丙○○於原審98年1 月21日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，且其證述之內容，與其在警詢及偵查中之陳述大致相符，其在偵查中亦係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，兼以被告三人於原審審理時，就此部分證詞亦有反對詰問及辯論之機會，則其於審判外之上開陳述，即因其在本件公判庭至原審作證，而取得證據能力。
二、共同被告乙○○、丁○○及甲○○分別於接受警員詢問及檢察官訊問時所為之陳述，對其餘被告而言，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，前述陳述原則上均不具證據能力；然查：
㈠共同被告乙○○於警詢及偵查中向檢察官所為陳述，對另二
位被告丁○○、甲○○係屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告丁○○、甲○○之選任辯護人於原審行準備程序時已就上開供述之證據能力提出爭執（見原審卷㈠第51頁），檢察官並未證明（自由證明）警詢筆錄內容具有較可信或特別可信之情怳，且被告乙○○於偵查中亦明白表示其首次在檢察官面前所言都不實在（見97年度偵字第15417號卷第126頁），本院審酌該陳述之內容，並考量乙○○於原審及本院審理時業經以證人身分傳喚到庭具結作證，並經檢、辯雙方於原審為交互詰問， 認乙○○於警詢及97年7月18日於偵查中時所為之陳述，尚非為證明被告丁○○、甲○○本件犯罪事實之存否所必要者， 而與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合， 復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告丁○○、甲○○有罪之依據。
㈡共同被告丁○○於97年7月18日警詢中及甲○○於97年7月17
日警詢中所為陳述，對其餘被告係屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告三人之選任辯護人於原審行準備程序時已就上開供述之證據能力提出爭執（見原審卷㈠第51頁），並質疑警詢筆錄之製作為警方誘導，且對被告丁○○違法於夜間偵訊云云。經查：
⒈刑事訴訟之目的重在發見實體真實，其手段應合法正當，以
保障人權。依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，並依同法第100條之2 準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符（最高法院92年度台上字第6921號判決參照）。
⒉被告丁○○於97年7月18日警詢筆錄中之陳述， 原審業已於
97年10月20日準備程序中逐字勘驗，證明製作筆錄之時間為97年7月18日6時45分至同日8時57分， 並非夜間詢問，且員警明確告知被告在看完筆錄後再簽名、蓋章等語，檢察官業已證明該次警詢中過程順暢、場景連續且被告相當配合，詢問過程中分局長入內時，在場人員還向分局長問好，應是在自然狀態下所做成，並無任何強暴脅迫之情形（見原審卷㈠第79頁反面至89頁反面）；再者，被告丁○○確實於筆錄做成後簽名捺印，復經本院就其坦承簽名之「丁○○」筆跡（見上開偵查卷第10頁）、其在原審簽名之筆跡（原審卷㈠第90頁）， 與97年7月18日警詢筆錄內之簽名互相對照，無論就筆畫連貫、運筆習慣、撇捺字型等，都相當一致，且經鑑定確為被告丁○○之左姆指指紋，復有內政部警政署刑事警察局97年10月29日刑紋字第0970134305號鑑驗書在卷為憑（原審卷㈠第104至105頁）， 堪認被告丁○○確實於97年7月18日警詢筆錄做成後簽名捺印，該份警詢筆錄之憑信性已無疑義。
⒊就被告甲○○97年7月17日警詢筆錄中之陳述部分， 其於97
年7月18日偵查中向檢察官供稱（見偵查卷第73頁）， 前日係主動至警局說明，顯然在警詢過程中並無任何強暴脅迫之情形。
⒋此外，被告丁○○、甲○○於警詢中就被告乙○○是否持刀
