臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1710號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
（另案於臺灣桃園監獄執行）上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第725號，中華民國98年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第14392號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。如附表所示之偽造署押均沒收。
事 實
一、甲○○係土地代書，為從事業務之人，明知己○○於民國87年間，委由廖文亮出名，欲購買陳銘蒼、庚○○、乙○○、葉倫勇、戊○○、丙○○及丁○○所共有桃園縣○○鄉○○○段大牛欄小段405地號、406地號全部土地，而受己○○之託處理該土地買賣及過戶事宜，明知僅部分地主同意出售，而未經徵得地主乙○○、戊○○、丙○○及丁○○等人之同意，竟基於偽造私文書及使公務員登載不實之概括犯意，於87年5月28日，填具承買人廖文亮、出售人庚○○、乙○○、戊○○、丙○○及丁○○之名義，偽造不實之土地買賣所有權移轉契約書，內容謂陳銘蒼等人以新臺幣（下同）3,944,600元之價格將上開土地出售與廖文亮，並盜用其因替乙○○辦理繼承登記而持有之乙○○印章，偽造印文於該契約書。復於同年6月15日，持向桃園縣政府稅捐稽徵處楊梅分處申報土地增值稅而行使之，使該管公務員因此將不實事項登載於職務上所掌之公文書，掣發納稅義務人為乙○○、戊○○、丙○○及丁○○之繳款書，足以生損害於乙○○、戊○○、丙○○、丁○○及稅捐稽徵機關對於稅籍管理之正確性。上開土地交易增值稅共計1,339,401元由買主己○○代賣方繳納，嗣因賣主庚○○一方之親戚有意見，為暫緩辦理，甲○○乃徵得己○○之同意，欲先將己○○已繳之土地增值稅取回，以待日後辦理，此時甲○○竟萌私心，意圖為自己不法之所有，有意侵占該筆款項，遂賡續偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，於87年6月24日，利用其所持有乙○○印章之機會而盜用之，並偽造「乙○○」、「戊○○」、「丙○○」及「丁○○」等人之署押，製作不實之申請書1份及協議書2份，內容記載上開土地買賣因無法繼續履行契約條件，經雙方協議撤銷買賣關係，於87年6月26日，持向桃園縣政府稅捐稽徵處楊梅分處，申請撤銷土地增值稅之申報，使該管公務員將此等不實事項登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於乙○○、戊○○、丙○○、丁○○及稅捐稽徵機關對於稅籍管理之正確性，復利用不知情之庚○○出具委託書，而由甲○○於87年7月30日，代理庚○○至桃園縣政府稅捐稽徵處楊梅分處領取退稅支票12張，同年8月間將退稅款項其中之1,197,754元侵占入己，花用完畢，終經己○○發覺，始悉上情。
二、案經告訴人己○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案與臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵字第11824號案件究否具裁判上一罪關係乙節，經查，該案件之犯罪事實為被告與羅東源共同基於使公務員登載不實及偽造私文書等犯意聯絡，先製作不實之繼承系統表、遺產分割協議書及切結書等文件，以為庚○○、乙○○等辦理繼承登記，並於上開程序完結後，該二人再冒用庚○○名義，將其所有之土地設定抵押與羅東源（即庚○○），以獲取非法出售土地之暴利等情，較之本案，二者之目的顯非相同，被害人亦有別，堪認非出於同一犯罪計劃所為，且本案被告係為侵占退稅款，涉犯法條為刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，與上開案件，罪名及犯罪構成要件均有不同，並無方法結果關係。本院95年度上更㈠第359號判決亦認本案與上開案件未具裁判上一罪關係。綜此，本案與上開案件應非屬同一案件，堪以認定。
二、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。以下所引被告以外之人於審判外之書面陳述等證據，檢察官、被告均未爭執其證據能力，該等證據復均經提示，當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，無違法取得情事，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○坦承有偽蓋乙○○之印章及偽造乙○○、丙○○、戊○○及丁○○等人之名義於土地買賣所有權移轉契約書，及偽造申請書、協議書持以行使，並坦承有使公務員登載不實及業務侵占1,197,754元等犯行，惟辯稱：其未經丙○○、戊○○及丁○○之同意而將其等名字填載於契約書等文件，因依照土地法第34條之1規定，其認為已有足夠之共有人同意，得出賣上開土地，故縱部分地主不同意，而將其等之姓名亦填載於文件上，應沒關係云云。經查：