一節，均與二人於原審審判中所為之結證內容不符，參酌證人丙○○之結證證詞，應以警詢中所為之陳述較為可採，雖辯護人指摘在警詢中多為警方誘導詢問，然本院本於發現真實與保障人權均衡維護之精神，依比例原則及刑事訴訟法第159條之2規定， 認定被告丁○○、甲○○分別於97年7月18日及17日警詢筆錄之內容，仍有證據能力。
㈢就共同被告丁○○、甲○○於偵查中向檢察官所為陳述，依
刑事訴訟法第159條之1第2項規定， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且丁○○、甲○○於偵查中業已合法具結，擔保其所陳述內容之真實性，不因供前或供後具結而有不同，兼以被告三人於原審審理時，就此部分證詞亦有反對詰問及辯論之機會，故被告丁○○、甲○○於偵查中向檢察官所為具結之陳述具有證據能力。
三、被告乙○○之選任辯護人提出丙○○書信影本一紙（見原審卷㈠第141頁）屬被告以外之人於審判外之書面陳述， 業經檢察官於97年12月8日審理中否認該證據能力， 迄至原審辯論終結前，被告並未提出該書信正本以供核對審酌，且證人丙○○於原審審理中亦對該書信影本之內容留有疑義，此外，該書信並無符合刑事訴訟法第159條之4之情形，依同法第159條第1項之規定，上開書信影本並無證據能力。然為釐清本件犯罪事實，並非不得作為審判庭上彈劾證人證詞之用，亦併敘明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告三人固不否認於97年7月16 日一同前往告訴人丙○○住處，被告乙○○持空氣槍1把及膠帶1捲與丁○○、甲○○進入告訴人家中後，乙○○即喝令告訴人「不要動」、「已經找你很久了」等語，並由乙○○與丙○○一同前往自動提款機領取6萬元後， 由乙○○與丁○○開告訴人所有之車輛出門花用等事實，惟否認有公訴意旨所指之強盜、妨害自由等犯行，被告乙○○辯稱：因為告訴人尚欠債務未清償，所以去告訴人家要求告訴人返還，並沒有不法所有之意圖，且並未拿水果刀挾持告訴人領款云云。被告丁○○辯稱：乙○○說欠我19萬元是因為告訴人所造成的，所以要去找告訴人處理，乙○○說告訴人可以代替他還我錢。當天去告訴人家按電鈴上樓後，因為乙○○、甲○○還在樓下爭執，所以就下樓找乙○○上來說清楚，告訴人並將大門磁卡交給我，上樓後乙○○與告訴人在房間內講什麼不清楚，我沒有直接跟告訴人要錢，我在那邊是要他們協調如何還我錢。我們並不知道乙○○有帶槍，之後乙○○所為的後續動作我們也有極力制止他。原本告訴人要開支票給我，但我拒絕，後來乙○○與告訴人一同去提款機領錢，乙○○並沒有拿刀，我知道並不是要還給我錢，因為我說都沒錢了，所以乙○○才拿5千元給我云云。 被告甲○○辯稱：乙○○詐賭欠我63萬元，因為乙○○說告訴人欠他錢，所以一起去告訴人家對質，我當時有聽到告訴人與乙○○有說要由告訴人償還這筆錢。當天乙○○背著包包，裡面有什麼我們都不知道。水果刀的事情並不清楚，後來乙○○、丁○○開車離開後，我留在告訴人家是要釐清告訴人與乙○○對我的欠款究竟有無關係，並沒有限制告訴人之行動自由， 5千元是我向乙○○借的云云。
二、經查：就被告三人本次前往告訴人家之目的，被告三人分別供述如下：
㈠被告乙○○於97年7月17日警詢時供述： 告訴人是我女朋友
，沒有金錢糾紛等語（偵查卷第24頁反面倒數第7行）；於97年7月18日偵訊時供述，因為我欠別人錢，我去跟告訴人談可不可以還錢等語（偵查卷第75頁）； 於97年8月12日偵訊時供述：我要跟告訴人借錢，是我、丁○○、甲○○都講好要去找告訴人借錢等語（偵查卷第122頁）；於原審97年9月16日供述，我去告訴人家的目的是要告訴人把以前欠我的錢還我等語（原審卷㈠第21頁反面）； 於原審97年10月6日供述：我跟告訴人之前是有債權債務的糾紛等語（原審卷㈠第49頁）；於原審97年12月8日供述， 告訴人叫我去簽丁○○的棒球簽賭，去詐賭丁○○，我才欠丁○○的錢，之後我找不到告訴人，我才告訴丁○○這件事，當天去告訴人家要錢等語（原審卷㈠第151至152頁）； 於原審98年1月21日供述：是我提議去告訴人家要錢，因為告訴人欠我20萬元等語（原審卷㈡第34頁反面）。 於本院98年5月19日審理時供述：
因為丙○○欠我錢，所以我去她家拿錢，她說她還錢了是她在說謊等語（見本院98年5月19日審判程序筆錄）。 可知，被告乙○○對於為何要去告訴人家中要錢之目的，從原先供稱：告訴人沒有欠錢，復改稱自己要跟告訴人借錢，再改稱：告訴人昔日有欠錢糾紛，旋又改稱：棒球詐賭找告訴人，對於告訴人是否確有積欠債務一事，言詞反覆，莫衷一是，則被告乙○○嗣後辯稱是要叫告訴人清償借款云云，是否屬實，容有疑義。
㈡被告丁○○於97年7月18日警詢時供述： 乙○○欠我18萬元
，乙○○欠甲○○63萬元，而告訴人和乙○○還是男女朋友關係的時候，他們兩人為了要簽地下賭博職棒，所以經由我跟甲○○的人脈介紹，當時他們因為無力償還，所以我就跟甲○○代償他們積欠地下組頭的金錢，因乙○○避不見面，告訴人又不願意償還，經我電話得知告訴人住所後，我就主動聯繫乙○○、甲○○，之後，由乙○○主謀設局，一起進入告訴人住所等語。（偵查卷第12頁反面、原審卷㈠第82頁）， 嗣於97年7月18日偵訊時供稱：因為乙○○與告訴人有金錢上糾紛，乙○○請我與甲○○共同過去理解是否真有此事（偵查卷第71頁）。 於97年8月12日偵訊時供述：因為當天乙○○說他跟告訴人有債務糾紛，乙○○說要去北投買瓦斯罐跟BB槍的子彈， 我、甲○○與乙○○就去北投1家模型店，乙○○進去買瓦斯罐、塑膠子彈，買回來後，於同日晚上7點，我打電話給告訴人說我要去找她，她說好， 因為我跟告訴人是比較熟的朋友等語（偵查卷第157頁）。於原審97年10月6日供述：乙○○告訴我欠錢19萬元的原因，是因為告訴人造成的，後來我們就一起去告訴人家，那時我按電鈴，乙○○要我先上去等語（原審卷㈠第49頁）。另於原審97年12月8日供述：乙○○說他來我這邊騙錢， 都是告訴人指使的，乙○○說要找告訴人面對債務，所以才會去告訴人家等語（原審卷㈠第159頁）。後於原審98年1月21日供述：那天去的時候是乙○○與告訴人面對我的債務等語（原審卷㈡第43頁）。 於本院98年5月19日審理時供述：當初我跟乙○○去是因為他說要還我錢，說丙○○可以代替他還我錢，所以我才一起去。我沒有直接跟丙○○要錢，我在那邊是要他們協調如何還我錢等語（見本院98年5月19 日審判程序筆錄）。則丁○○對於前往告訴人家之目的，雖曾供稱係由乙○○主謀設局，而後稱係與甲○○共同前往瞭解告訴人與乙○○之債務糾紛，惟觀其於警詢、原審偵審時及本院審理中之供述，則可認其於案發之日前往告訴人家之原因均係因為處理告訴人、共同被告乙○○及其彼此間之債權債務關係，是被告丁○○辯稱：乙○○說欠我19萬元是因為告訴人所造成的，所以要去找告訴人處理，乙○○說告訴人可以代替他還我錢。我沒有直接跟告訴人要錢，我在那邊是要他們協調如何還我錢等語，應可採信。
㈢被告甲○○於97年7月17日警詢時供述： 因為乙○○欠我與
丁○○錢，乙○○提議我們一起去告訴人住所，告訴人會代替乙○○還錢，因為乙○○說他與告訴人有金錢糾紛（告訴人欠他錢）等語（偵查卷第15頁）； 嗣於97年7月18日偵訊時供述：乙○○說他與告訴人有金錢糾紛，找到告訴人可幫助他還錢，我去是看乙○○與告訴人是否有金錢糾紛，看告訴人可否幫乙○○償還，告訴人答應開票償還丁○○的部分等語（偵查卷第73頁）； 於97年8月12日偵訊時供述：因為乙○○說跟告訴人有金錢糾紛，所以我們夥同乙○○一同去了解是否真有此事，若有的話，告訴人就會還錢給乙○○，乙○○就有錢可以還我們等語（偵查卷第150頁）； 於原審97年10月6日供述： 乙○○欠我的錢是詐賭的錢，他說他身上沒錢，他會慢慢償還，之後直至本件案發日（16日）下午，丁○○說他跟乙○○在一起，要我出去討論如何還債，在過程中有聽到告訴人有欠他錢，乙○○與我、丁○○就一起前往告訴人住所，找告訴人對質上開詐賭之事，我就看著他們丁○○、乙○○、告訴人三人對質，結論告訴人是承認有設詐賭的局，願意承擔19萬元，我被詐賭的事與告訴人沒有關係等語（原審卷㈠第50頁及反面）， 於原審97年12月8日供述：乙○○說明詐賭、詐騙的事情後，我才跟他們去告訴人家的，我是為了要釐清告訴人到底知不知道乙○○詐騙我的事情，所以我才留下來等語（原審卷㈠第159頁、第164頁）；於本院98年5月15日審理時供述： 當初我跟乙○○去是因為他說要還我錢，說丙○○可以代替他還我錢，所以我才一起去，我當時有聽到丙○○與乙○○有說要由告訴人償還這筆錢等語（見本院98年5月19日審判程序筆錄）。 