㈠證人丙○○、丁○○於偵查中，經檢察事務官詢問時均證稱
：其等並未在87年5月間，將上開土地出售予廖文亮，其等從未看過本件土地買賣所有權移轉契約書，亦無透過被告為其等辦理過戶事宜等語（見14392號偵卷第28頁、第29頁），核與證人即告訴人己○○於偵查中之證述相符（見同上卷第18頁、第19頁、第28頁、第29頁），足見被告未經乙○○之同意，而盜蓋其印文於土地買賣所有權移轉契約書，又未經乙○○、戊○○、丙○○、丁○○等人之同意而偽造其等之署押、盜蓋乙○○之印文於申請書及協議書，此等事實堪以認定。
㈡被告既明知上開土地之買賣並未經共有人全體同意而出售，
又知此種情形須藉由土地法第34條之1相關規定之適用，方能為所有權移轉之登記，卻於土地買賣所有權移轉契約書上之「出賣人」欄虛偽記載全體共有人之姓名，並盜蓋乙○○之印章，以示全體共有人均有同意等情，可見被告有為偽造土地買賣所有權移轉契約書之犯行，至為明確，足堪認定，被告上開所辯，自不足採。
㈢被告有使公務員登載不實及業務侵占等犯行，除據被告自承
外，復有證人丙○○、丁○○、己○○及林佑生於偵查中證述綦詳（林佑生部分見他字卷第89頁反面至第91頁），另有切結書、自白書、本票、土地登記謄本、桃園縣政府稅捐稽徵處91年10月1日桃稅楊財字第0910013218號函、92年2月13日桃稅楊壹密字第0920060002號函及庚○○設於臺北區中小企業銀行帳號0000000000000之存摺明細等附卷足憑（見他字卷第4至6頁、第38至42頁、偵字第1075號卷第11至第13頁），堪見被告之自白與事實相符，被告上開犯行，足可認定。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2月2日經總統令公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。經查：
㈠刑法第214條、第336條第2項之罰金刑規定雖未修正，然於
刑法及其施行法修正施行前，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，刑法第335條第1項所定罰金刑「銀元一千元以下」係提高為銀元1萬元即新臺幣3萬元以下，最低刑度依修正前刑法第33條第5款及前述提高標準條例規定，應為銀元10元即新臺幣30元以上。嗣增訂刑法施行法第1條之1規定，係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，關於罰金刑最高額部分，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，關於罰金刑最低刑部分，修正後刑法第33條第5款業將罰金刑變更為新臺幣1千元以上，故刑法第335條第1項規定於修正後罰金刑法定刑度已變更為「新臺幣3萬元以下、1千元以上」，是與上述「新臺幣3萬元以下、30元以上」比較，修正後規定對被告並未較有利。
㈡修正後刑法第56條之連續犯規定業經刪除，被告之數犯罪行
為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時之修正前法律論以連續犯。
㈢修正後刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，故被告所犯
各罪，修正後即應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，自較有利於被告。
㈣綜上，本件刑法修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決
議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法之規定，對被告最為有利。
三、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、第214條之使公務員登載不實文書、第336條第2項之業務侵占罪。被告偽造「乙○○」、「戊○○」、「丙○○」及「丁○○」之署押，及盜用乙○○印章之行為，均為偽造私文書之部分行為，又偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告先後行使偽造私文書及使公務登載不實文書之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條規定，應論以連續犯，並加重其刑。又被告所犯連續行使偽造私文書、連續使公務員登載不實文書及業務侵占3罪間，具有手段、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，論以牽連犯，並從一重以業務侵占罪論處。