顯見被告甲○○一再表示因為乙○○有對伊欠款，且因乙○○說其與告訴人有金錢糾紛，找到告訴人可幫助他還錢，因此才與乙○○一同前往告訴人家中，是被告甲○○辯稱：乙○○詐賭欠我63萬元，因為乙○○說告訴人欠他錢，所以一起去告訴人家對質，我當時有聽到告訴人與乙○○有說要由告訴人償還這筆錢。我留在告訴人家是要釐清告訴人與乙○○對我的欠款究竟有無關係等語，亦可採信。
三、本案事發經過，業經證人即告訴人丙○○於原審具結證稱：「與乙○○曾經是男女朋友，在交往期間陸陸續續因房租、卡費及當鋪等共欠乙○○20萬元。 乙○○在2006年6月間入監執行前我欠他10萬元已經還了，執行後欠乙○○10萬元我也開5張2萬元支票還清了。97年7月16日下午3、4時， 丁○○一直打電話來問我到家沒，說他與老婆吵架心情不好要到我家找我，沒有說其他人要一起來，等到他上來我家約五分鐘，他就說他東西忘記拿了，因我家有電梯需要持磁卡，他就自己拿磁卡下去，後來他上來後就有跟著乙○○及甲○○。打開門我就看到乙○○手上拿一把槍，當時我有嚇到害怕，不管是否是真槍或假槍，我看到乙○○就很害怕，我根本不想跟曹有任何來往，而我當時以為那是一把真槍。乙○○拿槍在手上進來我家，叫我不要動，他說找我很久了，我都沒有說話保持冷靜，然後曹就說他與丁○○的債務要我幫丁○○還，我剛開始聽到時我不想配合，我就看他曹好像要生氣，曹就把我拉到我的房間，這時丁○○及甲○○都在客廳。丁○○很兇逼我，要我把乙○○欠丁○○的賭債馬上替乙○○還給丁○○，並且要我馬上去領錢。我說我金融卡現金沒那麼多我要開支票給丁○○，但丁○○他不願意收只要現金。那時我不願意還這個錢，乙○○就很生氣，叫丁○○去拿膠帶要把我綁起來，我看情況這樣子不好，就放軟自己說要領錢給丁○○。出發之前乙○○就到我家廚房拿水果刀，押著我去領錢。他就用類似報紙的東西包著水果刀，放在腰際裡面，至於報紙是丁○○拿報紙到廚房給乙○○包起來的。他拿刀可能是怕我在領錢的時候跑走，他要保護他自己。我跟乙○○出門，另外兩個人就待在我家。走到我家約五百公尺有一間便利商店內提款機領錢，我操作提款機時，乙○○站在我身後，我一次領二萬元，分三次領，總共領了六萬元，全部交給乙○○。回去之後，丁○○、乙○○開我的車先離開，我沒有同意把車借給他們，乙○○就發脾氣、耍流氓，意思是我不借不行，我鑰匙放在那邊他就自己拿。在這段時間，甲○○都在我家，我的行動均受到限制，事情發生後，我朋友打電話來，乙○○不讓我接電話，我跟曹說請他放心我會好好跟我朋友說，然後他才讓我接電話。我不要讓我的朋友擔心，我必須要冷靜我才能脫身。乙○○、丁○○去停車場取我車開走後，因為我的車、我的家都在他們手裡，如果我這樣去報警的話，不但不會抓到他們，反而我的損失會更嚴重，所以並沒有趁機去報警。直到隔天我認為乙○○已經卸下心防，我才藉機出門報警。」等語綦詳（見原審卷㈡第35頁反面至42頁反面），其中，就被告乙○○聯絡被告甲○○、丁○○共同前往告訴人家，先推由被告丁○○騙取告訴人開門，取得門禁卡（電梯磁卡）後，再由被告丁○○下樓夥同被告乙○○、甲○○一同上樓找告訴人，而乙○○即手持不具殺傷力之空氣槍（BB槍，詳後述）對準告訴人，並要求告訴人不要動，並由乙○○帶告訴人去領款以清償乙○○對丁○○之債務等事實，核與證人即被告丁○○於97年7月18 日偵訊時具結證述情節大致相符（見偵查卷第71頁、第73頁）， 被告乙○○於原審97年9月16日訊問時亦供述：我有帶2支空氣槍及1捲膠帶，並由丁○○先去告訴人家中騙他說什麼東西都沒帶，要去車上拿東西，騙到告訴人家的磁卡，丁○○就下來找我們，我跟甲○○在車上等，之後，我們3 人一起上去告訴人家，我有帶空氣槍，是要嚇告訴人用的等語之情節亦大致符合（見原審卷㈠第21頁反面至22頁），顯然被告乙○○係基於意圖為自己不法所有，籌劃強押丙○○取財，被告乙○○以丙○○欠款為由，邀約被告丁○○、甲○○2人並告以若得取回丙○○之欠款， 將清償其所積欠被告丁○○、甲○○2人之債務，被告丁○○與甲○○2人即共同基於妨害自由之犯意聯絡，參與押人取債，於97年7月16日晚上8時許， 由被告丁○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告甲○○、乙○○2人， 前往臺北市○○區○○○道○○○號5樓之6丙○○住處附近， 被告乙○○並另自行攜帶不具殺傷力之空氣槍2把、塑膠子彈169顆、氮氣瓶18瓶及膠帶1捲， 先推由被告丁○○單獨按鈴先取信丙○○並進入其住處，再藉故表示有物品留置車內需返回車輛取物，自行取走丙○○住處之門禁卡後，旋即帶同樓下被告甲○○、乙○○2人一同開門進入丙○○住處， 被告乙○○即手持不具殺傷力之空氣槍1把及膠帶1捲，喝令丙○○「不要動」、「已經找你很久了」等語，以此脅迫之手段致使丙○○不能抗拒， 再由被告丁○○、乙○○2人要求丙○○提出現金清償被告乙○○積欠被告丁○○、甲○○之債務，經丙○○表示其住處並無現金， 僅金融帳戶內上有6萬餘元等語，之後，被告乙○○則在未知會被告丁○○、甲○○之情形下，自行從丙○○住處廚房取出客觀上具有危險性之兇器水果刀1把， 要求丙○○一同至提款機提領現金，經被告丁○○與甲○○制止無效後，為免刀峰尖銳被刺傷，而取報紙包住該水果刀刀鋒交由被告乙○○攜帶放在腰際，被告丁○○、甲○○2人則留守丙○○住處， 以此方式共同對丙○○施脅迫致使不能抗拒，續於同日晚間9時許， 被告乙○○持刀挾丙○○前往臺北市○○區○○路口2段140巷52號統一超商內，由丙○○自自動提款機內將設於華南商業銀行中山分行帳號000000000000號帳戶內提領6萬元交付被告乙○○後， 立即一同返回住處，與被告丁○○、甲○○會合之事實無訛。此外，並在告訴人家中當場查扣膠帶1捲， 及在被告丁○○駕駛之7221-DN號自用小客車中查扣被告乙○○所有空氣槍2把、塑膠子彈169顆、氮氣瓶18瓶， 有扣押物品目錄表二紙在卷為憑（見偵查卷第31頁及第37頁），是被告乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意、 被告丁○○與甲○○2人共同基於妨害自由之犯意聯絡，而為上開犯行，應堪認定。
四、另就乙○○攜帶告訴人所有之廚房裡水果刀1 把，插在褲頭邊，並與告訴人一同下樓去提款機領錢之事實，經原審於97年10月20 日準備程序時勘驗被告丁○○於97年7月18日警詢筆錄錄音帶內容中供述：我想說那尖尖，危險有沒有，才說不能這樣拿，我說你最好是用報紙包起來，不然到時候如果告訴人怎樣等語屬實（原審卷㈠第83頁反面），亦核與被告丁○○、甲○○分別於警詢中之供述及偵查中向檢察官所為之具結證述：乙○○要出門前問有無水果刀，丁○○與甲○○都有制止，認為沒必要這麼做，但乙○○堅持要帶，丁○○就拿報紙把刀峰包起來交給乙○○放在腰際等語（偵查卷第12頁反面、第16頁、第72頁、第74頁、第151頁及第158頁）之情節相符， 亦據告訴人於原審98年1月21日審理時具結證述明確，已如前述，並有水果刀1把扣案可徵。 可知，被告乙○○確有持兇器而使告訴人無從抗拒，進而一同前往提款機領款之情形。至於被告丁○○與甲○○二人雖然就該水果刀是乙○○自己去廚房拿出來，還是乙○○叫丙○○去拿水果刀之細節，因記憶差異而有不同，亦不影響乙○○確有持刀挾持告訴人領款之事實。被告三人事後於原審審理中辯稱乙○○並未持刀云云，顯屬事後卸責及迴護之詞，不足採信。另因被告乙○○持刀之事，非在被告三人之犯意聯絡範圍內，而屬被告乙○○另行起意為之，此部分被告乙○○有攜帶兇器強盜犯行之事證明確，應堪認定。