四、公訴意旨另以：被告於87年5月28日盜用庚○○之印章於上開土地買賣所有權移轉契約書，又於同年6月24日盜用廖文亮、陳銘蒼、庚○○及葉倫勇之印章，並偽造其等之署押於上開申請書及協議書，足以生損害於廖文亮等人，因認被告另涉此部分偽造署押、印文罪嫌等語。被告否認此部分犯行，辯稱：庚○○、廖文亮、陳銘蒼及葉倫勇等人均有同意，庚○○是其自己交付印鑑章等語，經查，陳銘蒼與告訴人合資購買前開土地，經廖文亮同意為擔任名義買受人，而退還土地增值稅亦係由告訴人與被告一起前往辦理等情，此均經告訴人於偵查中檢察事務官訊問時證述明確（參14392號偵卷第29頁），足認告訴人同意辦理退稅，而廖文亮既為告訴人之買受名義人，陳銘蒼為告訴人之合夥人，則被告為告訴人辦理退土地增值稅一事，衡情自獲告訴人之同意而使用廖文亮及陳銘蒼之印章，並基於便宜行事，而為其等簽名，而無偽造其等署押之故意，再從告訴人確實買受上開土地而代繳土地增值稅一事，庚○○確有可能交付印鑑章予被告辦理土地移轉登記事宜，被告所辯係由庚○○本人交付印鑑章予被告，未盜用其印章等語，尚非絕無可能，此部分檢察官未能積極舉證被告有偽造署押及印文之行為，而存合理之懷疑，應為有利於被告之認定，又因此部分與前開有罪部分，為實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、被告上訴以其於87年7月30日領取退稅時，告訴人及林祐生均在場，乃得告訴人之同意而辦領退稅，如欲侵占該款，即不必繳納丁○○及乙○○二人過戶時之土地增值稅，又本件與本院95年度上更㈠第359號判決，是否同一案件云云，經查，被告迭於偵查、原審及本院，對於侵占1,197,754元之土地增值稅坦承不諱，其為告訴人保管此款項，未經告訴人同意而自行挪用，又有其他佐證如前所述，而得認定被告之業務侵占犯行明確，以此為由上訴顯屬矛盾，至於與本院95年度上更㈠第359號判決，非屬同一案件關係，亦說明如前，故其上訴為無理由。又檢察官據告訴人己○○請求上訴，上訴理由略以：被告係為土地代書，蓄意盜刻多名土地所有權人印章，偽造不動產買賣契約書，對不動產交易市場安全性已造成重大危害，使社會對於代書地政士之公信力蒙上不信任危機，且犯後雖佯稱要與告訴人和解，但均避不見面，足見被告心存投機，原審應審酌本件犯罪所生實害即告訴人損失134萬元及有鼓勵甘冒刑罰制裁以牟取投機暴危險，暨被告犯後態度並無誠意和解乙情，又原審認定被告所犯連續行使偽造私文書，連續使公務員登載不實及業務侵占罪間，論以修正前刑法第55條牽連犯，並從一重以業務侵占罪論處，僅量處1年2月並減為有期徒刑7月，僅量處本罪最低法定刑度，顯量刑過輕等語。然查，原審量刑，已斟酌各種情狀，尚無過輕之情形，檢察官上訴亦無理由。惟原審諭知沒收土地買賣所有權移轉契約書上乙○○等人之署押，惟該部分依該契約書之形式觀之，僅為出賣人名義之記載，而無簽署之意涵，此部分尚不宜解讀為署押，又協議書及申請書之偽造署押，敘述如前，應予沒收，原審未為沒收之諭知，亦有未合，應由本院撤銷原判決，予以改判。爰審酌被告身為代書，明知不動產交易之重要性，不克盡職守，反從中謀取不法利益，而偽造有害地主並損及政府機關公信力之文書並加以行使，造成告訴人之財產無端損失，被告屢次表示願與告訴人和解，但迄未提出明確的和解方案，惟念被告犯後坦承部分犯行之態度及其犯罪動機、目的，所生危害等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。又查被告所犯罪時間係在96年4月24日之前，且合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑要件，其所犯上開罪刑應減其宣告刑2分之1。另盜用他人真正印章所蓋用之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年臺上字第113號判例意旨參照）。查本案土地買賣所有權移轉契約書上乙○○之印文均係真正印章所蓋用之印文，依上開判例意旨，並非偽造印章之印文，自無從併予宣告沒收；又偽造之申請書1份及協議書2份等私文書，已於辦理退稅過程中為被告送件至桃園縣政府稅捐稽徵處楊梅分處，均非被告所有，亦無從就前開偽造之私文書併予宣告沒收。惟上開土地申請書及協議書上由被告偽造之、「乙○○」、「戊○○」、「丙○○」及「丁○○」等簽名各一枚，為偽造之署押，應依刑法第219條之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第214條、第210條、第336條第2項、第219條，修正前刑法第55條、第56條，刑法施行法第1條之第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 許永煌法 官 趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉金發中 華 民 國 98 年 12 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。附表：
八十七年六月二十四日申請書壹份及同日協議書貳份，其上「乙○○」、「戊○○」、「丙○○」及「丁○○」等簽名各壹枚。