五、就被告乙○○挾告訴人至提款機提領6 萬元之部分，並有台北市政府警察局大安分局97年8月26日北市警安分刑字第09732633800號函檢附之提款影像光碟畫面之翻拍照片2 張，以及告訴人設於華南商業銀行帳戶之存款往來明細表附卷為證（偵查卷第205至208頁）。領款後被告丁○○、甲○○向被告乙○○各借款5000元， 事後被告乙○○又返還告訴人1萬元等事實， 業據被告3人於原審、本院審判時之供述互核相符。被告乙○○雖辯稱：因為告訴人積欠債務，而要告訴人代為返還積欠丁○○之債務云云，然被告乙○○並不否認告訴人也已返還現金10萬元及開立5張2萬元支票均已兌現等情，卻始終無法明確表示告訴人在本案發生時究竟尚欠實際數目為何，亦未能提出證據以實其說。再者，其於原審審理中並具結證稱告訴人去提款機領錢根本不是要還丁○○的錢等語（見原審卷㈠第154頁）。 若被告乙○○果真係因與另二位被告間有債務未清償，而要求欠款之告訴人領款代為清償，則何以告訴人提款後交予被告乙○○，但被告乙○○未直接還款予被告丁○○及甲○○？此外，證人即告訴人亦證稱，因為有賣掉士林的房子有賺到錢，乙○○他們兄弟堂口等人想要分一杯羹等語（見原審卷㈡第37頁反面），顯然被告乙○○覬覦告訴人手中握有現金，而為本件強盜犯行，被告乙○○事後辯稱是要告訴人清償債務，而無不法所有之意圖云云，自與事實不符。另因無其他事證足證被告丁○○、甲○○知被告乙○○與告訴人實無債務糾紛，而係為不法所有強押取款之事證，依罪疑惟輕法則，自不得逕論以加重強盜犯行，惟渠二人就強行押人之以非法方法剝奪人之行動自由犯行，則與被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，自應共負以非法方法剝奪人之行動自由之罪責。至於被告乙○○聲請調閱郵局帳戶一節，經本院審酌認為告訴人縱然另有匯款至被告帳戶，亦無法證明匯款之原因，且並不影響本院就本案被告乙○○主觀犯意之認定，該項聲請已無必要。又被告乙○○之選任辯護人聲請勘驗臺北市○○區○○路2段140巷52號「統一超商」內自動櫃員機之提款監視器光碟，欲證明被告乙○○並未持水果刀押著被害人丙○○前往ATM領款， 因此部分事證已明，核無必要。
六、復酌，被告3人自97年7月16日20時進入告訴人家起，至翌（17）日凌晨5 時許，被告丁○○、甲○○先離開，僅留下被告乙○○在告訴人家中止，此段期間內對告訴人之取車使用行無義務之事，及行動自由被剝奪之事實等，業據告訴人指訴明確。另被告甲○○雖否認留在告訴人家中有限制告訴人之行動自由，被告丁○○選任辯護人亦以告訴人在上開被告犯罪時間內仍可自由撥接行動電話等情，並舉卷內告訴人行動電話通聯記錄為反證，然單就通聯記錄而言，無法證明該段時間內均為告訴人自由撥打使用，而排除被告三人擅自使用告訴人行動電話之可能性，再者，因告訴人身體及心理上均受到強制，自然無法在正常情形下而為自由陳述。此外，縱然告訴人在被告乙○○、丁○○去停車場取車開走後，告訴人獨自留在停車場時，因害怕留守在家中之被告甲○○，而不敢任意離去或尋求協助，顯見告訴人之行動自由確實受到妨害。
七、綜上所述，本件被告三人上揭罪證明確，犯行洵堪認定，自應依法論罪科刑。
參、論罪科刑之理由：
一、按刑法第302條第1項及第304條第1項之罪，其所保護之法益均為被害人之自由，而刑法第302條之妨害自由罪， 係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304條論處 （參照最高法院93年度臺上字第3309號判決意旨）。核被告乙○○所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜之加重強盜罪、第302條第1項之以非法方法剝奪人之行動自由罪及第304條第1項之強制罪。被告丁○○所為，係犯刑法第302條第1項之以非法方法剝奪人之行動自由罪及第304條第1項之強制罪。被告甲○○所為，係犯刑法第302條第1項之以非法方法剝奪人之行動自由罪。
被告三人就以非法方法剝奪人之行動自由罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告乙○○、丁○○就強迫告訴人借車之強制罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告乙○○因一行為而犯加重強盜罪、以非法方法剝奪人之行動自由罪及強制罪，為一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之加重強盜罪處斷。被告丁○○因一行為而犯以非法方法剝奪人之行動自由罪及強制罪，為一行為而觸犯數罪名，依刑法第55條之規定，從一重之以非法方法剝奪人之行動自由罪。就強制罪部分，起訴書之犯罪事實欄已有論及，僅漏列起訴法條，並經本院於審理中諭知被告三人就強制罪及妨害自由罪部分一併辯論，並不妨害被告三人之攻擊防禦權利。公訴意旨雖未就以非法方法剝奪人之行動自由罪部分起訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告乙○○涉犯之以非法方法剝奪人之行動自由部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑之加重強盜罪部分，有想像競合犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之妨害自由罪部分一併加以裁判。另被告丁○○、甲○○2人， 主觀上並無為自己不法所有之意圖，已如前述， 公訴人認被告丁○○、甲○○2人此部分所為係構成刑法第330條第1項之攜帶兇器、結夥三人之加重強盜罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，自應予審理，並變更此部分之起訴法條為刑法第302條第1項之非法剝奪人之行動自由罪。
二、查被告乙○○前於94年間因妨害自由、傷害、過失傷害案件， 分別經本院於民國94年7月19日以94年度上訴字第1081號判決處有期徒刑9月、臺灣士林地方法院於94年7月18日以94年度湖交簡字第46號判決處有期徒刑2月、 臺灣士林地方法院於94年10月31日以94年度簡上字第40 號判決處有期徒刑3月確定， 嗣經台灣士林地方法院以95年度聲字第121號裁定合併應執行有期徒刑1年1月， 於96年5月23日縮刑期滿執行完畢。被告丁○○前因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院於97年3月31日以97年度桃簡字第279號簡易判決處有期徒刑3月確定，甫於97年7月8日易科罰金執行完畢等情， 有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告乙○○、丁○○前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條之規定，加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告丁○○、甲○○2人雖與共同被告乙○○同往強押被害人，然2人均稱係被告乙○○告以被害人丙○○有欠其款項為由， 邀約2人若得取回丙○○之欠款， 將清償其所積欠丁○○、甲○○2人之債務， 並無其他事證足證被告丁○○、甲○○2人知悉共同被告乙○○與告訴人間實無債務糾紛，係為意圖不法所有而強押取款，依罪疑惟輕法則，自不得逕論以加重強盜犯行，惟被告丁○○、 甲○○2人就強行押人之以非法方法剝奪人之行動自由犯行，則與共同被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，自應共負以非法方法剝奪人之行動自由罪責，已如前述， 原判決率認被告丁○○、甲○○2人應與共同被告乙○○成立加重強盜罪嫌，自有未當。 被告丁○○、甲○○2人此部分上訴意旨否認有強盜犯行指摘原判決不當，則為有理由。㈡又被告乙○○於夜間侵入住宅強盜， 所犯係刑法第330條第1項之攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜之加重強盜罪， 詳見前述，原審未論列此部分之加重強盜罪，亦有未合。檢察官此部分上訴指摘原審適用法條論罪科刑顯然違誤，為有理由。被告丁○○、甲○○2人上訴意旨否認犯罪， 被告乙○○仍執陳詞矢口否認犯罪，檢察官上訴意旨另以：㈠被告乙○○、丁○○、甲○○等既基於共同犯意聯絡，而推由乙○○攜帶上開兇器實行強盜，應均該當於攜帶兇器結夥三人強盜罪。原審就上開攜帶空氣槍之兇器部分，未論被告丁○○、甲○○犯有攜帶兇器強盜罪，有應適用法則而不適用之判決違背法令。㈡被告三人對於被告乙○○從告訴人住處取出水果刀，要求丙○○一同至提款機提領現金之行為，有犯意聯絡與行為分擔，且均在其共同強盜之計畫範圍內，應均屬攜帶兇器結夥三人強盜罪之共同正犯。而原審既然認定被告三人「以此方式共同對丙○○施脅迫至使不能抗拒」之事實，卻又未對被告丁○○、甲○○論以攜帶兇器強盜罪，即有認定事實與判決理由矛盾之違法。㈢被告乙○○、丁○○先後曾與告訴人為男女朋友之關係，被告二人竟利用告訴人對其等之信任關係，用欺騙之方式於夜間侵入告訴人住處，持空氣槍、水果刀等兇器實施強盜，其侵害告訴人身體、自由、財產法益甚鉅，更對告訴人之精神造成莫大損害。而被告等人犯罪後亦不能坦白認罪，顯見犯罪後態度惡劣；且被告乙○○、丁○○均為累犯，堪認素行不佳。原審對被告三人諭知之刑度均屬過輕，不足達到矯正犯罪與社會預防之目的，請撤銷原判，從重另為適當合法之論罪量刑云云，分別指摘原判決不當。 惟被告丁○○、甲○○2人並不成立加重強盜罪犯行，已如前所述，檢察官此部分上訴難認為有理由；又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本案原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，自不得遽指為違法。是檢察官與被告3人此部分上訴均為無理由。惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告三人犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、被告乙○○前科累累，本件持刀犯罪對告訴人心裡造成之恐懼、所生之危險，所幸強盜金額僅6萬元， 且有返還告訴人1萬元， 然被告乙○○犯後未能坦承犯罪，一再飾詞卸責之態度等一切情狀，依各人犯行情節輕重不同，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、扣案之空氣槍2把、膠帶1卷、塑膠子彈169顆、 氮氣瓶18瓶，均為被告乙○○所有供上揭犯罪行為所用或犯罪預備之物，業據被告乙○○供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。另扣案之水果刀1把， 則為告訴人所有，無從宣告沒收。
五、至於扣案之空氣槍2把， 經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定、動能試射法鑑定，鑑定結果認：係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其彈丸最大發射速度為58、44公尺/平方公分，計算其動能為13、7.5焦耳，換算單位面積動能為5.4、3.1焦耳/平方公分，均未達足以穿透人體皮肉層之彈丸單位面積動能20焦耳/平方公分（司法院秘書長81年6月日祕台廳㈡字第06985號函：「殺傷力」為在最具威力之距離， 以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準），此有內政部警政署刑事警察局97年8月1日刑鑑字第0970108814號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵查卷第142至146頁），扣案槍枝均未具殺傷力、破壞性而無危險性，自非槍砲彈藥刀械管制條例查禁之槍枝，被告乙○○自無違反槍砲彈藥刀械管制條例之規定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第28條、第302條第1項、第304條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 劉嶽承法 官 蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宜蓁中 華 民 國 98 年 5 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。